试析婚姻行政登记及其司法审查

婚姻登记行为是一种创设婚姻关系的行政行为，婚姻关系不仅是一种民事法律关系，而且是一种特殊的身份关系。在审判实践中，因婚姻登记提起诉讼的案件虽然不是很大，但处理起来难度很大，涉及的问题很多，不仅涉及到行政机关的行政行为合法性问题，还涉及到婚姻的效力、财产处理等问题。本文拟从婚姻登记的程序、效力、婚姻登记行为的性质及在审判中如进行司法审查进行一些有益的探讨。
一、婚姻登记的类型和程序

婚姻登记，包括结婚登记和离婚登记。

结婚登记：要求男女双方须持本人居民身份证或户籍证明，共同到一方户口所在地的婚姻登记机关提出申请。符合《婚姻法》规定的结婚条件的，予以登记，发给结婚证。

离婚登记：男女双方自愿离婚的，准予离婚。婚姻登记机关经过审查和询问相关情况后，对符合离婚条件的当事人予以登记并发给离婚证。

（一）、结婚登记程序

结婚登记大致可分为申请、审查和登记三个环节。

1、申请

（１）、申请人与登记机关

内地公民结婚，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请结婚登记。中国公民与外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

（2）申请材料

①本人的户口簿、身份证、本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。 　　

②办理结婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具下列证件和证明材料：本人的有效通行证、身份证、经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。 　

③办理结婚登记的华侨应当出具下列证件和证明材料：本人的有效护照；居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明，或者中华人民共和国驻该国使(领)馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明。 　

④办理结婚登记的外国人应当出具下列证件和证明材料：本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件、所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证或者该国驻华使(领)馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使(领)馆出具的本人无配偶的证明。

2、审查

婚姻登记管理机关对当事人的申请应当进行审查，查明结婚申请是否符合结婚条件，不明之处，应当向当事人询问，必要时，可要求当事人提供有关证明材料。

3、登记

（1）、予以登记

婚姻登记机关对符合结婚条件的，应当即时予以登记，发给结婚证；对离过婚的，应注销其离婚证。但对中国公民和外国人的登记申请，应在收到申请后一个月内办理登记手续，发给结婚证。涉外婚姻的结婚证须贴有男女双方当事人照片，并加盖办理涉外婚姻登记的县级以上人民政府婚姻登记专用章。

申请结婚登记的当事人受单位或者他人干涉，不能获得所需证明时，婚姻登记管理机关查明确实符合结婚条件的，应当予以登记。

（２）、不予登记

申请人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记： ①未到法定结婚年龄的；②非自愿的；③已有配偶的；④属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；⑤患有医学上认为不应当结婚的疾病的。

（二）、离婚登记程序

1、申请

内地公民自愿离婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。中国公民与外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

当事人提交证件和证明材料：办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：①本人的户口簿、身份证；②本人的结婚证；③双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具以上证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。 　　

2、审核发证

婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。 对于未达成离婚协议、或属于无民事行为能力或者限制民事行为能力、或结婚登记不是在中国内地办理的，婚姻登记机关应不予受理。

二、婚姻登记行为的效力

（一）婚姻行为的成立

形成或解除婚姻关系的事实存在，需具备特定的当事人、当事人间客观的、外在的缔结或解除婚姻关系的合意，即表现于外部的身份行为的效力意思，以及法定的形式要件，上述三者视为婚姻行为的成立要件①当事人间的婚姻是否合法存在，要用法律的标准进行判断，如果符合法定效力的婚姻，则是有效的婚姻。如果不符合法定条件的婚姻则是无效的婚姻。也就说，经过婚姻登记机构登记的婚姻是合法的婚姻，受法律所保护。未经登记的婚姻则是不合法的婚姻，不受法律所保护。

（二）婚姻行为的生效

婚姻行为的生效是一个价判断问题，其要件为婚姻行为当事人具备缔结或解除婚姻关系行为的能力、意思表示真实、不违反法律禁止性规定②凡是具备这样条件的婚姻，应为生效的婚姻，否则，即为不生效。

三、婚姻登记行为的性质

婚姻登记是行政机关以签发婚姻证书为表现形式为当事人创设或者消灭婚姻关系的法律行为。婚姻登记是具体行政行为这是无可争议的，就其性质来说，有不同的观点，主要存在行政许可说和行政确认说。

行政许可说认为，行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为，其前提是法律的一般禁止，许可是对禁止的解除。我国的法律禁止当事人间随意成立婚姻关系，婚姻的成立与生效，需具备法定的婚姻要件。在我国即为到登记机关进行登记。未经登记，婚姻既不成立，也不生效。只有进行了婚姻登记，这种法律禁止才解除。也就是说，婚姻的成立与否，要得到婚姻登记的许可，未经许可婚姻关系不能成立。行政确认说认为，行政确认是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。确认登记是对已有特定的法律事实和法律关系的认定，具有前溯性。婚姻的事实与关系在登记之前已存在，婚姻成立完全可以采取登记之外的其他形式，如仪式等。只是这种未经登记确认的婚姻并不当然受到法律的保护。

行政许可与行政确认两种观点之争，源于对婚姻含义的理解不同。婚姻的概念，自古就有多种解释。 古籍中有关“婚姻”的词义学解释：一是指夫妻的称谓，《礼记 经解》郑玄注：“婿曰婚，妻曰姻。”《尔雅 释亲》则说：“婿之父为姻，妇之父为婚，……妇之父母，婿之父母相谓为婚姻，……妇之党为婚兄弟，婿之党相谓为姻兄弟。”郑玄注《礼记 昏义》时又说：“女氏称婚，婿氏称姻。”二是指嫁娶的仪式，《诗经 郑风》孔颖达疏：“男以昏时迎女，女因男而来，……论其男女之身谓之嫁娶，指其好合之际谓之婚姻。嫁娶婚姻，其事是一。故云婚姻之道，谓嫁娶之礼也。”三是指亲家，《说文解字》释“婚’、“姻”说：“婚，妇家也”、“姻，婿家也”。《尔雅 释亲》说得更明确：“婿之父母为姻，妇之父母为婚。……妇之党为婚兄弟，婿之党为姻兄弟。”上述三说虽然不尽相同，但已涉及到婚姻的基本特点。其一，表明婚姻是一种社会关系，它是婚姻双方结为姻亲关系的标志。其二，表明婚姻依礼而行，其仪节约定俗成，是礼仪系统中的组成部分。同时，“父母之命，媒妁之言”是古代婚姻的基本原则。 《诗经.齐风.南山》曰：“娶妻如之何？必告父母”，“娶妻如之何 匪媒不可”。由此可见，“婚姻”一词在语义上更多的是指男、女双方所在家庭以及由此构成的亲属关系。近代学者对婚姻的定义也各不相同，我国台湾民法学家史尚宽先生认为，婚姻是“以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系”③大陆学者杨大文先生认为人类学、社会学、伦理学等诸多学科普遍使用婚姻的一般定义是“婚姻是为当时的社会制度所确认的、男女双方互为配偶的结合”。婚姻的法学定义为“婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻权利和义务为内容的结合”④方文晖先生则将婚姻的法学概念与民事行为概念相对应，指出婚姻包括各种合法婚姻与违法婚姻⑤上述观点从不同的方面对婚姻进行了解释。婚姻是指男女双方以夫妻名义永久共同生活的两性结合方式。婚姻有合法婚姻和非法婚姻之分。合法婚姻就是经过行政登记领取结婚证的婚姻，或者是虽未领证，但是在1994年2月1日以前同居所形成的事实婚姻。非法婚姻就是未经行政登记领取结婚证的婚姻。由此可以看出，不管是否经过行政登记，婚姻都是存的，只不过有合法和不合法之分。也就是说，婚姻不是以登记为客观存在标准的。登记只是对婚姻的一种法律上认可和确认。未经法律认可和确认的婚姻也是大量存在的。所以，婚姻登记是对已存在的婚姻事实及婚姻关系的确认，经确认，婚姻生效，才能得到法律的保护。从这个意义上说，婚姻登记实质上是一种行政确认行为。

四、婚姻登记行为的司法审查

1、婚姻登记案件的受理

《行政诉讼法》明确规定有关结婚证诉讼的，第一是拒绝颁发许可证行为。人民法院受案依据是《行政诉讼法》第11条4项，审查后可以作出维持、撤销或履行判决。第二是不予答复的行为，人民法院受案依据是《行政诉讼法》第11条4项，审查时只要符合起诉条件的行政主体不予答复的诉讼案件一经成立，被告登记机关必然败诉，人民法院“认为符合起诉条件而作为行政案件受理后，实质上就已不存在继续对这种行为的合法性审查了，而在立案后，只须经行判决被诉行政主体履行法定职责即可”。第三是吊销结婚证行为，人民法院受案依据是《行政诉讼法》第11条1项，审查后可作出维持、撤销或变更的判决。吊销结婚证一般理解为属行政处罚行为，人民法院可依职权作出变更决定。吊销结婚证显然显失公平，又不能事实求是解决婚姻问题的，持证人又有违法的情形，人民法院可对当事人变更作罚款等其它处罚。第四是行政机关违法发放结婚证的行为。对于行政违法法定程序发放结婚证的，一方当事人或其他利害关系人可以提起行政诉讼。

2、婚姻登记案件的审查

对结婚登记行政行为的司法审查应着重从三方面进行：

（一）当事人提交的材料是否齐全，是否符合法定形式要件，结婚登记是否有户口簿、身份证、本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。离婚登记是否有协议书等

（二）婚姻登记机关是否尽到了审慎审查的义务，婚姻登记管理机关是否对当事人的申请应当进行审查，是否查明了结婚（离婚）申请请是否符合法定条件，是否向当事人进行了询问等。

（三）婚姻登记所确认的婚姻关系是否存在违背结婚（离婚）实质要件的情形。

3、撤销婚姻登记的后果

结婚登记系婚姻登记机关应婚姻当事人的申请，对符合法定结婚条件的婚姻状况予以登记并出具结婚证的行为。按照行政行为原理，行政行为被撤销该行政行为的法律效力即消灭，且追溯到被撤销的行政行为作出之日。所以，从行政法理论来看，结婚登记行为一旦被撤销，其产生的法律后果是登记自始不发生法律效力；从民法理论来看，因登记不发生法律效力，结婚行为因形式要件欠缺而不产生法律效力，故结婚登记行为被撤销导致婚姻关系自始无效。根据《婚姻法》12条之规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效。可见，撤销结婚登记行为的法律后果与婚姻法所规定的无效或者可撤销婚姻依法被宣告无效或撤销的法律后果相同。

4、程序违法登记的处理

《婚姻登记条例》规定了办理结婚（离婚）登记的法定程序。婚姻登记程序违法包括以下情形：男女双方或者一方未亲自到场而予以办理结婚登记；男女双方或者一方未按照规定出具证件、证明材料而予以办理结婚登记。根据行政行为违法理论，实体违法和程序违法均构成撤销行政行为的法定事由，如果结婚登记行为存在上述情形，仅从行政法理论考量则构成可撤销的行政行为。但是，结婚登记行为与一般行政行为不同，结婚登记行为确立了特定的身份关系，撤销则导致了特定身份关系的无效。我们知道，具体行政行为的合法性取决于实体合法与程序合法，两者有一违法则具体行政行为违法。从这个意义上讲，婚姻登记程序违法，则该婚姻登记行为违法。婚姻当事人可请求人民法院撤销婚姻登记，宣布婚姻登记无效。法院应当以婚姻登记程序违法撤销婚姻登记，宣布婚姻登记无效，收回或者注销结婚证、离婚证。按《婚姻法》的规定，构成婚姻无效的仅限于以下五种情形：1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的；3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未消除的；4、未到法定婚龄的；5、非自愿办理婚姻登记的。这五种情形均是构成婚姻无效的实质要件。并未对婚姻登记程序违法导致婚姻无效作出规定，《婚姻登记条例》也没有就此作出规定。就是说，从《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定看，婚姻登记程序违法并不必须导致婚姻无效。但婚姻登记程序违法进而导致婚姻登记行为违法是显而易见的，只不过是违法的婚姻登记并不等于婚姻登记无效，即不必然导致结婚、离婚无效。相反，违法的婚姻登记在被撤销前仍是有效的，结婚登记的婚姻当事人之间依然存在婚姻权利义务法律关系。因此，婚姻当事人以婚姻登记程序违法为由，请求婚姻者人民法院撤销婚姻登记程序违法的婚姻登记，人民法院只能确认婚姻登记行为违法，而不宜撤销婚姻登记行为。


注释：

①余延满著《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第138-143页。

②余延满著《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第160-172页。

③史尚宽著《亲属法论》，台湾荣泰印书馆，1980年版。

④杨大文主编《亲属法》法律出版社，1997年版。

⑤方文晖《论婚姻在法学上的概念》，南京大学学报（哲学人文社科版）。

 安徽省泗县人民法院   陈恒志