浅谈外资并购中的垄断倾向及其法律规制

摘 要
近年来随着经济全球化、金融自由化趋势的迅猛发展以及我国市场的逐步开放，外资并购的浪潮不断高涨，成为当今国际直接投资的重要方式，同时也成为我国经济持续增长的动力之一，但是一些负面的影响也随之渐渐凸显出来，外资并购中的垄断倾向日益突出。机遇与挑战并存，因此有必要冷静而理性地分析外资并购在我国的发展趋势，正负效益，尤其是要努力地构建以反垄断法为核心的法律规制体系，使我国在引进外资，深化改革，经济安全健康的道路上走的更远。

【关键词】 外资并购 垄断倾向 反垄断法

自从80年代中国打开国门对外开放以来，外资并购现象日益增多，在一系列外资并购事件中，人们往往更加关注其引资功能，只注意到它为地方政府带来了财政收入，缓解了当地的就业压力，推动了地方经济的发展。但很少有人关注它对我国经济所带来的负面影响。仔细分析我们不难发现在某些行业和市场领域已出现了被外资垄断的倾向。因此，我们有必要从竞争法角度考虑并购问题，对并购的垄断性、危害国家安全性进行深入分析，尽快完善外资并购中的反垄断法制管理体系，努力维护和造就公平竞争的市场环境，使利用外资更好地为我国经济发展服务。

一、外资并购问题的提出

（一）外资并购的概念

外资并购主要是指外国投资者基于某种目的，通过兼并或收购的形式而取得企业控制权。从本质上看，外资并购是一种企业产权的交易行为，它的结果是产生跨越国界的对企业的兼并和控制，它属于国际私人直接投资的范畴。

我国发布和实施的《关于外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购下了具体和明确的定义。《关于外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条指出，本规定所称外国投资者并购境内企业，系指国外投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司资产，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

从根本上说，世界企业兼并与收购规模迅猛扩张是社会生产力发展的必然产物，同时也是市场经济繁荣的具体体现。外资并购也是企业快速成长的必由之路。美国著名经济学家施蒂格勒曾说过：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上一个突出现象。”

（二）外资并购中垄断性倾向的提出

目前，在中国不断引进外资的大环境下，外资并购的势头十分强劲，尤其是近年来备受瞩目的外资垄断性并购事件层出不穷。

以制造业为例， 2001年世界著名生产厂商德国FAG公司与西北轴承厂成立合资企业——富安捷铁路轴承（宁夏）有限公司。2002年，德国依纳公司收购FAG公司，2003年底，西北轴承把全部49%的股份拱手转让给德方，失去了NXZ的著名品牌的自主知识权；2005年，西门子并购锦西化工机械制造集团公司透平机械厂，以70%股份控股。随后，中方品牌被抛弃；2005年12月，国际金融财团凯雷与徐工集团签订“战略投资协议”欲以2.85亿元并购徐工85%的股份。

而最近商务部否决可口可乐收购汇源果汁一案更是激起轩然大波，也由此成为国家及时有效规制外资并购中垄断性倾向的典型案例。2009年3月18日，商务部就可口可乐收购汇源案反垄断审查做出了正式裁决，认定交易完成后，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，在市场交易中对竞争产生的不利影响。根据《反垄断法》第二十八条规定，商务部做出禁止此项集中的决定。这是反垄断法自去年8月1日实施以来首次大考交卷。

透过商务部的这个裁定，人们也认清了在外资并购这一正常商业行为的背后其实燃烧着垄断性的火苗。因此有必要冷静而理性地分析外资并购中的垄断倾向，同时对其负面影响要做到及时遏制。

二、外资并购中垄断倾向的主要特征

近年来，国际投资者越来越多地采用并购方式进入我国市场，外商独资企业发展迅速，外商对股权要求也与日俱增。特别是一些大型跨国公司凭借其雄厚的资金实力和技术优势，在我国某些行业和市场领域形成控股态势，对我国民族工业特别是稚嫩产业形成较大冲击力。从近几年情况分析，我国外资并购中的垄断倾向主要有以下特征：

（一）参与并购的外商大多是那些具有垄断优势的著名跨国公司。

纵观外资并购过程中的典型性事件，我们不难发现：从可口可乐收购汇源一事的一波三折，再到近年来，一些曾经让国人引以为豪的民族品牌如大宝、乐百氏、中华牙膏、娃哈哈、苏泊尔、南孚电池等相继被“吃”。那些“吞食者”们往往都是一些在技术、资金、规模、管理等方面极具优势的跨国公司，它们在很大程度上掌握着跨国并购投资的主动权，诸如收购美加净和中华牙膏的法国联合利华，收购娃哈哈、乐百氏的法国达能公司以及收购南孚电池的美国吉列公司等等。相比之下，我国企业的整体水平依然存在很大差距。在外资并购我国企业时，这种不对称竞争极有可能演变为国外企业在我国市场占据垄断地位。由于总体实力对比悬殊，近年来许多外资并购案件中，中方都是处于被动地位，跨国公司很轻易地将合资企业纳入其经营系统，并通过收购剩余股权，从合资走向独资。

（二）并购的战略性意图明显，延伸到各个领域，对市场的控制力加强。

从近几年的外商投资的走向看，外资并购的目标已转向国内各行业，各领域的龙头企业或者影响力较大的企业，并且谋求绝对控股地位。从个别企业转向整个行业，比如饮料，日化，机械，医药，钢铁，水泥，金融等等。从单独对一个企业投资演变为同时对一个产业的上中下游产品或者关联企业进行横向投资，扩大产业链，以谋求垄断利润。在中国已开放的产业中，各行业排在前五位的企业几乎都由外资控制，中国的28个产业中有21个产业外资都拥有多数资产控制权。 由此可见，当前外资对我国某些行业和其主要产品呈现出系统化的并购趋势，对市场的控制力显著增强，极易导致国内市场竞争加剧，对相关产业的持续发展和安全也带来了重要影响。

（三）外资并购着眼于品牌控制，导致中方企业无形资产流失。

外方凭借其在资本和技术等方面的优势，往往要求并购后的企业使用外来品牌或新创品牌，而限制国内企业已有一定市场信誉的名牌商标。有些外方还通过减少中方品牌宣传费、减少或终止技术开发投入、降低产量等手段，使国有品牌逐渐衰落直至消失。在国内洗涤用品、化妆品、摄像器材、移动通讯设备、饮料、啤酒等行业，外方控制品牌的问题尤为突出。随着国外著名品牌大量进入，外资不仅在一定程度上垄断了我国市场，而且还给我国发展自己的名牌产品及其参与国际市场竞争增加了难度。

三、客观认识外资并购中垄断倾向的负面影响

许多事物在发展过程中都是利弊共存的。对于中国来说，外资并购是把“双刃剑”。它在缓解资金短缺、技术和管理落后等方面发挥着积极的作用，为国内企业实现规模经济、制度创新及增强市场竞争力作出重要贡献。这些都是显而易见的好处。

但是在这一“美丽光环”的背后却让人生感担忧。近来随着大型外资并购案的增多，外资并购所可能产生的负面影响也日益显现出来。

第一，外资并购的全球战略与我国的发展方向不一致，为了获得最大限度和长远的高额利润，他们可能采取转移定价的手段逃避我国的税收和我国的外汇管制措施。外资并购使得大量的资金在国际间流动从而对我国的国际收支平衡产生重大影响。

第二，外资并购可能会威胁国家产业安全，经济安全。近年来外资并购多半瞄准龙头企业，或者有成长空间，影响力大的企业，利用原有企业的市场份额与产销渠道进一步整合，并且竭尽全力控股，侵蚀竞争对手的市场份额，排挤竞争对手，以获取垄断利润。大型跨国企业还可能会因我国并购法制的不完善而触及我国命脉产业和部门，从而可能给我国的经济和社会发展带来安全隐患。

第三，外资并购如果没有得到有效地规制可能会出现经济的泛“拉美化”。其实质是外资成为国家经济的主导，而东道国却难以实现其初衷——获得先进的技术与管理经验，最后沦为“加工作坊”或者“雇佣劳动”的提供者。另外，源源不断的利润却回流到投资者母国，导致东道国出现经济总量增长，人民的生活水平却难以提高。如果没有一整套系统的法律规制措施就会有更多的企业会像徐工、南孚电池、西北轴承一样沦为外国公司的手下败将，成为他们逐利的工具，不断地侵蚀我国经济发展成果，最终把我国推向“拉美化”的深渊，就不会在世界经济强国中有自己的一席之地。

第四，外资并购的垄断性倾向有可能会抑制民族品牌和民营经济的发展。我国许多产品在国际市场上已经占有较大的份额，但绝大多数缺乏自主品牌，培育自主品牌是今后相当长时期我国企业提高竞争力和经济效益的重大举措。而从这几年外资并购国内企业的实践看，一些并购行为从企业品牌的视角看带有“恶意并购”性质，即外资并购具有一定知名度的国内品牌企业，最终目的不是保护和发扬光大这一品牌，确是消灭这一品牌，从而消灭潜在的竞争对手。对于国内许多尚显稚嫩但发展潜力巨大的优质民营企业来说，实力雄厚的跨国公司可轻而易举地将这些民营企业收购或排挤民营企业，迫使这些民营企业从市场上过早出局，阻断其成长壮大的机会。从这样的角度看，任由外资并购而不加以规范，也可能损害民营企业发展的环境。

四、外资并购中垄断倾向的法律规制

能否发挥外资并购应有的积极作用，降低它的消极影响是一个有实践意义的法学命题。毫无疑问，这取决于是否有一套完整的法规制度与之相适应。从某种意义上讲，法律就是记载经济要求的符号，若法律不能体现经济发展的诉求，或者干脆缺位，则制度就会成为障碍，就会起反作用。健全外资并购的法律体系将会对推进我国的企业结构和制度改革、盘活存量资产、提高我国社会资源的整体利用水平、完善我国原有企业的经营机制、逐步实现国有股减持目标等都有好处。

（一）中国目前对于外资并购的立法现状

目前我国有关外资并购的立法中规章有《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《外商投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的若干规定》等。

在法律方面尤其要值得一提的是2008年8月1日实施的《反垄断法》。它作为市场经济的基本法，同时也是企业并购的支柱性法律，将从一定程度上扭转跨国企业挤压弱小企业生存空间的现状，建立平等竞争的市场环境，对具有限制和扭曲贸易效果的限制性商业行为进行反击，消除垄断对市场经济的破坏。同时，完善的《反垄断法》的颁布也可以使外国公司在做出并购决策时有规可循、有法可依，减少其在华并购的不确定因素，其结果无疑也可以增加外资并购数量、更多的吸引外资。可以说，《反垄断法》的顺势出台在整个规制外资并购的法律体系中发挥着极其重要的核心作用。

下面主要就外资并购的反垄断法规制进行深入分析，以深刻领会《反垄断法》在国家经济发展中所发挥的独特作用。

（二）反垄断法规制的价值取向

如前所述，外资并购利弊兼备。反垄断法是一个由自由、公平和社会效益等多种价值构成的法律价值体系。 对于外资并购，竞争公平和社会利益（此处即指国家利益）间究竟该如何取舍和平衡？这是反垄断法所要解决的难题之一。应该说这两者绝不是决然对立而应该是相辅相成的关系。诚然，短期看来，维护公平自由的竞争秩序和保护我国企业和社会整体利益之间确实存在冲突，在反垄断问题上如果完全贯彻自由、效率、公平的竞争理念会影响到我国企业的当前利益。但是这主要是因为中国还是一个发展中国家，一些民族工业基础还比较薄弱，企业改革有待突破，现代企业制度没有完全建立，中国企业在国际竞争中的优势很不明显。正如有的学者所指出的那样：“任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅是为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投入实现最大的产出。因此，参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规则。” 在“促进有效竞争中，政府应当实现资源的合理配置和有效利用，从而提高和加强本国企业在国际市场上的竞争力。如果对国内企业过度保护，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而削弱整体国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的现状下，如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争，而过度竞争则会造成资源转移的无序状态。” 所以从长远来看，维护公平自由的竞争秩序完全符合我国的整体社会利益。

反垄断法的价值取向直接影响其对待外资并购的立法模式以及具体的规制方法等问题，即是否采用统一适用于内外资的反垄断法，对内外资是否采用相同的垄断认定标准、是否由相同的执行机构进行监管、是否适用相同的程序等等。纵观发达国家，大抵对内外资使用统一的反垄断法制度。我国在反垄断立法中，应该引入“有效竞争”概念，将反垄断法定位于维护有效竞争、实现资源有效利用以及推动社会经济和技术整体进步。在近期可以基于维护国家经济安全的需要，通过适当的差别待遇对国内企业给予一定扶持，培养国际竞争力；而从长远看，则应该以国民待遇为立足点，以建立自由公平的竞争秩序和维护社会整体经济效益为目标。

（三）反垄断法规制的实体规则

实体规则方面应该包括垄断的认定、禁止外资并购垄断倾向的实质标准以及豁免等等内容。

1、外资并购中垄断的界定

各国在认定垄断的非法性上，主要有两种标准：本身违法原则和合理原则。前者指只要有法律明文规定的情况，即使没有造成损害后果，也构成违法；后者则主要看垄断是否构成对竞争秩序的危害，而危害主要从对竞争的限制和威胁，对消费者利益的损害以及对公共利益的威胁这三方面来考虑。我国刚实施不久的《反垄断法》就将这两种认定标准很好地结合起来，这可以从《反垄断法》总则第一条看出。

2、禁止外资并购垄断倾向的实质标准

纵观欧美的反垄断立法，在裁定外资并购是否应被禁止的时侯，应从以下几方面进行综合考虑。

（1）界定相关市场。

在企业年销售额既定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，甚至可能处于垄断状态；而将该企业放到一个较大的市场上，它就仅占有较小的市场份额，根本不构成垄断状态。因此，正确界定相关市场是衡量垄断状态并进而有效控制企业并购的重要前提。为了界定相关的市场，通常从三个方面进行考察：首先，确定相关产品，即根据并购企业产品的性能、用途和价格，将相关产品与其他产品区别开来。其次，根据消费者使用的目的、购买动机和产品的价格等条件，将所有可相互替代的产品扩大到这个产品市场范围内。最后，根据产品的销售区域，界定他们的地域市场。

（2）根据市场集中度和并购企业的市场份额，评价并购能否产生反竞争的效果。

美国和德国控制企业并购的立法基本都以市场份额作为判断市场地位的标志。市场集中度，是市场上的企业数目和他们的各自市场份额的函数。我国可根据并购企业的市场份额来推断并购是否产生或者加强了市场的支配地位，并根据我国的实际情况，确定合理的“数量”标准。

（3）对横向并购与非横向并购作不同的限制。

横向并购是指处于相同市场层次上的或者具有竞争关系的企业并购。非横向并购包括纵向并购和混合并购，纵向并购是处于不同市场层次上的企业之间的并购，混合并购是出于互不关联的市场层次上的企业之间的并购。 一般认为，横向并购的目的在于消除竞争，增加并购企业的市场份额，即便没有导致垄断的出现，但形成垄断的趋势也是明显的。同横向并购相比，纵向并购造成的限制竞争程度显然没有其严重，但这种可能一样存在；而混合并购造成的控制或垄断现象的可能性是最小的。因此，我们在规制外资并购时应借鉴欧美等国的规制，也应考察不同的并购方式，对横向并购做出较为严格的限制，而对纵向并购和混合并购的限制应适当宽松。

在我国实施不久的《反垄断法》中明确规定了应被禁止的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。并且《反垄断法》对这三种垄断行为都作出了具体的规定，比如《反垄断法》第13条，它规定了禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议的主要类别，第14条规定禁止经营者与交易相对人达成的垄断协议的类别。同时也对垄断协议的豁免事项做出具体规定，这主要体现在《反垄断法》的第15条。 下面就详细介绍下反垄断实体法规制中的豁免制度。

3、外资并购反垄断的豁免制度

在对外资并购进行反垄断审查时，仅仅根据企业并购前后占有的市场份额变化来决定取舍是不够的，还应综合考虑其他多种因素，对外资并购的正面效应和负面效应进行全面衡量，如果前者明显大于后者，并购应当得到批准，这对并购企业本身和我国经济发展都是有利的。借鉴国外反垄断立法和执法的实践经验，企业并购的反垄断理由主要包括3种情况：一是并购能改善市场竞争条件；二是并购有利于整体经济和社会公共利益；三是并购有利于提高本国企业的国际竞争力。 在经济全球化和生产国际化加速发展的背景下，一国反垄断机构在考察企业占有的市场份额和市场集中度，以及由此而决定的市场支配地位时，不应仅仅以本国经济为标准，还应当充分考虑到企业正在越来越多地融入国际竞争的因素。

（四）反垄断法规制的程序规则

实践表明，各国在外资并购的申报、审查阶段就力图加以规制，避免垄断带来的不利后果。 2008年9月，商务部就收到可口可乐公司收购中国汇源公司的经营者集中反垄断申报材料，并于同年11月20日对此项集中予以立案审查，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查，最终在2009年3月以此项集中将对竞争产生不利影响、违反《反垄断法》第二十八条的规定为由，做出禁止可口可乐公司收购中国汇源公司的决定。由此，程序规则在《反垄断法》中得到了较大程度的体现。

1、 外资并购的反垄断申报制度

申报制度是垄断预防的重要手段之一，也是反垄断的“安全阀”。在《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》）和《反垄断法》中都有所体现。

应该说《暂行规定》建立了比较完善的申报制度。（1）确立了申报受理机关，即商务部和国家工商行政管理总局。（2）确立了申报的受理时间，采取了事前申报。（3）确立了申报义务人，由拟收购国内企业的外国投资者承担申报义务。（4）确立了申报的条件，共有四项，并且赋予受理机关在一定情况下要求并购者作出报告的权利。（5）确定了审核与批准的时间，受理机关应在接到并购申报的90天内做出批准与否的决定。

在反垄断法中，申报制度得到了进一步的完善，比如申报的具体内容、申报后的审批时间、违反申报程序的后果等等方面进一步得到细化。例如《反垄断法》第23条就对经营者向国务院反垄断执法机构应提交的申报文件资料作出了规定，它们包括：申报书；集中对相关市场竞争状况影响的说明；集中协议；参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。同时该条也规定申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

2、外资并购的反垄断审查制度

在《暂行规定》中，对审查制度规定简单，可操作性不强，但在《反垄断法》中有所细化和完善。主要包括：（1）审查机关，《反垄断法》中明文规定的审查主体是国务院反垄断执法机构，当然他可以根据工作需要授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，来具体负责有关反垄断的执法工作。（2）审查内容，主要集中于外资并购能否产生市场集中和垄断。主要包括：对相关市场的影响；市场优势地位的确立；对并购的评价，即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。 实际上，在具体操作中可参照本文第四大部分第三点中禁止外资并购垄断倾向的实质标准部分的内容。（3）审查时间，这一点《反垄断法》就初步审查和进一步审查分别做出了相应的时间限定。这种时间性规定是十分有必要的，在一定程度上保证了反垄断的顺利进行。

3、 外资并购的反垄断听证制度

《暂行规定》第20条规定了外资并购涉及垄断的听证程序 。审批机关有权召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会并在法定时间内作出裁定。为加强对外资垄断性并购的监督，可以规定行业内所有竞争者、消费者、行业协会和社会团体有权对外资垄断性并购提出听证意见，然后由反垄断机构组织并购利害关系人、建议人和其他相关人士听证、辩论。听证意见将作为并购审查的重要依据。虽然《反垄断法》并未对听证程序的启动做明文规定，但实践中审批机关在外资并购的反垄断审查中广泛听取利害关系人、建议人和其它相关人士的意见则是常事。

五、从汇源并购案看我国反垄断法的具体应用

自去年八月一日中国实施反垄断法以来，商务部已收到四十起经营者集中申报，依法律规定立案审查二十九起，已审结二十四起，其中无条件批准二十三起，附条件批准一起。可口可乐并购汇源则是首个遭到禁止的案例，同时也是作为规制外资并购中垄断行为的“母法”—— 《反垄断法》首次大交考卷的成果。可口可乐并购汇源案是我国《反垄断法》出台以来的第一次适用。这种适用既具有开始的意义，对今后的市场行为也有示范意义。因此，我们有必要对可口可乐公司并购汇源案所涉及的反垄断问题进行深入分析，以明晰外资并购中反垄断法律规制的具体运用。

首先，可口可乐收购汇源本身是一种经营者集中行为。所谓经营者集中是指经营者之间通过合同、买卖股权或资产等方式，增强市场竞争力的活动。我国《反垄断法》规定的经营者集中形式有三种：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 在可口可乐收购汇源案中，可口可乐公司就是通过购买汇源100%的股份并购汇源，并购就是典型的经营者集中。

其次，可口可乐并购汇源是否会限制甚至排除竞争构成垄断。在市场经济条件下经营者集中是一种普遍存在的经济现象和提高市场竞争能力的重要方法，因而，经营者集中并不是当然限制和排除竞争的；只有对竞争可能产生损害的经营者集中才会受到《反垄断法》的规范。如何确定“对竞争可能产生损害”的标准，有效规制企业合并，各国的普遍做法是在立法上设立严格的审查制度，建立企业合并申报制度部与核准制度，即达到一定规模的企业合并须有特定义务人向反垄断执法机关提出申请，只有许可的合并才被批准。我国《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”审查经营者集中，应当考虑以下因素：（1）参与经营的集中者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;（2）相关市场的集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

在本案中，有关数据显示，2007汇源的市场份额是16.27%，可口可乐果汁市场份额有9.8%。以此数据计算，可口可乐并购汇源后，其果汁市场份额应该是26.07%，不到整个市场份额的三成。 但就像不能因为份额高就断定构成垄断，市场份额低也不能必然否定涉嫌垄断。市场份额只是一个量的标准，是否会限制或者排除市场竞争才是质的标准。反垄断法第3条明确规定：“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”也构成垄断行为。因此，就算可口可乐收购汇源后市场份额只有26.07%，但是如果收购后的实际效果会限制甚至排除竞争，这也构成垄断。我认为，可口可乐并购汇源足以产生限制和消除竞争的效果。如果可口可乐并购成功，对一些成长中的中小企业来说可能是灭顶之灾。因为可口可乐超强的实力和整合能力一旦与汇源品牌相结合，将产生一加一大于二的效果，大大增强对行业的控制能力，会极大挤压中小企业的生存空间，抑制国内企业在市场上参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。

最后，商务部依法作出禁止可口可乐收购会汇源的决定体现了我国经济法所追求的价值目标、符合我国《反垄断法》的立法精神和理念。经济法从保护社会整体经济利益出发来实现社会经济协调发展。反垄断法不具体保护哪一个人的利益，既不保护可口可乐的利益，也不保护汇源的利益，它保护消费者的利益、其他经营者的利益，保护整个民族产业的利益，从而达到保护社会整体经济利益的要求。反垄断法属于经济法范畴，经济法的立法原则是维护国家和公共利益，虽然之前可口可乐和汇源已达成收购协议，但国家出于公共利益的考虑，作出禁止的决定符合立法精神。可口可乐收购汇源不符合中国的公共利益。品牌是国家经济非常重要的象征，任何发达国家必须有一个成熟的品牌，中国的牌子一成长起来就被收购，收购后被淡化甚至被踢出市场，比如活力28、小护士，这是外国大公司打压中国产业非常重要的手段。如此，中国将永远没有名牌，就不能真正进入经济强国。我国《反垄断法》的立法宗旨是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，保护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。禁止可口可乐收购会汇源对于汇源的一些竞争对手、一些中小企业来说可能还能够得到一个生存发展的机会，当然反垄断法它不是专门保护那些中小企业，但是反垄断法保护的是市场竞争。所以这个决定是有利于维护市场竞争的一个决定。相关企业会更加关注他们产品的质量价格，进而能够进一步提高企业的竞争力。

汇源并购案进入反垄断审查程序，无疑为树立反垄断法权威开了一个头。同时，商务部对可口可乐并购汇源一案所作出的裁决，将大幅提升公众对我国反垄断法执行的信心和认识。不过，汇源并购案的审查给反垄断法及其执法机构也带来了严峻的考验。可以说，汇源并购案考验着反垄断法这部新生的“经济宪法”，也考验着中国市场经济的法则。

六、外资并购的反垄断法完善之我见

（一）外资并购中反垄断法律规制的缺陷与不足

酝酿十载，争议不断的《反垄断法》终于在2007年出台，外资并购也由目前的“松散式”走向“紧密型”审查，但是仍然存在缺陷：

1、涉及国家经济安全的条款与规定不足十分之一，缺乏 “国家经济安全”的界定。

　　《外商并购境内企业暂行规定》中缺乏明晰产业安全与经济安全标准，学界也争论不断。而且由于政出多门，互相推诿，使得在外资并购的国家经济安全审查难以有效的展开，对于应当规制的并购行为不能及时的进行监管审查，甚至带来了严重的经济后果。

　　2、反垄断法多为原则性的规定，实用性、可操作性不强。

　 反垄断法出台后，就因一些模糊不清的规定而遭受非议。例如，反垄断法对外资并购的特殊性以及规制外资并购保护我国产业安全与经济安全的紧迫性认识不够，难以适应我国频繁的并购活动，不能有效地协调与解决由外资并购引发的经济安全问题。在执行上无章可循，防范风险能力差，致使盲目的阻拦与紧急叫停的情况屡次出现。

（二）外资并购的反垄断法完善之我见

　　反垄断法关于产业安全与经济安全审查制度的缺失显示出立法的前瞻性不够，难以适应我国不断发展的经济形势。因此，有必要在反垄断法中建构国家经济安全与产业安全审查制度。反垄断本身与维护国家经济与产业安全有着内在的一致性，利用反垄断来规制外资并购行为，加强审查的系统性与规范性，避免立法效力位阶的不同带来的冲突。

1、产业安全与经济安全的界定。

　　关于产业安全与经济安全的范畴与标准主要有四种观点：一，产业控制力说。大多数人持这种观点，其核心在于本国资本对本国产业的控制力；二，产业竞争力说。这种观点主要从产业竞争力的角度理解产业安全，认为产业安全即指一国产业在开放竞争中具有竞争力，能够抵御和抗衡来自于国内外不利因素的威胁，保持产业部门的均衡发展。三，产业发展力说。这种观点认为产业安全的内涵一般是指一国拥有对涉及国家产业安全的产业和战略性产业的控制力及这些产业在国际上的比较意义上的发展力。四，产业权益说。这种观点认为国民作为产业安全的权益主体，在国界以内有明确的排他性的经济主体。外国国民在东道国取得的任何利益都应得到东道国根据自身权益让渡的权益许可。

　　笔者以为，从内容上看，产业安全与经济安全实质是指维护一国国民作为主体的产业权益在国际经济竞争中获得优势并且避免受到侵害。因此，产业安全与经济安全应该包括以下内容：支柱产业与重点行业不受外资控制与威胁；本国经济健康稳定的发展及其具有较强的国际竞争力；本国经济具有抵御国外干扰侵袭的能力。

　　另外，从范围上看，究竟哪些产业，哪些行业涉及产业安全与经济安全，哪些产业与行业需要重点保护，可以从以下方面来确定：（1）是否不利于国家利益与公共秩序与安全的；（2） 是否严重影响本国事业、企业活动以及我国幼稚行业，产业发展的；（3） 是否关乎国计民生，或者具有较大影响力的外资并购并且这种并购行为有形成垄断，妨碍竞争之嫌。

　　2.完善反垄断法，构建产业安全与经济安全的审查机制。

　　产业安全与经济安全的审查机制是产业安全与经济安全审查制度的核心，为我国反垄断立法所缺失，而只是针对外资并购中危害国家安全的行为依照审查经营者集中进行审查。 但是这样过于粗略的规定势必会增加审查的不确定性。笔者认为，应该以反垄断法的市场集中度，市场份额审查为基础，同时附带技术性审查和政治性审查，在技术性审查时，将时间性审查与空间性审查结合起来，全面地把握产业安全与经济安全的内涵，构建起产业安全与经济安全的审查制度，有效规制危害国家经济安全的并购行为。

　　我国现行的“并购规定”，沿用简单易行的市场份额的界定标准，规定了涉嫌垄断申报的四种法定情形，但是以此作为认定为危害产业安全与国家经济安全的方法尚有欠缺。因此，应该在结合经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力，市场集中度，及其对消费者和其他经营者的影响，对国民经济的影响等综合判断基础上考虑如下方面：一是空间性审查。即以全国市场为基准，跨地域，各行业综合把关。某一产业的地域市场由外资控股或者大部分为外资所有，不能因此就武断认为已经危及到整个行业的安全。同时也不能仅局限于某一产业的地域市场这一狭小空间，还应考虑整个行业的国内大市场。二是时间性审查。即不能仅仅以目前的并购带来的外资在市场份额的急剧上升作为认定已经对我国的产业安全或者经济安全造成威胁，还要看此项并购的规模，并购企业的成长空间以及并购行为对市场造成的中长期影响。 例如在判断高科技企业并购是否会产生或者具有潜在的威胁产业安全与经济安全的隐患时，就要将时间因素考虑在内。因为在高科技产品制造业中，产品的更新换代速度越来越快，某一企业在某一时间内确定有市场支配地位，但此种地位有可能稍纵即逝。因此不仅要以短时的市场份额为判断依据，更应考虑占市场支配地位是否在时间上具有可能的连续性。

　　此外，我们应同时对外资并购进行政治性审查。在外资并购时，可以在国务院反垄断委员会的基础上，设立国家经济安全与产业安全专家领导小组，专门在政治层面上对外资并购中威胁或可能威胁国家经济安全与产业安全的并购行为进行审查：并购行为是否有谋求限制竞争，谋求垄断市场的意图；是否有压制我国新兴产业或者潜在的对我国幼稚产业压制倾向；并购方的资金来源是否与外国国家资本有连带的关系或者为外国政府所控制，以确保我国经济的安全。

七、结语

外资并购是资本在经济全球化的条件下资本逐利的本性使然，是资源配置合理化，效用最大化的有力手段。同时也为东道国提供了先进的技术与管理经验，促进了东道国的经济进步与发展，就业的增加，人民生活水平的提高。但是，也会带来一些负面的效应，如对市场的垄断，对新兴行业的冲击，加深东道国对其产业安全的忧虑等等。因此，我们必须积极应对，合理的引导，在反垄断法中构建符合中国国情的外资并购经济安全与产业安全审查制度，从而为外资并购创建制度的平台，迎接我国改革开放进程中透明化、规则化、安全化、市场化的企业并购时代。





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郑州市中原区人民法院 郑奇