不该被“强奸罪”遗忘的男性性保护权

【内容摘要】随着性主体和性行为方式的多样化，一些以前鲜见的性侵犯形式和案件开始涌现，而我国在这方面的立法仍停留在较保守和滞后的状态。对于相当一部分罪行严重的性侵犯行为，尤其是针对男性进行性侵犯的行为,在现行法律上找不到相应的法律依据，使大量的被害人因立法上的空白而得不到相应的救济。本文从目前我国强奸罪的规定入手，在分析我国强奸罪犯罪对象立法上存在的缺陷、原因以及完善我国强奸罪犯罪对象缺陷可行性的基础上，提出相应建议，为下一步的立法作些有益的探讨论证，以切实保护公民的切身利益，真正起到打击犯罪、维护社会秩序的目的。
【关键词】 强奸罪；犯罪对象；立法缺陷；完善

作为自然犯的强奸罪，是一种明显违反伦理道德的传统型犯罪。世界各国都在刑法中规定了强奸罪并重点打击，中国也不例外。男性强奸女性如何定罪，我国刑法有明确规定。而男性之间的性侵犯，甚至女性强奸男性，在我国却是一个法律空白。

一、问题的提出

2011年1月6日北京《法制晚报》以《国内法院首次对强奸男性者追究刑事责任》为题报道：42岁男保安张华，深夜将宿舍18岁男同事李军“强奸”，“强奸”过程中导致李军轻伤，被检方以故意伤害罪提起公诉。经审理，北京市朝阳区人民法院一审以故意伤害罪判处该保安有期徒刑一年。这条消息引起了全国关注，原因不在于猎奇,而在于判罚的罪名和逻辑。

其实，严格意义上讲，这算不上“国内法院首次对强奸男性者追究刑事责任”的案件，只能说又一个故意伤害他人的人得到了惩罚。原因很简单，根据我国刑法及司法解释相关规定，强奸罪是指“违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为”，因此张华的行为无法构成强奸罪。张华之所以被判刑，只因其行为给男同事身体造成了伤害，且达到了构成故意伤害罪的程度。这实际上是“司法造法”。因为把强奸行为定为故意伤害罪，本质上就背离了立法宗旨，强奸罪解决的是对性的自主权、健康权的侵害，而故意伤害罪是针对人的身体健康的立法。虽然张华被以故意伤害罪追究了刑责，但是，相比于强奸罪三年以上的有期徒刑，一年刑期明显过于放纵犯罪分子，既不能体现出罪刑相适应原则，也有失法律的公平公正。试问，假如受害人被“强奸”后没有受轻伤,怎么办？所以说，以故意伤害罪追究强奸同性者责任，虽然意味着我国法律上的一定进步，但还远远不够。

近年来男性被同性“强奸”的案例，已逐渐增多，例如：2007年12月15日河南郑州16岁男少年被自称“北京某艺校招生老师”的男子诱骗强暴案；2009年3月18日河北石家庄两男子抢劫“强奸”打工仔案；2009年8年22日广东东莞男保安“强奸”12岁男孩案；2010年10月24日广东深圳酒后男保安“强奸”同寝室的男同事案，诸如此类的案例还有很多。类似案例，件件令人咋舌，而且大多数处理的结果是“无法治罪，赔钱了事，甚至没有赔偿”。因此，近年来呼吁对我国强奸罪犯罪对象立法完善的声音不断加大。

二、我国强奸罪犯罪对象在立法上存在的缺陷及其原因

（一）我国强奸罪犯罪对象在立法上存在的缺陷

《刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。同时规定：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。此外，为适应司法实践的需要，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，对强奸罪的认定进行了具体规定。之后，2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》、2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》以及2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对强奸罪认定、定罪、量刑等有关问题进行了规定。

从上述立法及司法解释规定中不难看出，现行刑法对强奸罪的犯罪对象设置存在明显的滞后性和不足。根据我国立法和司法解释的规定，强奸罪的受害人只能是女性，在法律上，男性不能成为强奸行为的侵害对象，也就是说，如果男性的性权利受到不法侵犯，不管其程度如何，均不构成强奸罪。这样，就把以下两种针对男性的性犯罪排除在法律的禁止行为之外：一是女性对男性的强奸行为（如下迷药、春药，或者利用管教、上下级关系等）；二是男性对男性的强奸行为（如男同性恋之间的性侵害等）。事实证明，这两种行为在现实中都是存在的，对受害人造成的伤害也是巨大的。

（二）我国强奸罪犯罪对象在立法上存在缺陷的原因

造成我国强奸罪犯罪对象在立法上存在缺陷的原因是复杂的和多重性的，主要表现在以下几方面：

1、传统性文化因素的影响

纵观中国数千年的历史，男子在经济、政治及社会地位上占绝对统治地位，妇女没有自己独立的地位和人格，在家从父，出嫁从夫。她们只是财产化地归属于一定男子的“物”。这也决定了我国传统性文化的特点。我国传统性文化认为女人无性，没有强烈的性欲，只有男人才有强烈的性欲，有性的主动性，女人只是为了生育后代的需要才接受男人的性行为。在夫妻关系中，只要妻子有一点主动的表示，丈夫就会怀疑妻子是否风流成性、淫荡不羁。在这种封建大男子主义思想影响下，人们包括女性在内，潜意识中歧视女性，认为男女不应当适用同样的性判断标准。

几千年的男权主义文化在潜移默化中支配着立法者的行动，于是，我国传统性立法文化中只注重对女性权益的保护，这种传统法律文化影响至今。受这种思想的影响，男性受到性侵犯得不到立法保护显然是顺理成章了。也就不难理解我国现行法律只规定对妇女儿童的与性有关权益的保护，而将男性的性权利排除在法律之外的规定了。

2、男女性生理差异的因素

《礼记》中说：“饮食男女，人之大欲存为。”性行为是人正常生理需要。到了青春期，由于生殖器官的成熟和性腺的发育，性激素的分泌增加，使男女产生性欲。但男女性生理存在很大的的差异，主要表现以下几方面在：一是在性欲的速度上，男性性冲动出现较快，几分钟内即可进入性的高潮，到高潮以后消退也较快，而女性性冲动发生比较慢，一般在10-20分钟，甚至更长些，持续时间较长，消退较慢；二是在性冲动的时间上，男性性冲动容易激发，而女性性冲动出现比较缓慢；三是在性高潮的次数上，男性每次性交只能感受一次性高潮，高潮结束后，性刺激有数分钟或数小时的一个“不应期”。而女性在性反应中，不存在“不应期”，具有多次性高潮的潜在能力；四是在性生理反应上，男性在性行为中比较主动，男性的性生理反应时间比女性短，速度快，不需要唤起女人性欲需要的高强度的性刺激，只要较少的性刺激男性就会有强烈的性反应，阴茎就会勃起。而女性在性行为中被动性，女性的性趋向一般来说是消极的，主动要求男性发生性行为，尤其是强迫男性与自己发生性行为的概率较低。

基于上述男女两性性生理的差异，传统观念认为，如果男性拒绝性交行为，女性很难通过强迫促成性行为，因为如果男子不同意，阴茎就不会勃起。相反，即使女子拒绝性交行为，男子也可以通过强迫等方式促成性行为。也正是基于此，我国立法一直将女性对男性的强奸行为排除在外。

3、刑法立法谦抑性的考量

所谓刑法的谦抑性,指的是立法机关只有在该规范确属必不可少或是没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法谦抑性的内容表现为刑法的有限性、迫不得已性和宽容性，其实质是国家作为一种暴力统治工具,暴力性的退让和内敛,根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变。实现谦抑性的主要途径在于非犯罪化与非刑罚化。

党的十一届三中全会以来，在建设中国特色社会主义的大环境下,刑事政策和刑法的价值理念与以前不同。在正确理解犯罪和刑法紧缩特征基础上,通过各类制度设计保障当事人合法权益，突出了刑法的保障功能。同时，在1997年刑法修订的前后，在性侵犯案例中，针对女性被侵犯的频繁现象，男性被侵犯的现象还较少。因此，在立法的过程中，没有将男子列为强奸罪的对象，也是基于刑法立法谦抑性的考量。

三、完善我国强奸罪犯罪对象立法缺陷的可行性及建议

（一）完善我国强奸罪犯罪对象立法缺陷的可行性

1、法理角度

从哲学意义上来说，自由是指对客观必然性的理性认识、认同及自觉运用。从法的价值角度上说，自由是指一定国家的公民或团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的并按照自己意志进行活动的权利。正如孟德斯鸠所说：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。”在自由、秩序和正义等法的价值体系中，自由是法的最高价值目标。法律是用来保卫和维护公民自由的，而不是用来限制和践踏自由的。如果因为法律本身的不应有的缺陷造成了对于人们自由的保护不利，那么这种法律也可以被称为“恶法”。

性权利本身即是人性的一种自由，无论是男性还是女性，都应该有权自由支配自己的性权利而不受任何外来强制的压迫。法律本身作为人民权利的圣经，应该全面而充分的保障人的性自由权利，显然男人的性权利受到保护也是应有之意。如果该自由权利得不到保障的话，那么作为法律的下一个层次的价值目标的正义、秩序等也将无从谈起。

　　2、法源角度

　　我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”其涵义有二：一是任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利；二是任何公民的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。该宪法原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。平等权是我国宪法赋予每个公民的一项基本权利,也是我国社会主义法治的一个基本原则。

性权利作为人的身体权利的一种表现形式，是人们所合法拥有的权利，拥有者可以按照自己的意志决定正当性行为，无论男女，性的权利都是平等的，与人的其他基本权利一样都应当受到法律的平等保护。在生理客观特点允许的范围内，女性各种权利应与男子处于平等的地位，社会中对待妇女权益不平等的状况应改变，还女性以平等权，但这绝不意味着要走向另一极端，在某些方面只保护女性的权益而漠视男性的权利，在性权利上也不例外。

3、比较法角度

　　目前无论是大陆法系还是英美法系，许多国家都将强奸罪的犯罪对象列为男女两性，淡化了性别差异，同时把男性也列为强奸罪的对象。具体表现在：

（1）大陆法系国家

德国1975年刑法典的强奸罪仅指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”；法国在1994年重订刑法典222-223条时，将受害者明定为“他人”，“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪”，主体对象均不再有特定的限制了，打击和保护的范围进一步扩大；意大利现行刑法也将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色；俄罗斯在其有关性暴力犯罪方面，新刑法第131-133条也都是以他人代替确定的性别。

（2）英美法系国家

英格兰的刑法对强奸的定义为：男子明知对方不会同意或不考虑对方同意与否，而采用暴力或胁迫等方法，与对方发生性交或肛交行为，是强奸。这里的对方既可是女子，又可是男子；美国德克萨斯州关于性犯罪中有奸淫幼男的规定；加拿大1983年开始的以“性侵犯罪”取替“强奸罪”的改革中，就不再限定加害人与受害人的性别身份了。它保护的不单是女子，也包括被女子伤害的女子，被男子伤害的男子，被女子伤害的男子等。

4、客观现实角度

改革开放以来，随着社会的发展以及各种不良思潮的影响，人们性观念和价值观念都发生了很大变化。随着女权主义的兴起，女性在经济能力、社会地位、自我认同等很多方面开始优于男性。同时，同性恋现象日益普遍，导致男性遭遇同性和异性性侵害的案件开始大量涌现，而我国在这方面的立法仍然停留在较保守和滞后的状态。

无论男性遭受到异性还是同性的性侵害，都会给受害人带来生理上和心理上的伤害。在现行法律上找不到相应的法律依据，使得大量的被害人因为立法上的空白而得不到相应的救济，在此情形下，忍受巨大心理痛苦和极大社会舆论压力的受害者，很有可能采用极端手段来报复施暴者和“不公平的社会”，造成社会秩序的破坏。这有背于当前努力构建的和谐社会的宗旨。

（二）完善我国强奸罪犯罪对象的立法建议

为公民性权利提供最低限度的法律保护，是法治国家基本职责。无论是国外立法还是我国的司法实践，把男性性权利纳入刑法明文规定的保护范围内，是刑事立法的必然趋势。简单认为只有女性性权利需要保护，而把男性性权利排除在法律保护范围之外是违反《人权公约》和我国宪法基本原则的。同时，男性遭到强暴与女性遭到强奸行为一样，具有严重的社会危害性，而其所造成的危害结果与其受到惩处却是极不相适应的，我们的法律似乎有纵容犯罪行为之嫌。因此，修改现行《刑法》中强奸罪犯罪对象的规定，以保护每一个公民的性权利成为了历史的必然。

我国强奸罪修改应尽量摒弃性别色彩，扩大强奸罪的对象范围，将男性纳入强奸罪的犯罪对象。同时对“性交”重新定义，将阴道交、口交、肛交等诸多常见的性交方式以及以物为替代品的类似性侵犯行为包含在性交方式中。真正做到“有法可依”，达到“违法必究”的效果，从而平等保护男性合法的性自由权利。这既有利于从多方面保护受侵犯者的权益，又便于维护国家法律的统一和尊严。

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永丰县人民法院 江永平