关于亲子关系的若干问题

一、案件的基本情况
原告莫某某与廖某于1994年5月结婚，婚后感情较好并生育了三个子女，最小的次子于2002年6月生，随着此子的逐渐成长，莫越来越觉得次子长得不像自己，经向其妻廖某质询得知次子不是他亲生的。廖某与被告唐某某有不正当的男女关系。原、被告纠纷由此酿成。2008年10月8日，原、被告在多个见证人主持下达成了主要内容为“由唐补偿莫精神损失费伍万元，彼此了却前事，不再追究任何责任”的协议，并签字履行现金给付。

2008年11月19日，原告以协议书为证据将被告起诉到法院，称被告与其妻通奸生下私生子，即其次子，请求法院判令被告赔偿原告没有义务抚养次子所支出的抚养费、医疗费、教育费等40000元。案件法院受理后，2008年12月2日原告向法院申请委托对其次子与被告作亲子鉴定，2008年12月10日原告撤销该项申请，同月12日原告则带其次子到广州市医学院第三附属医院法医物证司法鉴定所作亲子鉴定，该所于2008年12月17日作出 “依据DNA分析结果，排除鉴定者之间存在亲生血缘关系”鉴定意见。之后原告没有再提出委托对其次子与被告作亲子鉴定。其次子自出生后至今是原告与其妻抚养。

法院经审理认为：原告认为其子长相不像自己，而认为是其妻廖某与被告发生不正当的男女关系而生育的，虽然原告经过广州医学院第三附属医院广州法医物证司法鉴定所司法鉴定排除与其子二者之间存在亲生血缘关系，而原告在本案对已提出申请要求被告与其之间是否存在亲生血缘关系的鉴定进行撤销，又没有在举证期限内提供其子与被告存在亲生血缘关系的证据。被告唐某某亦否认与原告之子有亲生关系。故此，原告请求判令被告赔偿原告没有义务抚养其非亲生子所支出的抚养费用40000元证据不足，理由不充分，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告莫某某诉讼请求。

二、相关问题的思考

1、本案的立案受理问题

《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉的原告必须与所诉之案有利害关系，有明确的被告，有具体的事实、理由，且属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。本案原告起诉被告赔偿抚养费，作为适格的原、被告，在于原告之妻与被告有不正当的男女关系，就这一事实，原、被告签订了补偿精神损失的协议。如果没有上述事实，原告平白无故地起诉被告或其它任何人是不能得到法院受理的。

2、原告之诉的定性是否正确？抚养是指长辈亲属对晚辈亲属的抚育教养。根据《婚姻法》等法律规定，父母对未成年人或不能独立生活的子女有抚养的义务，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养义务。抚养是父母子女间一种基本的权利义务关系，这种关系的基础是血亲。抚养对父母来说是一种义务。这种义务存在的条件是父母子女的关系存在，这种关系不以父母的夫妻关系存在为前提。抚养义务既存在于生父母对婚生子女以及非婚生子女之间，也存在于继父母对继子女之间，还有养父母对养子女之间，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，也具有抚养的义务。被抚养是未成年子女和不能独立生活子女的权利，当父母亲不履行抚养义务时，子女有要求父母给付抚养费的权利。所以，抚养费纠纷一般发生在晚辈亲属对长辈亲属的请求上。本案原、被告本是陌路人，八杆子打不着边，但由于原告之妻与被告有着不正当的男女关系，被告为此也作了精神补偿给原告。原告认为其次子系被告与其妻的私生子,其没有义务抚养，向被告索赔孩子出生至今的抚养费。实际上，孩子一直由原告和其妻抚养，抚养费用（所诉标的）已经支出，现只是追偿，要求返还，属于给付之诉。既然请求的是返还抚养费，对照最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，也只有将其纳入抚养费纠纷范畴，要不不好定夺。笔者认为，本诉的实质是原告要求确认被告是原告之次子的生父，并向被告索赔精神抚慰金和抚养费。那么，这样起诉为确认之诉。

3、判决结果考量。笔者认为，判决结果是正确的。正如前面所述，抚养义务的前提是父母子女关系的存在。原告虽然证明了与次子不存在血缘关系，仅凭其妻与被告有不正当男女关系而认为次子是其妻与被告的私生子，那只是他个人的怀疑，对此被告坚决否认。也就是说不能得出原告的次子与被告有血缘关系。原告只能承担举证不能的法律后果，即他的诉讼请求被驳回。

三、案外的探讨

1、假如本案原告不撤销对被告与其次子进行亲子鉴定申请，怎么办？一种意见认为，法院应支持原告的请求，要求被告配合做亲子鉴定，如果被告拒绝，则推定被告为孩子的生父，承担抚养义务。因为，当当事人由于客观原因不能自行收集的证据，法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。原告排除了与其次子的亲子关系，要求通过亲子鉴定证明被告与其次子之间存在血缘关系，被告应当予以协助。但被告拒绝进行亲子鉴定，也未能提供相应证据对自己的主张予以佐证，所以推定原告次子是被告的私生子，由被告赔偿抚养费给原告。另一种意见认为，原告提出申请亲子鉴定，法院转告被告并征求被告意见，被告同意则委托鉴定，如果被告拒绝，亦应尊重。亲子鉴定是提取人体血液或精液做DNA技术鉴定，这个过程就涉及到人的基本权利，即人身权。《宪法》、《民法通则》明确规定：公民的人身权利受保护，公民的身体健康权和生命权受法律保护。因此，提取一个人的精液、血液成分，必须是要经过本人授权的；必须是其出于自愿的；否则他不同意就会侵犯他的身体权利。他拒绝去做，我们不能“强制”，法律目前还无明文规定。具体到本案的处理上，是多做原告的工作，让其理解而撒回申请。如果他不撒回，则做出“通知”不予受理该项申请。在案件实体处理上，也是驳回诉讼请求。

另，应加以说明的是，上述第一种意见的推定“孩子他爹”的做法欠妥，有失严肃，对于血缘关系的确认问题，有其特殊性，不可随意推定；况且，即使被告进行了亲子鉴定，鉴定结论仅作为鉴别亲子关系的证据之一，不可单独直接据其予以认定。

2、涉及亲子关系的法律规定。从民事审判来说，婚姻法、民事诉讼法等等无论从实体方面还是程序方面均未对亲子鉴定进行规范。在司法实务中，审判人员对凡是涉及亲子鉴定的案件，唯一的参照就是最高人民法院于1987年6月15日下发的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞扩原作亲子鉴定问题的批复》（以下称《批复》）。《批复》认为：对要求作亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待 。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。虽然该二十多年前所作的批复是一个笼统的指导性的意见，但它仍然是当前审理涉及亲子关系案件时唯一具有依据的司法解释。但何谓“必须鉴定”的情形，如何“区别情况，慎重对待”，操作标准不明确，很难掌握尺度，致使实践中对同一类案件往往在不同法院甚至同一法院做出不同的判决结果。

3、亲子鉴定的适用原则。当事人主动申请是不可置疑的，鉴定结论是一种民事证据，当事人提供与否取决于他们自己。区别情况，从严掌握亦应为审判人员所谨记。《批复》强调“保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发”作为处理亲子关系诉讼的原则，给予妇女儿童的利益优先保护的地位，注意安定团结的维护，就有维护已稳定的亲子关系的意思。区别情况，就是要看具体情况具体分析，毕竟，亲子鉴定不仅仅是涉及夫妻二人（或与隐秘的第三者）的事情，实际上更多的是涉及到子女当前和将来的成长和生活。子女幼小尚好，若已谱事，纠纷总会给他们的心灵留下不堪回首的印痕，有可能给他们带来一辈子的负担和包袱。如果子女已成年或达一定年龄，他们拒绝做亲子鉴定，如办理离婚案件须征求达一定年龄有意思表示能力的子女的意见一样，法庭应该充分考虑子女意思自由表示，在子女强烈不同意作鉴定时，人民法院不应同意申请人作亲子鉴定的请求。再者，亲子鉴定还涉及到亲情、婚姻、财产、名誉等多方面的问题，甚至我们也清楚地懂得真实血缘关系的发现不利于维护现有的稳定的亲子关系，不利于子女利益的保护，故在处理亲子鉴定申请时更应从有助于建设和睦、团结的家庭，有利于整个社会良好的风尚和我国的精神文明建设，有利于子女成才角度出发，必须“从严掌握”。在这里有必要特别强调的是当事人自愿原则。《批复》中言及的“必须鉴定”是何种情形，我国至今的法律没有对此做出解释。根据我国审判实践的情况,一般是当真正事实与现象事实不一致的盖然性高于两者相一致的盖然性时,即是“必须鉴定”的情形。以离婚为例,申请否认亲子关系提供的基础证据使得非亲子关系的盖然性占优势,又在诉讼时效内,就符合“必须鉴定”的条件。如夫无生殖能力或者有证据证明妻子与他人有通奸、同居事实等等。民事活动遵循自愿原则，意思自治是市民社会赖以存在和运转的基础，所指的是主体的意思自由，要求保障当事人从事民事法律活动时意思自由，不受国家权力和其他当事人的非法干涉。再从社会稳定意义出发, 民事案件中应当仅在双方当事人均同意进行亲子鉴定时准许作亲子鉴定。这是因为：（1）、亲子鉴定是公民的一种人身权，当事人一方不同意作亲子坚定, 是对自己人身权利的处分。如果强制鉴定, 实质上是对人身权和人格权的间接侵害。而且亲子鉴定在具体操作时需要双方及其子女的配合，在民事诉讼中，双方当事人的身份地位是平等的，因此法院一般不应该通过强制的方法来进行鉴定。如果没有另一方的配合，要作亲子鉴定是不可能也不现实的。因为这涉及的是当事人的基本宪法权利，所以，亲子鉴定涉及的当事人必须是自愿鉴定。（2）、从证据的角度来说亲子鉴定结论也是一种证据，一方当事人有权利向法庭提供证据，但不能通过强迫另一方配合或协助来取得证据。对于亲子鉴定这一问题来说，提出申请是一方当事人的权利，但另一方当事人从法律上有权予以拒绝。法律既然没有规定一方当事人有配合、协助另一方当事人举证的义务,任何一方不同意亲子鉴定, 都不应承担所谓不配合举证的法律责任。（3）、亲子鉴定涉及到很多的法律和社会问题，特别是涉及到社会的稳定。在现实生活中, 基于种种原因, 不少案件中的申请鉴定方对与自己已经形成抚养关系的孩子的血亲情况是清楚的，或者抱怀疑态度的,在现实生活中往往对对方表示过同意将非亲子作为亲子抚养, 但若干年后, 由于彼此之间的矛盾,一方提出非亲子问题, 这显然是违背诚实信用原则的。（4）、从司法实践上说，强制鉴定，即“必须鉴定”的界限很难做出一个统一的标准，如果法官自由裁量的范围过大，反而影响了法律的权威性。因此，从某种程度上讲，不宜多提倡作亲子鉴定。既然亲子鉴定实行严格的双方当事人自愿原则，那么在一方不同意做亲子鉴定时，法院就必须根据双方的证据来做出裁判。我国缺少专门的证据法，民事诉讼法的相应规定过于简单，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中《证据规则》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。” 这样，如果一方能够提供无生殖能力的医学鉴定结论，怀孕时双方没有同居的证据，子女外貌特征与此或彼方的种族特征不同的证据等等；而另一方当事人坚决不同意亲子鉴定, 又不提供其他足以替代亲子鉴定证据的证据, 则应该由该方当事人承担不举证的责任和后果。按照盖然性优势规则, 显然应当认定申请方提出的主张成立。这也回应了前述“从严掌握”原则和“推定孩子他爹”的做法欠妥之说法。

4、所暴露的法律问题。凡是涉及到亲子鉴定的案件，要求确认亲子关系抑或是排除亲子关系，目前我们遵循的唯一参考依据就是《批复》，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》只是间接地为此类案件的审判突破了瓶颈，并非是针对该实体问题做出的明确规定，因此在司法实践中仍然存在着一定的法律问题。这个案件就证明我国《婚姻法》亲属制度的缺项，在亲子关系上，缺少婚生子女否认、非婚生子女准正等制度。在制定《民法典 亲属法编》时宜补充，以应司法之需。

作者：傅小林