2010年司法考试：行政处罚的种类和设定

　　「重点法条」

　　第八条 行政处罚的种类：

　　（一）警告

　　（二）罚款；

　　（三）没收违法所得、没收非法财物

　　（四）责令停产停业；

　　（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照

　　（六）行政拘留

　　（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

　　第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

　　「相关法条」 本法第9～13条；《立法法》第8～9条。

　　「意思分解」

　　不同立法文件的行政处罚设定权一直是司法考试的热点，几乎每年必考。行政处罚的设定权可包括创设权与规定权两个方面，创设权是指没有上位阶的法律规范对处罚加以规定的情况下自行规范处罚的权力；规定权是指上位阶法律规范已对处罚作出规定的前提下，作出进一步具体规范的权力。规定权受到已有法律规范的限制，不能超出已有规范所确定的处罚行为、种类和幅度等。

　　运用创设权与规定权这两个概念，更易于掌握各种立法文件对行政处罚的设定权。

　　1?法律的创设权。可创设一切行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚拥有专属创设权（第9条）。

　　2?行政法规的创设权：除限制人身自由以外任何行政处罚；规定权：在法律已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定（第10条）。

　　3?地方性法规的创设权：除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的任何行政处罚；规定权：在法律、行政法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定（第11条）。

　　4?规章的创设权：警告、一定数量的罚款。规定权：在法律、法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出上述规定（第12、13条）。

　　5?除上引之外的任何规范性文件，对行政处罚既无创设权，亦无规定权。

　　「不要混淆」

　　1?注意第11条第1款限于“吊销企业营业执照”，并不是指“暂扣或吊销任何许可证、执照”，比如吊销个体工商户的营业执照，即不在该条款之列，而暂扣驾驶证则可由地方性法规创设。

　　2?注意第12条第3款的“依照”条款。