论定罪的原则

定罪原则，是指司法机关进行定罪活动所必须遵守的准则。关于定罪原则，我国学理界的意见相当不一致，概括起来有四种观点：第一种观点是一原则说。该说认为定罪原则是主观与客观相统一； 第二种观点是两原则说。该说认为，定罪的原则是以事实为根据，以法律为准绳和主客观相统一的原则； 第三种观点是三原则说。该说认为，定罪原则包括主客观相统一的原则、罪的法定原则和平等公正原则； 第四种观点是四原则说。关于具体哪四项原则，学者们又意见不一：有学者认为包括主客观相统一原则、协调统一原则、平等公正原则和疑罪从宽原则； 有学者认为包括合法原则、平等原则、协调原则和谦抑原则。 有学者认为包括前述前三项原则和疑罪从无原则； 也有学者认为包括依法定罪原则、客观公正原则、必要性原则和疑罪从无原则； 还有学者认为定罪的原则包括主客观相统一的原则、罪的法定原则、平等公正原则和审判独立原则。
笔者认为，确定定罪原则的标准有三：一是定罪原则必须贯彻、体现刑法和刑事诉讼法的基本原则，应该是从二者中派生出来，是二者的具体体现。这是因为，定罪活动是司法机关融程序法与实体法于一体的司法活动，无其一则无定罪活动，必须坚持程序与实体并重的观念。二是定罪原则必须贯彻于定罪活动全过程，具有普遍指导力和约束力，而非阶段性、局部性。三是定罪原则必须围绕定罪目的来设定，应该能够保证定罪目的的实现。这是因为，过程中的全部活动的根本意义在于目的的实现，目的制约活动所遵守的原则，原则应围绕目的设定，背离目的的原则毫无意义。基于这三点的考虑，笔者认为，定罪原则应包括主客观相统一原则、合法原则、平等原则和谦抑原则。

一、主客观相统一的定罪原则

主客观相统一的理论，在我国，最初是作为犯罪构成理论的核心所提出。该理论科学地揭示了犯罪的结构本质，也即犯罪构成要件之间的关系。当然，该理论的提出旨在反对刑事司法实践中的客观归罪和主观归罪，是应实践需要而提出的，但却是刑法理论，尤其是犯罪论研究的质的飞跃。
研究主客观相统一的理论，不能不提及西方刑法理论中的主观主义和客观主义，因为主客观相统一的理论无疑是在借鉴、吸收主观主义和客观主义的精华，排斥其糟粕而建立起来的。在我国刑法理论界，有些学者也存在着误解，认为主观主义就是唯主观为标准，就是主观归罪；客观主义就是唯客观为标准，就是客观归罪。这是不正确的。
客观主义开始于19世纪之初，是刑事古典学派的理论，是呼应新兴资产阶级的政治思想，针对封建社会中的罪刑擅断而提出的。客观主义建立了以行为为核心的犯罪论，虽然其强调客观的外部动作及外界所引起的结果，但并没有否认行为人的主观意志，只不过认为有自由意志的所有的人的精神状态都是一样的，犯罪的大小轻重依所实施的犯罪行为（客观事实）的大小轻重而定罢了。尽管客观主义确实有客观归罪之嫌，忽略了行为人的差异，但客观主义的历史功绩却远远超出法律意义，而涉及于政治领域。客观主义建立的以行为为核心的犯罪论是刑法理论的历史性飞跃，其完全摒弃了封建社会的思想亦可构成犯罪的荒谬观点，强调犯罪的有形性，从而有力遏制了法官的罪刑擅断，保障了公民的自由，配合了新兴资产阶级的革命运动。客观主义在刑法理论的最大贡献就在于其强调犯罪是行为，而非思想。单纯的思想只所以不能成为犯罪，一是思想的无社会危害性。思想属于主观认识范畴，单纯的思想只是人的主观心理活动，没有作用于客观外界，也没有外化为客观活动，未引起客观外界的任何变化，因此，思想对社会未产生任何影响，更谈不上危害社会。二是思想的无形性。思想乃人之主观心理活动，没有外化为客观活动，就难以认定、评价；没有外在表现形式，就失去了认识基础，允许追究思想，必然导致侵犯人权。所以，客观主义的进步意义就在于将“思想”从犯罪中拯救出来，从而拯救了人权。
19世纪中后期，主观主义兴起。当时，自然科学得到长足发展，自然科学方法亦在社会科学中得以运用，极大地改变了人类对社会现象的认识。犯罪的急剧增长，客观主义刑法理论对此的无奈，这些都一定程度地促进了主观主义刑法理论的兴起。但是，主观主义兴起的根本原因在于资本主义社会变化的需要。资本主义向帝国主义转变，也即由自由竞争的资本主义转化为垄断资本主义，这反映在政治思想观念上，也由国家对个人自由的关注转向对整个社会的关注，由强调个人利益转向强调整体利益。刑法理论对这种思想的迎合，就是刑法机能由保障人权转向保护社会，为国家（法官）的随心所欲大开绿灯。当然，主观主义尽管是因应资本主义需要而生，但其所引起刑法理论的变革的进步意义却是不能忽视的。主观主义所建立起来的以行为人为核心的犯罪论，毕竟给刑法理论带来了生机，促进了刑法理论的发展。尽管主观主义确实为法官的擅断制造了藉口，但它不同于主观归罪。它强调行为人的差异，强调行为人的反社会性，无疑，这是其合理的内核，虽然有侵犯人权之虞，但却“拯救”了社会。
主客观相统一的理论，不是主观主义和客观主义的简单折衷、调合，它是在吸收二者的精华后又重新孕育出的生命。它建立的是以行为人的行为为核心的犯罪论，吸取了客观主义保障人权和主观主义保护社会的精华，在犯罪论中均衡了个人与社会的利益。当然，作为定罪原则的主客观相统一是主客观相统一理论的派生，但其内容已超出主客观相统一的理论内容。其内容包括以下两项：
（一）犯罪构成事实的主观与客观的统一
我国刑法学界一般认为，刑法上的主客观相统一主要是指主体与客体、主观方面与客观方面的统一。也有学者认为，这种观点虽然正确但不全面，也是肤浅的。他认为，主客观相统一原则中的主观与客观，从范围上言，它们不仅仅局限于犯罪的主观要件与客观要件，即犯罪构成，还体现在刑法规定的犯罪概念中；从层次上说，它们不等同于犯罪的主观要件与客观要件，更主要的是指对犯罪的具有原则性指导意义的评判标准。 笔者认为，作为定罪原则的主客观相统一，是指司法人员在认定某一行为事实是否构成以及构成何种犯罪时，必须既考虑行为的客观事实，又要考虑行为人的主观认识活动，并且司法人员只有在行为人的主观认识活动与行为的客观事实相符时，才能据此定罪。有论者将主观与客观延伸到犯罪概念中，认为主客观的统一是指，表现为犯罪的社会危害性是主观恶性与客观危害的统一和表现为犯罪构成要件上的主观要件与客观要件的有机统一。事实上，这两种的“统一”是同一的，后者正是前者的表现，二者无法分离，将其分开是错误的。犯罪构成事实的主客观统一，其主要内容有以下几点：
（1）主观要件事实与客观要件事实必须同时具备。这实际上是要求主观恶性与客观危害的并存。法律不要求行为人做他所不能做的事，也不会因此处罚他。不存在主观要件事实，即不存在主观恶性，或不存在客观要件事实，即不存在客观危害，或二者均不存在的情况，不能认定行为人构成犯罪。坚持这一点，可以使司法人员防止主观归罪，又防止客观归罪，对保障人权、实现刑法机能有着重要意义。
（2）主观要件事实与客观要件事实必须符合一致。这是指司法人员所认定的主观恶性必须已外化为客观危害，所认定的客观危害必须是所认定的主观恶性的外化。也就是说，行为人的行为活动是在其主观认识支配下进行的，主观认识与行为活动存在着内容的一致性，因果的联系性，只有在主观要件事实与客观要件事实符合一致时，司法人员才能据以定罪。
（二）认识活动的主观与客观的统一
在定罪活动中，主客观相统一的原则又一内容就是司法人员的主观认识要与案件的客观事实相统一。马克思主义告诉我们：世界是物质的，物质是运动的，而由运动着的物质构成的世界是可认识的。居于第一性的客观存在决定居于第二性的主观意识，但主观意识具有能动性，其反映着客观存在。定罪活动是主观反映客观的活动，案件事实，即行为人已经实施的行为是一种客观存在的社会现象，司法人员首先需认识这种客观存在，主客观相统一的原则就要求司法人员的主观认识与案件事实本身相符合。这是首要的、极为关键的一步，它关系到定罪目的能否实现。在对案件事实本身的正确认识的基础上，司法人员才进一步认识案件事实的法律性质，这也存在着主观认识与客观存在相统一的问题。对于既定的行为事实，运用既定的刑法评价，其结果应该是唯一的。也就是说，既定的行为事实与既定的刑法之间存在着一种既定的关系，也即既定的刑法已对该种事实情况作了预定的评价，只不过该种事实情况在既定刑法中表现为高度的抽象、概括。司法人员就是要认识这种既定的关系，主客观相统一的原则要求司法人员的这种认识与既定的关系相符。这种既定关系是刑法预定的，虽然它需要人们重新认识，甚至不同的人有不同的认识，但是，这种既定关系是客观存在的，不以人的意志为转移。
通过上述，我们知道，作为定罪认识活动的主观与客观的统一，其内容包括：（1）司法人员的主观认识与案件事实本身相符。这又复分两项内容：一是司法人员的主观认识与案件事实中的主观要件事实本身相符。例如，行为人是13周岁，而司法人员却错误地认定行为人已满14周岁。这就是司法人员的主观认识与案件事实中的主观要件不符；二是司法人员的认识与案件事实中的客观要件事实本身相符。例如，行为人将被害人打成轻伤害，而司法人员却认定为重伤害，这也就产生司法人员的主观认识与案件事实中的客观要件事实不符。（2）司法人员的主观认识与既定的法律评价相符。也就是说，司法人员对案件事实所作的刑法评价与刑法内在的、既定的评价相一致。就定罪而言，这包括是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否共同犯罪、是何种犯罪形态以及构成几个罪等内容。

二、平等公正的定罪原则

平等公正和自由一道，千百年来成为多少仁人志士甘愿洒热血、抛头颅而孜孜以求的东西。如今，平等公正仍是人们所追求的东西，并从原来笼统的政治要求而转变为社会生活各个领域的具体实践。平等公正不仅是社会制度、社会科学所要实现的最高理想和目标，也是人们来评价和判断一种社会制度或社会科学理论是否合理的价值标准。刑法，作为一门社会科学，也毫不例外。陈兴良教授认为：“公正性，是刑法的首要价值。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正性。刑法，应当具有公正性。” 这种观点是很有见地的。事实上，不仅我国宪法，而且刑法、刑事诉讼法都规定了法律面前人人平等的原则，这正是平等原则在法律领域中的贯彻与具体体现。平等公正，不仅成为我国刑事立法的首要原则也是我国司法的一项首要原则。作为刑事司法一部分的定罪理应贯彻法律面前人人平等的原则，这不仅是社会主义法制的根本性质所要求，也是定罪目的所要求的。唯有在定罪中贯彻平等公正原则，才能切实保障公民的人权，保证无罪的人不受刑事追究，有罪的人必受刑事追究。
平等公正的定罪原则的内涵
何谓平等公正？这也可谓是自古以来多少思想家所绞尽脑汁思考的问题，但遗憾的是，至今也没有一个能得到公认的圆满的诠释。虽然平等和公正确实有语义上的差别，但人们一般是在同义上使用它们，也无意去区分它们。笔者也是在同义语上使用的。在西方学说中，从佩雷尔曼的“形式正义论”到罗尔斯的“社会正义论”，再到“法律的正义观”，也无一能达成共识。有时，人们在寻求法律的平等公正时却兜了一个圈子，把法律本身视为正义平等。笔者认为，平等正义的含义确实十分复杂，抛开具体的领域，很难有共识的东西。虽然在西方学说中，较为一致公认的平等的基本内涵是“同样情况同样对待”，也可加上“不同情况不同对待”。 但是，这只是一个形式上的内涵，一旦运用到具体领域就让人不知所云。平等公正的内涵，只有在具体的领域才能找到它具体的、实在的内涵。在我国刑法学界，关于平等公正的定罪原则的内涵有着不同认识：有论者认为，“平等原则，是指对任何被审理的行为，都必须严格依照事实与法律进行公正的判断和认定，不能因行为人的职务、性别、民族、种族、宗教信仰、文化程度、财产状况等情况不同而影响定罪结论。” 也有学者认为，“定罪中的平等公正，是指无论行为人是什么人，也无论其所侵害的对象或被害人是什么人，只要依法构成犯罪，都应当毫无例外地予以定罪。在这里，平等和公正的基础和标准是法律，而不存在有抽象的脱离了法律的平等和公正。” 笔者认为，这两种观点虽有合理之处。但并没有揭示作为定罪原则的平等公正的实质的内涵。第一种观点用“公正的判断和认定”来阐释“定罪的平等”，实际上是一种词义的重复，等于什么也没有说；第二种观点虽然把法律看作公正平等的标准，有一定道理。但是，法律毕竟不可能面面俱到，也不是绝对硬性的，在无法律可参照时或对法律的理解存在争议时，平等的标准是什么？事实上，实践中相当数量案件的定罪中存在的不平等就是源于法律上的空白或对法律存在异议的情况。不违背法律的不平等是最让人可恶而无奈的，而司法中，法官滥用法律所留给他们的权限是相当经常的，而这又是无法制约的。所以，探讨这种“法外”的平等的内涵也是必要而有意义的。笔者认为平等公正的定罪原则包括以下两方面内容：
1. 定罪活动中，司法人员适用程序上的平等。
程序的价值愈来愈引起我国法学界的关注，这不仅仅限于程序法的学者，研究实体法的学者也产生了共鸣。我国历来有重实体轻程序的倾向，这不仅存在于司法系统，也存在于民众的观念中。事实上，程序和实体有着同等重要的意义，程序有其独立的价值。没有程序公正，就缺乏通向实体公正的路径。公正的刑事诉讼程序是实现刑法保护社会和保障人权的必要保证，定罪活动中适用程序上的平等是实现定罪目的必要保证。
定罪活动中适用程序上的平等是指，法律赋予被告人、犯罪嫌疑人的程序上的权利必须平等地给予，平等地保证享有，不因非法律的原因而剥夺；法律赋予被害人的程序上的权利，也必须平等地给予，平等地保证享有，不因非法律的原因而剥夺。这实际上包括同案中的被告人和被害人在程序适用上的平等问题，以及非同案中情形相似的被告人之间、被害人之间适用程序上的平等问题。前一问题是指其中一方的职务、性别、民族、种族、宗教信仰、文化程度、财产状况等情况，非因法律规定不影响自己和对方的程序上的权利的享有；后一问题是指程序适用上的协调统一问题，即指案件情形相似的应适用相似的程序，程序的适用不因被告人或被害人的职务、性别、民族、种族、宗教信仰、文化程度、财产状况等情况而异，除非法律有明文规定；被告人之间、被害人之间也不因上述情况而使依法享有的程序上的权利有别。同样情况而没有同样对待，这明显是不公平的。
2. 定罪活动中，司法人员适用实体法上的平等。
定罪活动中，司法人员适用实体法上的平等，是指定罪结论的平等公正。定罪结论是否平等公正，其核心标准就是，凡不影响社会危害性的因素没有影响定罪结论；凡影响社会危害性的因素都参与了影响定罪结论。社会危害性程度是衡量行为是否构成犯罪的最本质的标准，失去这一标准便无以认定犯罪。凡是非影响行为社会危害的因素影响了定罪结论，那么，这一定罪结论必然是不公正的；凡是影响社会危害性的因素没有参与影响定罪结论，这一结论也必然是不公正的。平等的基本内涵“同样情况同样对待”的“同样情况”适用于定罪领域就是“同样的社会危害性”；“同样对待”是指“同样影响定罪”，也即“有同样定罪结论”。只有社会危害性不同，才会有不同的定罪结论。当然，在这里强调行为的社会危害性的影响因素并非否定、削弱法律的作用。法律理应成为平等公正的标准，尽管法律也规定了各种犯罪构成，但是，由于法律本身的局限，其并没有使法官成为法律的留声机，却给法官留下了广阔的活动空间。所以，在法律留下的这广阔的活动空间里，司法人员在定罪中欲做到平等，那只有一条：凡不影响行为社会危害性的因素不能影响定罪结论，凡影响行为社会危害性的因素都应参与影响定罪结论。
定罪活动中，司法人员适用实体法上的平等表现在两个方面：一是不论被告人的职务、性别、民族、种族、国籍、宗教信仰、文化程度、财产状况等情况如何，只要触犯了刑法，依法已经构成了犯罪，就应当毫无例处地对之定罪；如果依法构不成犯罪，就绝对不能对之定罪。二是对被告人是否定罪，不依受害人的职务、性别、民族、种族、国籍、宗教信仰等情况而不同，但法律规定的除外。
（二）平等公正定罪原则实现的要求
司法人员要做到定罪平等公正，不仅自身需要一定的条件，做出一定的努力，而且还需要外部的条件。笔者认为，实现定罪平等公正，必须做到以下几点：
1．高素质的司法队伍
司法人员，尤其是法官必须具备过硬的政治思想素质和业余素质，这两项缺一不可。尽管我国司法明确规定的罪刑法定原则，刑法本身也尽量向这靠拢，但是，如前所述，法律还是给法官留下了很大的空间，这是必然的。在这个空间里，法官要凭自己的知识、阅历、情感、世界观、良心来认识、判断。很明显，低素质的法官会把自己的偏见、狭隘、无知带进裁判中，甚至因自己没休息好、吃好、或者仅仅是因看当事人不顺眼而左右裁判，这又怎会做到公平呢？就是在法有明文规定的情况下，低素质的法官为一已之私或迫于权势也敢胆大妄为，枉法裁判。在我国目前，法官，包括整个司法队伍，其素质状况之差，令人堪忧，已到非认真对待不可之地步。定罪的后果涉及到一个人的人格尊严、自由、财产，甚至生命，这是玩笑不得的，一旦由保障人民的自由、权利转到侵犯人民的自由，这是十分可怕的事情。
2．依法定罪
当然，坚持依法定罪的前提是法律本身是公正平等的。没有立法上的平等公正，司法平等公正就根本没有前提。法律本身不平等，就不可能有定罪平等。正如马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！” 法律本身所导致司法不公有两种情况：一种是法律规定本身存在偏私，依此司法也就无法避免不偏私，这是立法可避免的；二是法律规定不存在偏私，只是在适用个案时，从社会观念而非法律角度，却又存在不合理处。这是立法的刚性规定使然，是一种必需。这种情况下的定罪不平等应视为平等。法律是平等公正的最佳载体，舍此，便无以为标准。定罪活动必须依法进行，平等只能是法律内的平等，坚决摒弃法外平等，事实上，寻求法外平等的结果只能是导致不平等。法律本身上的不平等，只能由立法解决，司法必须恪守本分。只有依法定罪，才可得平等。
3．司法独立
司法独立，是指法官审判独立。司法独立的核心内容是，法官审判只受法律约束，不受任何干涉。这些干涉包括：一是司法机关外部的，如立法、行政、党派、新闻媒体等。不受立法干涉是指法官审判只受立法机关制定的已发生法律效力的法律及法律解释约束，而不受立法其他约束；二是司法机关内部的，如上级法院、本级法院内的职务高的人员等。只有司法独立，才有定罪独立；唯有定罪独立，法官在定罪时才不受被告人、被害人以及相关人的职务、地位等的影响，切实做到凭法律和良心定罪，做到定罪平等。
4．定罪要协调统一
定罪的协调统一，是指在一定的时间和空间内，在对某种行为是否定罪、定什么罪等问题上应当协调起来，使定罪保持一定的稳定性和统一性，而不致出现对某种今日定罪、明日不定罪，此地定此罪、彼地定彼罪的不正常情况。 定罪的协调统一是社会主义法制的必然要求，也是定罪平等的要求和标志。“同样情况给予同样对待，不同情况给予不同对待”，这是平等的基本内涵。用之司法，就是“相似案件给以相似处理”。很显然，同一行为定同一罪名，我们不能肯定这就是平等，但是，同一行为定不同罪名就肯定存在着不平等。定罪存在着不协调统一，就明确 无疑表明定罪存在着不平等。根本就不会有不协调统一之处还会有平等公正。借口地域差异、时空差异而无法律变更，也无法律或法律解释依据，同一行为给予不同处理，即是否定罪、定何种罪上有异，这是擅断的藉口，是定罪不平等，必须予以杜绝。

三、合法的定罪原则

合法原则，是社会主义法制的“有法必依、执法必严”的必然要求，也是罪刑法定原则的必然要求。定罪是刑事司法的一部分，要求定罪活动合法，这应该是不言而喻的。现代社会是法治社会，法律的作用也是不言而喻的。联邦党人说过，如果人是天使，便毋需法律，可人不是天使，不能不依靠法律。法律的作用，主要在于防范人性的弱点。它不仅规制守法者，而且同时规制司法者。法律的成文形式即意味着司法者依法司法，防止司法的专横。唯有定罪合法，才能实现定罪目的，即无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到刑事追究，从而实现刑法的双重机能，否则，背离法律的定罪只能走向其目的的反面，成为公力侵犯公民人权。
合法原则，是指司法机关的定罪活动与定罪结论都必须符合法律的规定。其内容包括以下两方面：
程序合法
程序合法，主要指定罪活动合法，也即指定罪的主体、过程、方式合法。定罪活动必须按刑事诉讼法所设定的程序进行。唯如此，才能排除司法人员在定罪活动中的恣意因素。司法实践中，司法人员不仅违反刑事诉讼法中关于诉讼程序的规定，而且违法侵犯公民的合法权利现象极其突出。这不仅是传统法律观念中轻程序重实体的思想作崇，也是司法人员素质低下所致，当然也有刑事诉讼法本身没有规定违法的后果的因素。我国刑事诉讼法只规定司法机关应该怎样，而没有规定司法机关不这样又该怎样。如此规定，对于低素质的司法人员，刑事诉讼法就如同虚设，留给诉讼参与人的只是无奈与愤怒。所以，刑事诉讼法应该规定，凡是严重违反刑事诉讼法而作出的判决、裁定及决定都是无效的。当然，要想做到诉讼活动依法进行，司法人员的高素质是必要的。
定罪程序合法包括这几项内容：
（1）立案、侦查、起诉、审判等活动合法。这几个阶段的活动都是定罪活动的有机组成部分，事实上，每个阶段都存在程度不同的定罪问题。定罪活动合法必须是这几个阶段活动都合法。这包括：第一，必须这几个阶段的主体机关符合刑事诉讼法的规定。对于具体案件来说，立案、侦查的主体机关还必须按刑事诉讼法的规定为有权受理该案件的机关。第二，这几个阶段的具体活动必须符合刑事诉讼法的有关规定。如侦查阶段，证据的收集、强制措施的采取必须符合刑诉法的规定；审判阶段的合议庭组成、审判方式等也都必须符合刑诉法的规定。第三，这几个阶段的活动必须按刑诉法的规定依次进行，不能逾越。
（2）定罪活动遵守刑事诉讼法中关于期间、送达的规定。这是刑事诉讼活动中较突出的问题。司法实践中，超期侦查、起诉、审判，文书不送达的情况很普遍，而刑事诉讼法只规定期间，并没有规定超期的后果，这给司法人员徇私舞弊提供了很好的机会。所以，必须制定切实有力的措施来保证刑事诉讼法关于期间、送达的规定，如此，才能保证定罪活动的顺利进行。
（3）定罪活动中，司法机关必须保证诉讼参与人所享有的、刑事诉讼法所赋予的权利。诉讼参与人行使依法所享有的权利是定罪活动顺利进行所必须，也是保证定罪结论正确，实现定罪目的所必需。司法人员不能剥夺诉讼参与人依法所享有的权利，而且还必须尽可能为诉讼参与人行使这些权利提供方便。诉讼参与人依法所享有的权利是广泛的，如被告人的辩护权、申请回避权、申请复议权、最后陈述权等。无论诉讼参与人的何种诉讼权利、司法人员非依法不得剥夺，凡剥夺诉讼参与人依法所享有的权利而进行的诉讼活动应该是无效的。
（二）实体合法
实体合法，主要是指定罪结论合法，也即指确定无罪或确定构成何种罪的结论，都必须符合刑法的规定。定罪结论合法，从认识论上讲，是指司法人员对行为事实所作的刑法评价与刑法既定的评价符合一致；从内容上讲，认定某一行为不构成犯罪，必须是这一行为不符合刑法所规定的所有犯罪构成；认定某一行为构成某罪，必须这一行为符合刑法分则所规定的该罪的犯罪构成；认定某行为事实是共同犯罪、某种犯罪形态或数罪，都必须该行为符合刑法所规定的有关犯罪构成。
定罪结论合法，是罪刑法定原则的必然要求，也是定罪目的的要求。罪刑法定原则的内容之一就是罪的法定。这要求，凡是认定某一行为构成某罪，必须该罪是刑法明文规定的，并且该行为符合刑法所规定的犯罪构成。定罪就是犯罪的认定，所以，其结论必须符合刑法规定。刑法虽然有规制民众的作用，但刑法最根本的、首要的目的在于保障民众的自由、权利，它不仅通过惩罚犯罪，也通过规制司法人员来保障民众的自由。前者是通过惩罚已然的私力对公民权利的侵犯来遏制未然的私力侵犯；后者是直接遏制公力对公民权利的侵犯。定罪的目的就是实现两者，然而，这两者的实现只有一个途径：定罪结论合法。
定罪结论合法，从法的角度看，其包括以下三点：
（1）符合刑法的规定。这里的刑法是指广义的刑法，不仅包括刑法典，还包括单行刑法、附属刑法。符合刑法规定，就是指符合刑法所规定的犯罪构成。定罪的内容都可以，也必须通过犯罪构成来解决。判断定罪结论是否符合刑法规定，首先是看刑法有没有规定这个犯罪。其次是看符合不符合这个犯罪的构成。凡是刑法没有规定的犯罪，定罪中决不能认定某行为构成该罪，尽管某行为严重地危害了社会，也决不能类推该行为构成他罪。
（2）符合法律解释。这里的法律解释是指有权的立法解释和司法解释。“每一个刑法规定都具有某种程度的抽象性，要将抽象的刑法规定运用于处理具体的刑事案件，就必须对其进行解释。刑法解释是联接刑法规定与刑法适用的桥梁，没有刑法解释就没有刑法适用，刑法就成为一纸空文。” 从某种意义上讲，这是正确的。刑法解释一定程度上弥补了刑法立法欠缺，规范、指导了刑法司法。从直接意义上讲，只有刑法的立法解释和司法解释才对定罪有意义。刑法解释不仅仅只是阐明立法原意，它更重要的意义在于限制司法人员滥用裁量权，以防侵犯公民权利。所以，定罪结论必须，也只能符合有权的立法解释和司法解释，无权的学理解释对司法人员没有约束力。
（3）符合立法精神。在刑法没有明文规定或具有弹性意义而又无立法解释或司法解释时，司法人员必须探求立法精神，以使定罪结论符合立法原意。立法精神，或称立法意图，是指立法者制定法律的思想倾向，或者说是立法者所追求的价值目标。司法是立法的贯彻，这不仅仅是法律条文的适用，更重要的是立法的精神或价值目标的贯彻和实现。司法人员必须牢牢把握立法精神，体会立法原意。当然，对于此，贝卡利亚是深恶痛绝的。他说：“法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。” 如果理解了贝卡利亚时代法官的擅断，就能理解贝氏的“激进”。如果立法能做到明确而不做到，司法以法律的精神需要探询为由而擅断，那么，这真是“等于放弃了提坝，让位给汹涌的歧见”了。然而，法律能明确到不需要解释，不需要探询立法原意，那真是太完美了。可是，法律从来就没做到，也根本不可能做到。在这种情况下，如果没有法律解释，法官又不去探询立法原意，而是想当然，那么，才真“再没有比这更危险的公理了。”司法人员必须凭自己的睿智和良心去探询刑法立法原意，以使定罪结论符合立法精神。

四、谦抑的定罪原则

谦抑，是指缩减或者压缩。 刑法的谦抑性，有学者认为，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。并进而认为，刑法的谦抑性包括刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。 事实上，刑法的紧缩性和刑法的补充性是统一的，正是由于刑法的补充性，才导致刑法的紧缩，紧缩是表现形式，补充性才是实质内容。刑法的补充性，是指行为只有在采取其他社会统制手段不充分时，或采取其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。正是基于此，刑法的作用才被限于维持社会必要的生存条件，表现为紧缩性。刑法的补充性是刑法的谦抑性的根本、主要内容，刑法的经济性仅是刑法谦抑性的附随内容，是因刑法的补充性或紧缩性而附带的效果，不具有独立存在价值（指在刑法的谦抑性中）。
刑法的谦抑性包括罪与刑两方面。犯罪范围的谦抑性是指罪之谦抑，包括刑事立法中罪之创制的谦抑性和刑事司法中罪之认定的谦抑性。二者有着很大差异：前者是立法者对于某种危害社会的行为，只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能将其规定为犯罪。也就是说，某一危害社会的行为，由于其所侵害的社会关系或本身的限制，其危害社会的程度根本达不到严重程度，非刑罚便足以制止，对这种行为不能规定为犯罪；后者是指司法者对某具体危害社会的行为，虽然立法上规定该种行为可构成犯罪，但该具体行为对社会危害不严重，非刑罚便足以制止，就不能认定构成犯罪。虽然二者差异很大，但有着内在联系：制约将某种行为规定为犯罪或将某具体行为认定为犯罪的，即二者紧缩的根本原因是同一的，即非刑便足以制止。
定罪的谦抑性，无疑是刑法的谦抑性在定罪活动中的体现和贯彻，也是刑法谦抑性的必然要求。刑法的谦抑性具有限制机能，这是其存在的价值。作为刑法谦抑性的内容之一的定罪的谦抑性，也必须贯彻、体现这一价值目标。这一价值目标与定罪目的是相通的，二者都表现为对人权的保障。定罪的谦抑性也是定罪目的的必然要求，事实上，定罪的谦抑性是定罪目的实现的重要保证。对于明显符合犯罪构成，构成犯罪的情况，司法人员往往不会存在定罪上的错误，也往往不敢枉法裁判；在行为不明显符合犯罪构成，也即存在罪与非罪的界限模糊时，犯罪构成的限制机能大大弱化，而这种情况恰恰是司法人员侵犯公民合法权利的多发时机，保证这个环节定罪正确，无疑是实现刑法保障机能的必然要求。定罪的谦抑性很明显可以极大程度制约司法人员的擅断，保证无罪的人不受刑事追究。
作为定罪原则的谦抑原则，其价值在于保障人权，实现刑法的保障机能，除此，不能追求其他目的。基于此，谦抑的定罪原则，其内容也不仅仅受限于刑法的谦抑性，而是加入了体现定罪活动特点的内容，这包括刑法适用上的谦抑和事实认定上的谦抑。
（一）刑法适用上的谦抑
从应然的角度讲，刑法的规定应是极其明确的，某一行为经刑法评价，其结果应是唯一的，罪抑或非罪，此罪抑或彼罪应是一目了然。立法从刑对罪的制约角度设定了犯罪及犯罪构成，司法理应恪守罪对刑的制约来适用刑法。这是一般情况，但却达不到绝对的理想状态。立法上对犯罪的构成设计不可能极其明确，尤其在罪与非罪之间存在着一个模糊区，这是必然的，至少在目前社会危害性不能完全量化的情况下，这就使得司法人员在定罪上存在一定的自由度。虽然司法人员的自由度并不必然导致侵犯人权，但却无疑提供了极大可能。这就要求，在这种情况下，定罪应紧缩，也即谦抑。司法人员难以恪守罪对刑的制约，欲保障公民的人权，必然从刑对罪的制约角度来认定犯罪。事实上，罪的创制和罪的认定根本上是相通的，立法上强调刑对罪的制约和司法上强调罪对刑的制约，这二者的根本精神是一致的，即保护社会和保障人权。司法中只所以强调无罪无刑，是防止为刑而定罪。而在罪与非罪存在模糊时，我们从刑对罪的制约，也即从行为是否具有应受惩罚性来认定犯罪，这不是为刑而定罪，而是先确定是否行为应受刑罚惩罚，在这种情况下，刑也是不确定的，只有行为应受刑罚惩罚时，才能认定行为构成犯罪，这是从保障人权的目的出发的，也是罪刑关系在罪的创制和罪的认定这两个不同阶段的同一、必然表现。同时，从刑对罪的制约角度来认定犯罪，这同犯罪理论是相符的。应受刑罚惩性本来就是犯罪的基本特征之一（当然，也有学者持不同意见），我国学者也都承认犯罪概念对认定犯罪具有指导意义。
刑法适用上的谦抑，是指在立法关于某一犯罪的罪与非罪的规定存在模糊、弹性时，司法人员在认定某行为是否符合该罪，应从刑对罪的制约角度来认定，凡该行为不具有应受刑罚惩罚性，应认定无罪；具有应受刑罚惩性时，才能认定构成犯罪。应受刑罚惩罚的标准是某行为非刑罚不足以制止，这是基于以下几点考虑：
（1）危害社会的行为有轻有重，但都是应禁止的行为。要想此类行为不发生或很少发生，社会（国家）对此采取不同的措施；轻的危害社会的行为，采取轻的，即非刑罚的方法对付；重的危害社会的行为，便采取重的，即刑罚方法对付。由此，危害社会的行为便有违道德行为、一般违法行为和犯罪行为之分。正是由于处理（对付）的方法不同，一般违法行为与犯罪行为才泾渭分明，区分开来。正是由于行为与制止其的方法之间的这种契合，犯罪与刑罚才存在须臾也不可分的共存关系。也正是基于此，应受刑罚惩罚性才成为犯罪的基本特征之一，它不仅制约罪的创制，也一定程度制约罪的认定；应受刑罚惩罚标准也才是非刑罚不足以制止。
（2）基于功利考虑。对轻重不同的危害社会的行为采取不同的制止方法，一是要考虑效果，二是要考虑社会资源的耗费。非刑罚足以制止的行为，我们没有必要动用刑罚来制止，徒增加社会成本。因此，我们也就不将非刑罚足以制止的行为规定为犯罪，也不将该类行为认定为犯罪。
（3）基于保障公民的合法权利。刑罚是一种最严厉的制裁措施，轻者涉及一个人的尊严、财产，重者涉及自由、生命。万不得已，不可动用，更不能擅自动用。否则，正如德国著名刑法学者耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”所以，为防刑罚的发动而伤国家与个人，尤其是个人，特设犯罪这一道防线。定罪中，在罪与非罪不明时，就要考虑行为是否非刑罚不足以制止，考虑此，就不会滥用刑罚而伤及个人，也确保定罪目的实现。
非刑罚不足以制止，是指对某种危害社会的行为，国家在运用非刑罚的方法，如道德的、民事的、行政的手段和措施不足以抗制，必须运用刑罚处罚才足以遏制该类行为。考察某行为是否非刑罚不足以制止，不仅要就该具体行为进行考察，也即判断对该具体行为的实施者施以非刑罚处罚能否遏制该行为人再实施该类行为，这是主要的；而且还应就该类行为进行考察，也即将相似行为放在整个社会大环境下，判断对该类行为施以非刑罚处罚能否遏制、威慑一般人实施该类行为。要想切实保障公民人权，防止刑罚滥用而伤及社会与个人，司法人员必须牢牢树立刑罚是极其严厉的手段的观念，树立刑罚是处理危害社会行为的最后手段的观念，摒弃刑罚万能的观念。
（二）事实认定上的谦抑
犯罪是一种十分复杂的社会现象，具有很大的隐蔽性，而侦查工作在时间上又具有滞后性和有限性，加上其他条件的限制，使一些案件事实确实无法查清，因此，疑案的存在就成为一种必然。本来人的认识在一定条件下是有限的，人们在一定的时间内对于一定的社会现象不可能是认识得一清二楚的。疑罪是司法实践中经常遇到的情况，这就涉及到对此如何处理的问题。
事实认定上的谦抑，就是指司法人员对事实不能查清或者不能完全查清的案件，凡是证据不足的部分均不能认定，也不能据此定罪。这是刑法、刑事诉讼法基本任务的必然要求，也是实现定罪目的的必然要求。保护社会、保护人民是刑法和刑诉法的根本任务，这通过惩罚犯罪来实现，但是，惩罚的必须是真正的犯罪，不能在保护人民的过程中又侵犯人民。在疑罪的情况下，行为存在着有罪与无罪两种可能性。如果定罪，包含着可能使无辜者受到惩罚的风险，而一旦行为人确实是无辜者，不仅侵犯了无辜的个人，使得保护人民的目的不可得，而且运用刑罚惩罚无辜者也根本不可得保护社会之目的；如果认定无罪，虽然包含着放纵犯罪分子的可能，但却绝对不会侵犯无辜的个人。即使从功利的角度，认定疑罪为无罪之利也远远大于认定其为有罪之利，而认定疑罪为有罪之恶则远远大于认定其为无罪之恶，司法人员必须树立人民利益至上的观念，在定罪中，宁可漏掉一千犯罪分子，也不可冤枉一个无辜之人。当然，这只是在疑罪中，如果证据确凿，事实清楚，行为人确实构成犯罪，就不能借口疑罪而不定罪，必须定罪。
事实认定上的谦抑，主要内容就是疑罪从宽，在事实不清时，罪的认定上表现紧缩。其内容包括：（1）罪与非罪存疑时，按非罪认定；（2）重罪与轻罪存疑时，按轻罪认定；（3）一罪与数罪存疑时，按一罪认定；（4）主犯与从犯存疑时，按从犯认定；（5）未遂与中止存疑时，按中止认定。总之，事实不清时，不清的部分不能作为定罪的依据，司法人员必须从有利于被告人出发，牢固树立保障人权的观念，决不冤枉一个无辜者。
（作者系国家检察官学院副教授、法学博士）
周洪波