犯罪客体重合性罪数标准的倡导（上）

通说一直认为，犯罪构成是罪数的判断标准，行为符合一个犯罪构成属于一罪，行为符合多个犯罪构成属于数罪。然而，在这一罪数判断标准的指导下，各种罪数形态的罪质判断却相当模糊。例如，处断的一罪作为一罪的类型却符合数个犯罪构成，犯罪构成标准何以能够说明其一罪的属性？牵连犯与吸收犯到底应一罪处断还是数罪并罚？想象竞合犯按照实质的一罪处罚，能否实现罪刑公正？连续犯在理论上认为是一罪，但在司法实践中却与同种数罪的处罚相同，它到底是一罪还是数罪？这些问题，在理论上聚讼良久，在立法与司法上也常常莫衷一是。究其原因，在于当前的罪数理论并没有选择正确的罪数判断标准。在实然的层面上，现行的罪数理论并没有完全贯彻犯罪构成的罪数标准；在应然的层面上，犯罪构成也不应当成为罪数的判断标准。本文从反思犯罪构成这一罪数标准入手，提出犯罪客体重合性的新罪数标准，以期能帮助理论与实务走出罪数判断的迷思。

一、现行罪数论并没有贯彻犯罪构成标准

尽管现行理论高度一致地将犯罪构成作为罪数标准，但在罪数论的具体展开上却又明显地背离了这一标准。主要体现在三个方面：

首先，罪数论的研究前提决定了不可能适用犯罪构成标准。罪数论的研究前提，是单一或者具有紧密关系的多个自然行为同时实现了复数的犯罪构成。根据有罪必罚的原理，原则上，行为符合一个犯罪构成应给予一罪的刑罚，行为符合数个犯罪构成应给予数罪的刑罚。然而，由于法条之间或者犯罪行为之间错综复杂的关系，在某些情况下，虽然行为实现了复数的犯罪构成，但给予数罪并罚是明显不适当的。这时，就需要理论解释，何以行为实现了复数的犯罪构成而只能给予一罪的刑罚，这便是罪数论。可见，只有在行为实现了复数的犯罪构成的前提下，才存在罪数论的问题。诚如台湾学者柯耀程教授指出，“竞合论（即罪数论——笔者注）所处理的问题，必然系以复数构成要件实现，作为基础”， “系在同时存在数规范的情况下，检讨究竟如何从该数规范中，对于评价对象的行为做完整之评价。” [1]既然行为实现了复数的犯罪构成是罪数论的研究前提，我们当然不能以行为实现的犯罪构成的数量作为罪数的判断标准。若如此，就等于以问题的本身作为问题的解决标准，则所有的罪数问题都属于数罪，罪数问题也就没有讨论的必要了。

其次，现行理论在罪数体系的构建上并没有贯彻犯罪构成标准。通说对罪数体系的构建一般是三分法，即包括三大类型的形态：实质的一罪（也有称单纯的一罪）、法定的一罪和处断的一罪。[2]然而，如果真正运用犯罪构成标准来构建罪数体系，罪数体系的分类应当只有两类：符合一个犯罪构成的是实质的一罪，符合数个犯罪构成的是实质的数罪。通说的三种罪数形态，都属于一罪的类型，其类型的区分其实并非依据犯罪构成，而是三重标准：自然的标准，立法的标准，司法的标准。首先是以对自然行为的认识为标准（自然标准），先考察该犯罪是否只有单一的行为，以决定是否属于单纯的一罪；其次，如果不属于单纯的一罪，再以法律的规定为标准（立法标准），判断多个行为是否属于法定的一罪；其三，如果也不属于法定的一罪，再从刑事司法政策的角度予以评判（司法标准），考察这触犯多个犯罪的多个行为之间，是否存在某种关系，然后根据一定的经验法则来判断是否属于裁判上的一罪。 “从单纯的一罪到法定的一罪，再到处断的一罪，是对罪数层层递进的判断过程。” [3]三重标准当中，只有立法的标准是真正按照法定的犯罪构成来判断罪数，自然标准是以自然行为的数量为罪数的根据，司法标准是以政策和经验为罪数的根据，都不是以犯罪构成作为罪数标准的。换言之，现行的罪数体系中，实质一罪的类型（包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯）和处断一罪的类型（包括连续犯、吸收犯和牵连犯）的罪质判断，其根据都不是犯罪构成标准。

其三，处断的一罪的类型其实是对犯罪构成标准最彻底的抛弃。处断的一罪， “是指本来符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，处理时将其作为一罪的诸种形态。”[4]处断的一罪的存在，使得犯罪构成标准陷入了尴尬的境地。既然是“处断的一罪”，不论其“本来”如何，这种形态就是一罪的类型，其本质应当是一罪；既然本质是一罪，根据犯罪构成标准，这种形态就只能够符合一个犯罪构成，而不可能符合多个犯罪构成，这又和处断的一罪的定义是矛盾的。无论是连续犯、吸收犯还是牵连犯，都是不同的自然行为分别符合多个犯罪构成，根据犯罪构成标准，它们都应当是数罪的类型，但现在又将其归入一罪的类型，这是无论如何无法用犯罪构成的罪数标准加以解释的。既然犯罪构成标准不能解释处断的一罪何以是一罪，那么犯罪构成标准还能称之为罪数的判断标准吗？现行的理论一方面坚持犯罪构成是罪数的判断标准，另一方面又广泛承认处断一罪的存在，这是自相矛盾的。

二、犯罪构成不应成为罪数的判断标准

（一）犯罪构成不能满足罪数论之目的

要检讨犯罪构成的罪数标准在理论上的正当性，首先应从罪数论的目的和犯罪构成的功能局限两方面予以考察。

1．罪数论的目的

为什么会产生罪数问题呢？如果行为符合了多少犯罪构成就应当给予多少犯罪的刑罚，罪数论就不会成为问题了。但是，行为符合复数的犯罪构成的情况下，有时候是不适合给予数罪并罚的，如法条竞合犯、吸收犯、结果加重犯等类型。换言之，在行为实现复数的犯罪构成时，既有可能该当一罪的刑罚，也有可能该当数罪的刑罚。那么，为什么会这种现象呢？其实，这是由于刑法对客体（社会关系）保护的多样性和多阶段性造成的。为了能够全面地保护重要的社会关系，刑法总会预想侵害客体之行为的不同样态、不同发展阶段而设置不同的犯罪构成。一方面，刑法会根据侵害同一客体的行为之不同样态而设置一系列的犯罪构成。例如，为了保护个人的财产权利这一重要的客体，刑法专门设置第五章侵犯财产罪来予以保护，同时刑法还在其他章节中规定了大量的罪名保护财产所有权，如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。另一方面，刑法根据侵害客体的行为的不同发展阶段而设置一系列的犯罪构成。行为对客体的侵害，往往并非一蹴而就，而是有一个渐进发展的过程，先是对客体造成抽象的危险，继而造成具体的危险，最后造成实害。如果等到行为对客体造成实害的时候刑法才加以保护，对客体的保护就会失之过迟，因此，需要对客体进行“多阶段的保护”。换言之，除了就对客体造成实害的行为阶段设置犯罪构成，还需要就对客体造成具体危险的行为阶段设置犯罪构成，甚至就对于某些重要的客体，在造成抽象危险的行为阶段就应设置犯罪构成，使得侵害客体的各阶段的行为都有相对应的犯罪构成对之规制。例如，为了保护公共安全，除了实害犯，刑法还规定大量的具体危险犯，如放火罪、爆炸罪、投毒罪等罪名，同时刑法还规定了大量的抽象危险犯，如非法持有、私藏枪支、弹药罪等罪名。这样，侵害公共安全的行为，不论是对客体造成实害的阶段，还是对客体造成具体危险的阶段，甚至是仅仅造成抽象危害的阶段，都可以加以处罚。正因为刑法对客体保护的多样性和多阶段性，使得对同一客体的同一次侵害过程中的行为，往往出现行为同时符合多个犯罪构成的现象。

这些在对同一客体的同一次侵害过程中而触犯多个罪名的行为，表面上虽然触犯多个罪名，但实质上并不具备多个犯罪的社会危害性。因为，犯罪的本质在于侵犯了宪法和法律保护的社会关系，犯罪的社会危害性正是通过被侵犯的社会关系来体现的。[5]这些行为同时符合多个犯罪构成，但由于各个犯罪构成保护的是同一犯罪客体，其多个罪名背后只有单一犯罪的社会危害性。例如，虚开增值税专用发票之后又用该发票去骗取国家出口退税，虚开行为构成虚开增值税专用发票罪（抽象危险犯），骗取出口退税的行为构成骗取出口退税罪（实害犯），行为虽然符合两个犯罪构成，但由于先后两个行为处于对国家税收利益的同一次侵犯之中，其犯罪客体是相同的，因而只具有一个犯罪的社会危害性，因而两个犯罪不能数罪并罚。[6]

由此可见，当行为符合多个犯罪构成时，既有可能该当一罪的刑罚，也有可能该当数罪的刑罚。德国刑法学中，罪数论称之为竞合论，是指“研究犯罪行为之单数或复数，以决定其法律效果之刑法理论。”[7]换言之，对罪数论而言，研究犯罪的单复这只是手段，其根本目的还是要讨论其法律效果，考虑“是单独测量、并在其后相加呢（并科原则）还是适用一个较为宽松的制度”，[8]即考虑对行为的如何处罚的问题。因此，罪数论的目的，其实就是要讨论在行为符合多个犯罪构成的情况下，应当如何对行为量定刑罚的问题。

2．犯罪构成的功能局限

然而，犯罪构成的功能虽然可以说明行为可罚性的有无，却不能完全说明行为可罚性的大小。

犯罪构成的功能，在于通过说明行为是否构成犯罪，进而说明行为是否具有可罚性。学理上一般认为，犯罪构成是“刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”）[9]犯罪构成“它的全部功能在于为刑事司法认定某种行为是否构成犯罪提供一个固定的规格与标准”。[10]简言之，犯罪构成的功能在于认定行为是否构成犯罪。然而，说明行为是否具有犯罪性只是手段，还不是犯罪构成的最终目的，犯罪构成的最终目的在于说明行为是否具有刑事可罚性。在法治国家中，国家要刑罚制裁国民的行为不能恣意任为，必须有预先的法律明确的规定。国家对于认为需要科处刑罚的行为，在刑法上予以明确的分类并清楚地描述其行为特征，这些被类型化了的行为便是犯罪，而这些行为的特征便是犯罪构成。行为符合犯罪构成，说明该行为是犯罪，具有刑法上的可罚性；行为不符合犯罪构成，哪怕行为具有再大的社会危害性，由于不是犯罪，因而不具有可罚性。

犯罪构成虽然能够说明行为可罚性的有无，但却不能说明行为可罚性的多少。行为是否构成犯罪，是否可罚，这可以由行为是否符合犯罪构成来说明的，但行为构成犯罪之后，应科处的刑罚量为几何，则不是犯罪构成能够说明的。例如，行为是否符合故意杀人罪，可以通过故意杀人罪的犯罪构成予以说明，但对故意杀人罪应科处何种刑罚，则非犯罪构成的职责所在，而应当根据量刑理论加以考量。又如行为人抢劫某甲又强奸某乙，行为人是否构成抢劫罪和强奸罪由犯罪构成来说明，但对抢劫罪和强奸罪如何合并处罚，则非犯罪构成所能，而应当委付数罪并罚的理论来予以指导。从刑法学的宏观结构考察，行为可罚性有无的评价，是属于犯罪论的问题，必须以犯罪构成为指导；而行为可罚性大小的考量，则是属于刑罚论的问题，则非仅凭犯罪构成可以指导的领域了。可见，犯罪构成只能说明行为是否犯罪，但对于犯罪行为应当如何处罚，则往往无能为力，这便是犯罪构成的功能局限。

为什么犯罪构成不能说明行为可罚性的大小呢？这是因为行为实现的犯罪构成数量，与犯罪构成的危害性基础的数量，并非一一对应的关系。在表面上，国家每一个刑罚权的发动，都必须以行为符合犯罪构成为前提；但在实质上，国家刑罚权的发动，取决于行为实现的犯罪构成的危害性基础。所谓犯罪构成的危害性基础，是指行为因符合特定犯罪构成而具备的社会危害性。根据罪刑相适应原则，国家之所以得以对行为人发动刑罚，是因为行为人实施了具有危害性的行为。行为具备一个犯罪构成的危害性基础，国家可以发动一个刑罚权；行为具备多个犯罪构成的危害性基础，国家可以发动多个刑罚权。换言之，国家可以发动刑罚权的数量，表面上是与行为人实现的犯罪构成相联系的，实质上取决于行为人实现的犯罪构成的危害性基础。如果犯罪构成与犯罪构成的危害性基础总是一一对应的，那么犯罪构成自然可以成为罪数的判断标准。问题是，在罪数论的场合犯罪构成的数量与犯罪构成的危害性基础的数量，往往并非一一对应的关系。对于很多罪数形态，行为虽然实现了多个犯罪构成，但此多个犯罪构成的危害性基础却是重合的。例如，行为人通过向银行签订贷款合同骗取银行10万元贷款，其行为同时符合了贷款诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪，但三个犯罪构成的危害性基础是重合的——都只侵犯了一个财产所有权，即被害单位仅损失了10万元，而非30万元。这时候，行为虽然实现了三个犯罪构成，但行为其实只具有一个犯罪构成的危害性基础。由此可见，由于刑法对客体保护的多样性和多阶段性，使得犯罪构成的数量与犯罪构成的危害性基础的数量往往并非一一对应，行为实现的多个犯罪构成，往往可能基于同一危害性基础，因而犯罪构成的数量并不能反映出行为该当的国家刑罚权的数量。所以，犯罪构成的数量与行为可罚性的大小，并无必然的关系。

既然罪数论的目的是在行为实现多个犯罪构成的情况下，讨论行为可罚性大小的问题，而行为实现的犯罪构成的数量和行为可罚性的大小并无必然关系，那么犯罪构成的功能并不能满足罪数论的目的。因此，犯罪构成不应是罪数的判断标准。甚至可以说，既然罪数论是要考虑如何处罚行为，而非可罚性有无的问题，那么罪数论的问题根本就不是犯罪论的问题，它和数罪并罚、自首、立功等问题一样，都属于刑罚论的问题，都是以行为构成犯罪为前提，不需要、也不应当依据犯罪构成来判断。

（二）犯罪构成标准容易落入行为标准的泥沼

在罪数的判断学说中，存在行为标准说，该说认为，一行为成立一罪，数行为成立数罪。但该说在我国学界鲜见支持，因为行为数量的确定具有很大的相对性，从一个角度观察，我们认为是一个行为，但从另一个角度观察，它可能仅仅是另一个行为的一部分。[11]通说一般认为，犯罪构成的标准比行为标准更具有确定性。然而，通说对犯罪构成的理解，是以行为能够“充足”的犯罪构成的数量为标准的，行为能够“充足”一个犯罪构成为一罪，行为能够“充足”多个犯罪构成为数罪。行为能否“充足”多个犯罪构成，往往在于自然行为的个数。因此，犯罪构成标准的适用，其实又必须借助于行为标准的适用，因而具有行为标准说的缺陷。

首先，这种缺陷体现在对想象竞合犯罪数本质的判断上。想象竞合犯，是指一个自然行为触犯数罪名的犯罪形态。通说认为，想象竞合犯是实质的一罪，因为想象竞合犯只有一个自然行为，不可能充足多个犯罪构成。“想象竞合犯的一个行为，无同时构成数个犯罪之可能”，[12]“硬让这一行为在数个犯罪构成中扮演角色……实在是一个难题”。[13]尽管想象竞合犯可以产生多个危害结果，由于只具有一个行为，因而只能以一罪处断。然而，这种处断原则是非常不公正的。因为，根据罪责刑相适应原则的要求，行为人承担的刑事责任应当与其行为的社会危害性相适应，而社会危害性是一个主客观相结合的概念，是主观恶性与客观危害的结合。在罪刑法定的框架下，一个行为具有犯罪的社会危害性，是通过行为符合法定的犯罪构成来说明，主观恶性通过主观要件来说明，客观危害通过客观要件来说明。想象竞合犯既然符合多个犯罪的主客观要件，意味着具有多个犯罪的社会危害性。对于具有多个犯罪的社会危害性的行为，仅处以一个罪的刑罚，显然是不可能实现罪责刑相适应的。例如，通过一次运送活动偷运偷渡者、武器和假币进境，其一个运输行为同时符合了运送他人偷越国境罪，走私武器罪和走私假币罪，是想象竞合犯。其一个自然行为实现了三个犯罪的危害性，若以一罪处罚，必然导致对其余罪行的放纵，这显然是违背罪责刑相适应原则的。通说之所以产生这种不合理的结论，是因为以自然行为的数量来“充足”犯罪构成，其实质就是以自然行为的数量来判断想象竞合犯的罪数本质。行为数量是一个相对性很多的问题，从不同的评价角度可能会认为有不同的行为数量。从自然的角度观察是多个自然行为，从法律的角度看可能只有一个法律行为；从法律的角度看可能是多个法律行为，但从自然的角度看可能只有一个自然行为。罪数的评价是一种法律评价，不应以自然的行为数量作为根据。想象竞合犯虽只有一自然行为，但行为侵犯了多个客体，造成多种危害结果，具有多重的社会危害性。换言之，想象竞合犯的一个自然行为，实际上包含了多个刑法危害行为的法律意义。罪数的评价，不应拘泥于行为在自然外观上的特征，应当将自然行为中所包含的危害行为的法律意义全部解构，逐一评价，不使遗留。因此，想象竞合犯的罪数分析，绝非以其自然行为能够“充足”的犯罪构成数量就可以简单确定的。

其次，犯罪构成标准也不能准确分析吸收犯的罪数本质。在大陆法系，吸收犯是作为法条竞合的一种特殊形态（吸收关系）来讨论的，我国认为吸收犯是一种独立的罪数形态，属于处断的一罪。但无论是大陆法系还是我国的刑法理论，吸收犯都必须以一罪处断，而不可能是数罪的类型。然而，吸收犯是具有吸收关系的前后行为分别符合不同的犯罪构成，从犯罪构成标准看，应当属于数罪的类型。例如，偷税后又暴力抗拒税务机关工作人员查税的，前后两行为分别符合偷税罪和抗税罪，根据犯罪构成标准，这似乎应当属于数罪的情形。但由于偷税和抗税两个行为都指向同一笔税收，若以数罪来处罚是显然不妥当的。犯罪构成标准之所以不能说明吸收犯的一罪属性，是因为犯罪构成标准是以自然行为能够“充足”的犯罪构成数量作为罪数标准的，而自然行为的数量和罪数的判断是没有必然联系的。在吸收犯中，虽然存在多个自然行为，但该多个自然行为都是侵犯同一客体，从刑法的角度观察，只具有一个刑法行为的意义，只该当一罪的刑罚。表面上符合多个犯罪构成的多个自然行为，往往可能侵犯相同的客体而具有单一的刑法行为意义，但这是无法通过自然行为所“充足”的多个犯罪构成来发现的。

其实，决定行为所包含的罪数意义，既非自然行为的数量，也非行为所“充足”的犯罪构成的数量，而是行为所具有的危害性——行为侵犯的客体。
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[1] 柯耀程著：《刑法竞合论》，元照出版公司2000年版，第7、12页。

[2] 参见苏惠渔主编：《刑法学》，法律出版社2001年版，第226页。

[3] 陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第594－596页。

[4] 吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第48页。

[5] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第495页。

[6] 最高人民法院2002年9月9日颁布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条也明确指出，“实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”

[7] 林山田著：《刑法通论》，台湾大学法律系发行1995年版，第441页。

[8] [德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第860页。

[9] 马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1996年版，第37页。

[10] 杨兴培著：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第60页。

[11] 例如，以暴力殴打妇女致使轻伤，进而将之奸淫。暴力殴打，本身可以看作一个行为，奸淫妇女也可以看作一个行为，但殴打与奸淫行为的结合，又可以视为一个强奸的行为。这里面到底有几个自然性质行为，其实并没有确定的答案，而取决于观察者的角度、观察的目的。

[12] 王秀怀：“想象数罪竞合新论”，载《法学》1994年第8期，第26-28页。

[13] 吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社，1996年版，第60页。

（庄 劲 中山大学法学院讲师、法学博士，本文原载《中国刑事法杂志》2006年第2期）