保证担保的法律运用实务（三）
发布日期：2011-06-22 作者：杨振夏律师
四、保证方式及其相关规定
1、保证方式。分为一般保证和连带责任保证。
2、一般保证及先诉抗辩权。根据《担保法》第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由债务人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷没有经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务时发生重大困难的；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
特别提醒：根据《担保法解释》第25条规定，本条第3款第1项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形包括，债务人下落不明、移居海外，且无财产可执行。
3、一般保证的债权人怠于或者放弃行使担保权利的后果。根据《担保法解释》第24条规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
4、一般保证人的诉讼地位。根据《担保法解释》第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产不能依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担责任。
5、连带责任保证的含义。根据《担保法》第18条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
特别提醒：根据《担保法解释》第126条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
同时，根据该解释的第127条规定，债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。
6、保证方式的推定与保证人的抗辩权。
（1）保证方式的推定。根据《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
特别提醒：判断保证方式的标准：
A、保证合同中有“债务人不能履行债务时，由保证人承担一般保证责任”的字样的，即为一般保证；有“连带保证”字样的，即为连带责任保证。
B、若对保证方式无约定或者约定不明确的，则推定为连带责任保证。
C、保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
（2）保证人的抗辩权。根据《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权；债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。
特别提醒：先诉抗辩权，是指当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人就主债务人的财产诉请强制执行，否则拒绝债权人请求的一种权利，保证人的先诉抗辩权是对抗债权人的一种权利，是保证人自我保护的一种权利。先诉抗辩权只有一般保证才能行使。
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河南青剑律师事务所 律师 杨振夏
完成于河南南阳市
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