保证担保的法律运用实务（五）
发布日期：2011-06-22 作者：杨振夏律师
六、最高额保证的保证期间
1、保证责任开始。根据《担保法》第27条规定，保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前发生的债权，承担保证。
2、保证期间的起算。根据《担保法解释》第37条规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
七、保证担保与物的担保竞合的处理
1、债权人放弃物的担保后果。根据《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
2、《担保法解释规定》。根据《担保法解释》第38条规定，【保证与物的担保范围约定不明】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
【物的担保合同无效等】同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担担保责任。
【债权人怠于行使权利】债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者损毁、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
八、保证人的追偿权与代位行使
1、保证人的追偿权。根据《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
（1）法院是否判决保证人承担责任。根据《担保法解释》第42条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第31条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
（2）保证人实际清偿额大于主债权的处理。根据《担保法解释》第43条规定，保证人咨询履行担保责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
2、保证人追偿权的代位行使。根据《担保法》第32条规定，人民法院受理债务人破产案件，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
（1）申报债权主体。根据《担保法解释》第44条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。
（2）债权人没有申报债权的后果。根据《担保法解释》第45条规定，债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
（3）共同保证人申报债权的。根据《担保法解释》第46条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
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河南青剑律师事务所杨振夏
于河南·南阳
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