保证担保的法律运用实务（一）
发布日期：2011-06-22 作者：杨振夏律师
所谓的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是指人的担保，也称之为信用担保，其特征是：保证合同的当事人是保证人与主债权人，是无偿合同，单务合同。
一、保证人的资格
1、保证人的主体。根据《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。同时，根据《担保法解释》第14条规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
2、其他组织。根据《担保法解释》第15条规定，担保法第7条规定的其他组织主要包括：
（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（2）依法登记领取营业执照的联营企业；
（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
（4）经民政部门核准登记的社会团体；
（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
3、国家机关作为保证人的限制。根据《担保法》第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
4、公益法人作为保证人的禁止。根据《担保法》第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。
但是，根据《担保法解释》第16条规定，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
5、禁止与例外。根据《担保法》第10条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权，可以授权范围内提供保证。
特别提醒：
（1）企业法人分支机构保证合同认定是否有效后的责任承担方式。 根据《担保法解释》第17条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第2款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担担保责任的，分支机构，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。
（2）企业法人的职能部门提供保证合同无效后的责任承担。根据《担保法解释》第18条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条规定处理。
（3）分支机构订立的无效保证合同的处理。根据《担保法》第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
（4）企业法人的分支机构的诉讼地位。根据《担保法解释》第124条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼；但是，商业银行、保险公司的分支机构提供的保证除外。
6、共同保证。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
特别提醒：
（1）各保证人没有约定保证份额的责任承担方式。根据《担保法解释》第19条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
（2）连带共同担保人之间如何承担保证责任。根据《担保法解释》第20条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。
（3）按份共同担保人之间如何承担保证责任。根据《担保法解释》第21条规定，按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
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河南青剑律师事务所律师杨振夏
完成于河南南阳市
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