论地方性法规的行政强制措施设定权

【出处】《行政法制》2009年，第4期
【关键词】地方性法规；行政强制措施
【写作年份】2009年


【正文】

　　1996年11月22日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第23次会议通过的《湖北省公路规费征收管理条例》第18条规定，“对违反本条例规定偷逃、拖欠公路规费的，征稽机构责令限期足额补缴公路规费，并按国家和省的规定收取滞纳金。对偷逃公路规费不接受处理的，对抗缴公路规费或者拖欠公路规费超过三个月拒不执行征稽机构处罚决定的，征稽机构可以暂扣车辆，并开具省交通行政主管部门制发的暂扣凭证。暂扣车辆满三个月以上，车主既不接受处理又不申诉的，征稽机构可将暂扣车辆交拍卖机构拍卖。拍卖所得冲抵应缴费款和滞纳金后，其余额应返还车主”。该条规定包含了收取滞纳金、暂扣车辆、拍卖等一系列行政强制。在此前或此后颁布的其他省、自治区、直辖市有关公路规费征收管理的地方性法规中几乎都作出了类似规定。

　　1998年最高人民法院《对<关于杨祖军诉保康县交通局暂扣车辆一案应如何适用法律问题的请示>的答复》（法【1998】156号）认为，“《湖北省公路规费征收管理条例》有关‘征稽机构可以暂扣车辆’的规定，创设了新的行政强制措施，缺乏法律、行政法规依据，因此，对本案的审理应适用《公路管理条例》的有关规定。”在《关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》（【1999】行他字第29号）中也认为，“人民法院审理公路交通行政案件涉及地方性法规对交通部门暂扣运输车辆的规定与《中华人民共和国公路法》有关规定不一致的，应当适用《中华人民共和国公路法》的有关规定”。

　　事实上，1997年《公路法》第76条规定，“未按照国家有关规定缴纳应缴纳的公路建设、养护费用的，由交通主管部门责令限期缴纳，从欠缴之日起，按日加收滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴费款三倍以下的罚款并由交通主管部门依法申请人民法院强制执行”；《中华人民共和国公路管理条例》（国务院国发【1987】92号）第35条规定，公路主管部门可以“责令其补交或者返还费款并处以罚款”；确实都没有规定“暂扣（运输）车辆”的行政强制措施。但在我国尚未制定有关行政强制的专门法律的情况下，最高人民法院在进行司法解释的过程中无疑是遵循着某一个未有明文的规则，并用这个规则将地方性法规的规定排除在法律适用之外（但它同时又显然忽视了比如《湖北省公路规费征收管理条例》第18条规定中的其他行政强制）。

　　《立法法》第90条规定，“……最高人民法院……认为行政法规、地方性法规……同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求……”；第91条规定，“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规……同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见……”。因此，最高人民法院的司法解释不应具有普遍适用性。但在实际工作中，最高人民法院关于“暂扣（运输）车辆”的司法解释在实质上否定了地方性法规规定的效力。而这对行政执行部门的工作影响是显而易见的。

　　地方性法规对行政强制措施究竟有无设定的权力？如果有又有多大权力？……作为政府法制工作机构的工作人员，笔者为此而困惑。这是本题提出的初衷。

　　一、我国行政强制措施制度立法与实践

　　行政强制措施是行政法律责任重要的实现形式。在我国，行政强制措施作为一个确定的法律概念，最早出现在1989年4月4日全国人民代表大会第二次会议通过的《行政诉讼法》中。该法第11条规定，公民、法人和其他组织“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，有权向人民法院提起行政诉讼。在此后颁布的《行政复议条例》、《行政复议法》和《国家赔偿法》中也都对行政强制措施有类似的明文规定。

　　（一）行政强制措施的分类和主要功能

　　行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有强制性、非处分性（与强制执行不同）、临时性（是一种中间行为，而不是最终行为）、实力性（以作出物理性的动作为特征）等法律特征。根据不同标准，行政强制措施可分为不少种类： 如以措施直接对象的不同分为针对主体的强制措施、针对行为的强制措施、针对财产的强制措施；以紧急程度不同分为一般性强制措施、紧急性强制措施；以功能不同可分为检查性强制措施、保全性强制措施、驱动性强制措施、恢复性强制措施、处置性强制措施、执行性强制措施、惩罚性强制措施和其他强制措施。对财物的强制措施又可分为针对动产的强制措施和针对不动产的强制措施。不同的强制措施对公民权益的影响方式和程序不一，公民对其感受也有所不同，有的感觉严重，有的感觉轻微。

　　作为一种限权性的行政行为，行政强制措施具有预防、制止、保障、促进等四大功能。 它有利于预防公民发生危害公共安全、公共利益及公民自身安全和利益行为（既有利于预防公民准备实施危害公共安全和公共利益的行为，也有利于预防公民因其行为损害自身的安全和利益的行为）；可以排除或制止正在实施或发生的危害行政法所保护的社会关系和社会秩序的行为或事件，使所保护的社会关系和社会秩序免遭行为和事件的实际损害；有利于保证行政行为的顺利实施（如保证行政调查的顺利进行或保证行政处理决定的执行而查封、扣押公民的财物、帐目等）；也可以促进公共利益的发展，满足公共利益和国家利益合理的需要（如专利法规定专利在一定条件下可以强制许可给有能力实施的人，以保证专利确实能促进社会发展）。这些功能满足了行政实践不同方面的需要，所以行政强制措施为世界各个国家和地区所采用。

　　（二）我国行政强制措施的立法概况

　　长期以来，我国非常普遍地采用行政强制措施。《行政诉讼法》将行政强制措施列举为仅次于行政处罚的第二类可受理的具体行政行为，充分表明了行政强制措施在我国的普遍应用。根据浙江大学行政强制法课题组统计，1949年至1999年51年中，我国共制定法律、行政法规与部委规章10367件，共有249个法律、行政法规和部委规章规定了行政强制措施。其中314个法律中涉及行政强制措施的有33个，占法律总数的10.5％，占涉及行政强制措施的法律、行政法规和部委规章总数的13.3％；1584个行政法规中涉及行政强制措施的有71个，占行政法规总数的4.5%，占涉及行政强制措施的法律、行政法规和部委规章总数的28.5％；8469个部门规章中涉及行政强制措施的有145个，占规章总数的1.7％，占涉及行政强制措施的法律、行政法规和部委规章的总数的58.2％。在这些规定中，行政强制措施就其名称而言共有263种之多。涉及公安、工商、国土资源、税务、卫生、环境保护、交通、海关、商检、外汇、财政、审计等领域。行政强制措施也多种多样，在人身的强制措施方面有强制拘留、强制戒毒、强制传唤、强行带离现场、强制执行、对醉酒的人强制约束到酒醒以及对传染病人强制检查、隔离、治疗等；在财产方面有对财物的查封保全扣押，对银行存款的冻结，对刀具、枪支及其他危险物品的扣留或限制使用，对证照的扣留、责令交纳保证金、抵押物，责令停产、停业改进、责令停止采伐、责令停止销售，对违章建筑物的强行拆除，对毗邻火场的建筑物的强行拆毁，对带上交通工具的易燃易爆危险物品的强行保管，中止车辆运行，临时滞留船舶等。这一统计还不包括全国各省、自治区、直辖市的地方性法规和地方政府规章中规定的行政强制措施。如河南省制定和批准的329件地方性法规中，有65件规定了行政强制措施，占19.8％；四川省制定和批准地方性法规155件中，有32件规定了行政强制措施，占20.6％；上海市政府的500多件政府规章中，有26件规定了强制措施，占5.2％。”　此外还有大量无法统计的其他规范性文件也规定了行政强制措施。上述统计，不仅说明行政强制措施在我国的广泛应用，也说明国家十分注重对行政强制措施的立法、运用与规范。

　　我国一直没有制定有关行政强制措施的单一法律，有关行政强制措施的法律规范散见于各种法律、法规、规章之中。但在法律救济方面，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》都把行政强制措施及其他与行政强制措施相关的具体行政行为纳入行政诉讼、行政复议和国家赔偿的范围之内，为公民、法人或者其他组织提供了法律上的救济途径。

　　（三）我国行政强制措施制度实践中存在的主要问题

　　由于我国没有制定规范行政强制（行政强制措施）的单一法律，散见于各种法律、法规与规章之中的大量繁杂的行政强制措施法律规范，虽然可以最大限度地满足行政管理的需要，但同时也使我国的行政强制措施在立法与实施方面不可避免地存在诸多问题：

　　1、行政强制措施过于庞杂。单就行政强制措施的名称而言，仅前文所统计的就有263种。大量的行政强制措施不仅带来巨大的权力腐败和滥用的危险，而且也极大地威胁着公民的合法权益。同时过于庞大的行政强制措施既不利于公民的了解，也不利于对其监督。

　　2、行政强制措施名称极为混乱。“许多强制措施在不同法律、法规和规章中虽然名称不同而实质意义相同。如暂扣与暂时扣押、扣押与强制扣押、阻止出境与不准出境等。有的强制措施虽然名称相同，但无法相提并论。如对财物的扣留和对人的扣留，显然是两种不同的强制措施，但有的法律都称为扣留。再如，暂扣许可证和执照在《行政处罚法》和《交通民警道路执勤执法规则》中分别规定为行政处罚和行政强制措施，由于法律规定不明，很容易引起在某些情况暂扣许可证和执照是行政处罚还是行政强制措施的争议。”

　　3、行政强制措施赋予不很合理。现行立法赋予具有行政强制措施权的主体几乎包括所有的行政执法机关，除各级政府外，还包括公安、安全、工商、司法、渔业、民政、国土资源、建设、规划、交通、水利、农业、文化、新闻出版、文物、卫生、药品监督、审计、海关、税务、环保、质量监督、证券监督、外汇等职能部门。有些机关的确需要行政强制措施，否则无法维持行政管理秩序、无法实现行政决定。但有一部分机关没有必要赋予，特别是在行政管理职能（由微观管理到宏观管理 ，由直接管理到间接管理）和行政管理方式（由强调强制性转变为强调非强制性）转变的情况下，能不赋予行政强制措施就应不赋予行政强制措施。

　　4、行政强制措施冲突严重。由于没有对设定权明确规定，各种行政法律规范甚至其他规范性文件都根据本部门或本地方的需要设定行政强制措施，既缺乏协调，也缺乏冲突解决规则，导致冲突严重。如有的规章设定的行政强制措施实施条件宽于行政法规设定的，这不仅损害公民的合法权益，也导致行政的无序，不利于行政法治化。

　　5、不少强制措施设定偏重。在众多行政强制措施中，有不少是行政必需的，具有存在和设定的合理性。但有的设定过重，如限制财产的强制措施能实现行政目的而设定为限制人身的强制措施，限制动产的强制措施能实现行政目的而设定为限制不动产的强制措施。行政强制措施作为限权性措施，其设定应以满足行政必需为最高标准，针对不同情况设定不同的措施，不能超越行政的必需限度。

　　（四）缺乏对设定权统一规范是行政强制措施实施不良的主要原因

　　上述诸多问题的原因突出体现在：缺乏对行政强制措施设定权的规范。包括：

　　1、缺乏对设定主体的规范。除《立法法》第8条、第9条明确规定限制人身自由的强制措施只能由法律制定，且不能授权国务院先行制定行政法规外，没有其他有效的法律规定。虽然司法解释说明规章不宜设定行政强制措施，但这只适用于司法审判，无法有效约束行政强制措施的现实设定。所以，除全国人大及其常委会拥有法定和当然的设定权外，其他行政法律规范的设定主体资格不明确。这导致行政法规、地方性法规、规章、甚至其他规范性文件都在设定行政强制措施。设定权主体不规范的现实状况破坏了依法行政原则，不利于行政法治的推进。

　　2、缺乏对设定权限的规范。由于缺乏对设定权主体的规范，自然缺乏对设定权限的规范。从宪法角度而言，全国人大及其常委会是我国最高权力机关，拥有最完整的不受限制的立法权，所以其设定行政强制措施的权限是没有限制的，可以针对任何需要的情况，选择任何种类的行政强制措施赋予给任何需要的行政机关。同时《立法法》明确规定限制人身自由的强制措施只能由法律设定，更突出了法律设定权的完整性，和其他法律规范设定权的有限制性。但《立法法》的规定过于宽泛，不能涵盖法律以外其他可能设定主体的具体权限范围，以致各实际设定主体的设定缺乏明确行为规范，最终导致行政强制措施过杂，相互之间交叉、冲突严重。

　　3、缺乏对设定内容的规范。设定行政强制措施，不仅是赋予行政机关行政强制措施权，更要限制行政强制措施权。一般认为，行政强制措施权的设定主要包括三个方面的内容，即“行政强制权的行使主体、行政强制权的适用条件和行政强制手段”。其中后两个方面本身就是对行政强制措施权的限制。限制行政强制措施权主要包括权限限制（包括可以在何种情况下针对那些公民实施何种行政强制措施）和实施程序限制（包括行政强制措施实施的步骤、方式和时间等），同时要明确违法行使行政强制措施权的法律责任。但由于设定主体和权限都缺乏规范，这些应该设定的内容不少情况下是非常缺乏或非常抽象的，无法有效地限制行政强制措施实施。实践中，行政机关自由裁量权过大，包括可以自主选择行政强制措施的种类、自主选择实施的程序等等，导致忽视公民权利的现象大量发生。这显然不利于保护公民的合法权益。

　　4、缺乏对设定程序的规范。设定行政强制措施的过程包括制定、解释、修改、评估等环节。对设定主体、设定权限、设定内容都缺乏规范，更无从谈从动态角度对行政强制措施设定运作过程进行规范，导致行政强制设定过程中缺乏对其合法性、正当性的调查研究和论证，有的甚至乘立法之机保护或加强本部门利益，把立法变成推行行政意图，强化行政权力的工具，从而有损于立法的透明度和民主性，降低了法的合理性和公正性，严重影响到立法质量，也为行政强制措施权的实践不良状况埋下了伏笔。

　　设定行政强制措施，不仅是赋予行政机关行政强制措施权，更要限制行政强制措施权。行政强制措施设定权是行政强制措施法律制度的核心和基石。没有行政强制措施的设定便没有行政强制措施，也没有行政强制措施的实施，也不会产生关于行政强制措施的行政法律关系。设定权不明确，设定权配置不科学、不合理，必然会导致众多层级的行政法律规范混乱设定行政强制措施，导致各种设定之间冲突严重，不仅不利于保护公民的合法权益，也不能有效满足行政实践的需要，不利于行政目的的实现，影响行政效率。因此，有必要通过研究行政强制措施设定权来规范行政强制措施设定行为，完善行政强制措施法律制度和行政职权设定体系，进而改变行政强制措施不良的实践状况。

　　二、行政强制措施设定权主体配置与赋予地方性法规设定权

　　行政强制措施属于干涉行政范畴。干涉行政是剥夺或限制公民权益或设定义务的行政。相比于近代兴起的服务行政和给付行政，其侵害公民合法权益的可能性更大，并由于行政强制措施具有物理强制性，因而一直是法律规范的重点。服务行政、给付行政不一定要有法律依据，而干涉行政一定要有法律依据，相应的行政职权设定权问题也由此而生。特别是在行政职权设定权主体不断扩大的今天，显得尤为必要。

　　（一）行政强制措施设定权

　　作为权力，是需要制约的。孟德斯鸠认为：同一机关既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力，他就可以用它的一般意志蹂躏全国；因为他还有司法权，他又可以用他的个别意志去毁灭每一个公民。这样的政治体制是无自由可言的，民主政治就是法律只能由人民去制定，而人民在无法实现直接制定法律时，立法工作只能委托给具有人民代表法律特征的机关来完成，但只要权力掌握在少数人手里，就有可能被滥用而违反人民公意。从事物的本质来说，要防止权力滥用，必须以权力制约权力。所以他强调应把立法、司法、行政三权分立。 孟氏指出了限制权力的必要性和一种路径。博登海默也曾指出：“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种做法便同法律背道而驰，因为这将沦为纯粹的权力统治。” 因此，行政强制措施设定权作为行政强制措施实施权产生的根源，既是赋予行政强制措施权的活动，更是制约行政强制措施权的活动。

　　行政强制措施设定权作为行政职权设定权体系的重要组成部分，是指有权国家机关依据法定权限和程序创制行政强制措施，使行政强制措施从无到有的立法活动。这一概念包括以下几点：①行政强制措施设定权的主体是有权的国家机关，而不是所有的国家机关；因为它是国家权力，非国家机关的组织和个人不能拥有。②行政强制措施设定权是一种立法性质的权力。立法权体系庞大，我国有中央立法权和地方立法权，权力机关立法权和行政机关立法权，抽象立法权和具体立法权等许多种类。③行政强制措施设定权是一种针对行政强制措施的具体立法权，创制的对象是行政强制措施权，设定是否合理关系公民的切身利益。④行政强制措施设定权必须遵守法定权限和程序。如在英国，议会虽然至上，但其强制措施设定权的行使受正当法律程序等原则约束。我国《立法法》规定限制人身自由的强制措施只能由法律设定，表明行政法规以下不能设定限制人身自由的强制措施。

　　（二）行政强制措施设定权配置

　　设定权虽是立法权，但同其他权力一样都有限制的必要，以保证其公正有效行使。总体上，既要限制其静态实体性权限，也要限制其动态程序性运作。行政强制措施设定权配置是指有权机关通过法定形式，确定有权设定行政强制措施的主体及其权限、程序的活动。通过统一立法给予设定权以合理的配置，能够有效解决设定主体、设定权限、设定内容、设定程序不规范的现象，从而既有效保护相对人的合法权益，又能满足行政实践的合理需要。国外一般由议会通过立法对行政强制措施设定权加以配置，我国应由全国人大及其常委会通过制定法律配置。

　　设定权配置的主要包括设定主体配置、权限配置和程序配置。主体配置解决哪个或哪些立法主体应拥有行政强制措施设定权，权限配置解决拥有设定权的立法主体应拥有多大的权限，程序配置解决拥有设定权的立法主体应如何行使权力的问题。主体配置是首要环节，权限配置和程序配置是其必然发展。同时，从我国立法体制和实际国情来看，由于我国设定主体非单一，为防止和解决不同主体的设定权冲突，需规定冲突预防和解决规范（如立法备案或审批制度、效力等级制度、冲突的法律后果及解决制度等），以保证设定权体系的良性运作。

　　（三）行政强制措施设定权的主体配置

　　1、设定主体配置是设定权配置的首要问题。设定权作为立法权，最初为立法机关单独拥有。在现代立法主体不断扩大的情况下，立法主体不再限于传统的立法机关如议会或人大，几乎所有种类的国家机关都拥有立法权，成为立法主体，如行政机关、司法机关和军事机关等。立法主体归属不同，其权限、运作要求也必然不同。不解决设定权的主体归属，便无法解决设定权权限、运作、协调等一系列问题。因此，设定权主体配置是设定权配置的首要内容。

　　行政强制措施设定权也是如此：赋予不应拥有的立法主体以设定权，会影响设定和实施行政强制措施的效果；不赋予应拥有的立法主体以设定权，会影响行政实践，不利于满足行政实践的需要和实现行政目的。设定权主体配置不合理，会导致设定的冲突和混乱，最终不仅损害公民合法权益，也会损害公共利益，并影响行政效率

　　2、行政强制措施设定权不宜配置给所有种类的立法主体。从行政本身的意义上来看，行政是在法律规定的基础上，受法律制约，以积极实现国家目的所进行的全体统一、连续不断的国家活动。因此，行政本质上具有执行性和从属性。从这一角度而言，作为行政权的行政强制措施权，也只能由国家权力机关设定，行政机关自身应不能创制。但是现代社会的发展，一方面因为权力机关制定的法律与社会客观需要之间出现了矛盾；另一方面，行政机关基于行政效率的需要，开始制定适用于各种行政行为的抽象规则，这些抽象规则通过行政活动产生了良好的社会效果，由此，行政的性质也发生了变化，即由过去单纯的执行性活动变为兼具制定规则的活动。行政机关拥有的制定规则的立法权也不断扩大。这种情况下，设定权配置给拥有立法权的行政机关又存在一定合理性。

　　但相对公民而言，虽然行政强制措施只是限权性措施而非处分性措施，即是限制公民权利的行使而不是剥夺（如扣押财物只对财物的使用权进行限制，不同于没收财物对财物所有权的处分），同时又由于其具有的物理强制性，在事实上比一般处分性行为更容易侵害公民的合法权益，所以行政强制措施是法律保留的重要内容。因此，行政强制措施设定权仍宜由较高层级的立法主体所拥有，而不宜由所有立法主体所拥有。

　　3、国外行政强制措施设定权的主体配置模式。行政强制措施作为一种有效的行政管理手段，在世界各个国家和地区的行政实践中都存在。如德国、日本、奥地利、西班牙、我国台湾和香港的即时强制，英国、葡萄牙的行政程序中的强制措施，美国的执行前措施，法国的紧急状态下的强制等。虽然名称各异，内容也不一定完全相同，但都体现世界各个国家和地区现代行政的共同需要。由于各国的法律文化传统和具体国情不同，总体上可分为以下两种主体配置模式：

　　第一种是仅立法机关拥有。采用这种模式的国家较多，特别是法治化程度较高的国家，如美国、英国、法国等。采用的理由一般是：行政强制措施是直接关系到公民权利和自由的强制性行政权力，其设定权应当而且必须由具有较高法律权威的立法机关行使，才能防止利用行政强制措施设定权侵害或剥夺公民合法权益的现象产生，才能加强立法机关对行政机关的牵制和监督，从而保证行政管理目标的实现和防止行政机关滥用行政强制措施权。这种模式又可分为两种：仅全国性立法机关拥有和全国性与地方性立法机关共同拥有。前者如法国，后者如德国（德国莱茵州1957年颁布的《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》确立本州议会可以为本州设定强制措施权）。

　　第二种是立法机关和行政机关共同拥有。采用这种模式的国家一般而言行政机关的权威较高。他们虽然普遍认为行政强制措施直接关系到公民的合法权益，但同时考虑到国情复杂的情况，因此不仅立法机关可以设定行政强制措施，而且级别较高的行政机关亦可通过制定规范性文件设定强制措施。此模式也可分为两种：全国性立法机关和行政机关拥有，全国性、地方性立法机关和行政机关拥有。这两种主要取决于各国中央和地方关系的不同。

　　对比两种模式（包括各自包含的两个具体种类），总体上主要取决于立法机关和行政机关的权威比较、法律文化传统（包括公民对两机关的信任度等）和各国特殊国情（如有的是联邦、有的是中央集权等）。采用第一种模式的国家一般是议会法律或实际权威较高（如英国的议会至上），同时具有个人自由主义的传统，公民一般对政府不信任（相信政府更可能做恶而不是为善，因此政府的权力应该受到限制；虽然可能对议会也存在不信任，但比较而言更愿意相信议会而不是政府），因此行政强制措施设定权应该由议会而不是政府行使。采用第二种模式的国家一般具有中央集权的历史传统，行政权实际权威较高，公民对政府一般持较信任的态度，认为政府存在是有益的或政府能够为善，所以较高级别的行政机关拥有行政强制措施设定权也是合理的。

　　总体而言，第一种模式更符合传统法治（主要是法律保留原则），更有利于保护公民合法权益，但灵活性不够。第二种模式是对传统法治的突破，虽然存在一定问题（如行政机关设定的随意性易损害公民合法权益），但较符合现代行政不断膨胀的现状，具有一定的合理性。

　　（四）我国行政强制措施设定权的主体配置模式选择

　　选择我国行政强制措施设定权的主体配置模式，既要考虑我国立法体制，同时也要考虑我国特殊国情。立法体制是一个国家有权制定具有法律效力的法律规范的机关及其权限组成。我国以具体国情为基础，确立了统一的、分层次的立法体制。根据宪法、国务院组织法、地方组织法、立法法等有关法律规定，我国立法体制是由全国人大及其常委会的国家立法权以及行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权、规章制定权构成。具体内容为：①全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律；②国务院根据宪法和法律制定行政法规；③省、自治区、直辖市、较大的市（包括省、自治区所在的市以及国务院批准的较大的市）的人大及其常委会可以根据本地方实际需要，在不同法律、行政法规相抵触的情况下，制定地方性法规；经济特区所在市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定特区法规；民族自治地方的人大及其常委会有权依据本地方政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例；④国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内制定部门规章；⑤省、自治区、直辖市和较大市（包括省、自治区所在的市以及国务院批准的较大的市）的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市和较大市的地方性法规制定地方政府规章。法律规范效力由高到低为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。由上得出，我国是立法机关与行政机关分享立法权，同时立法权由不同层级的立法机关和行政机关分别行使。这种立法体制决定了在配置行政强制措施设定权主体时，一方面，尽管不同的立法主体在立法中的地位具有差异性，但不能仅因地位的差异而影响其获得相应的行政强制措施设定权，即不能完全着眼于差异；另一方面，虽然行政强制措施设定权是立法权，但并非所有的立法主体当然享有，除法律外的其他法律规范可否有权设定行政强制措施需具体考察，即又要充分考虑各种法律规范的差异性。

　　1、全国人大及其常委会是当然的行政强制措施设定主体。从我国立法体制来看，全国人大及其常委会是最高权力机关，拥有最完整的立法权。虽然宪法规定了立法权体系内权限的划分，但总体只是分工而不是分权，法律可以针对全国内任何事项、任何地区、任何群体设定权利和义务。因此，全国人大及其常委会无疑具有当然的行政强制措施设定权，由法律设定行政强制措施也是最符合法治原则的。

　　2、国务院可以成为行政强制措施设定主体。由于现代社会变化迅速特别是行政实践丰富而灵活，全国人大的立法无法适应这种形势，而“法律设定行政强制的原则并不排斥以法规设定行政强制为补充、例外”；并由于国务院具有较高的法律地位，公民对其信任感较强，其主管行政实践且不具体执法，非常了解行政的需要，同时其制定行政法规的灵活性强于法律。因此，为满足行政实践对行政强制措施的需要，行政法规被赋予设定权顺理成章。

　　3、规章制定主体不宜成为行政强制措施的设定主体。虽然规章具有制定主体接近行政实践甚至进行具体执法，制定程序更灵活等优势，但规章的先天不足也非常突出：规章制定主体是部委和一定层级的地方政府，设定组织和实施组织整体统一，易导致行政强制措施的设定和实施混合，从而影响设定的公正性；规章立法力量较为薄弱，制定和公布缺乏严格的程序，导致规章总体质量较差，不仅许多行政职权和其他权利义务的设定缺乏合理性，同时规章体系本身也有不合理之处；并由于缺乏各部委和各地方政府的协调，规章体系内部冲突严重，不仅存在于部委规章之间，也存在于地方政府规章之间、部委和地方政府规章之间等。而事实上，现行许多规章根据本部门、本地方的需要甚至是不合理的需要随意为本部门、本地方设定行政强制措施，不仅缺乏对行政强制措施的科学界定，也缺乏对行政强制措施的限制，是我国行政强制措施体系混乱和实施不良的重要原因。尽管规章存在上述诸多不足，部委和地方政府并不是必然不能为自己设定行政职权，但考虑到行政强制措施的潜在威胁多于其他行政职权，从保护公民合法权益角度出发，应整体上考虑不宜赋予规章行政强制措施设定权。

　　对于以上三点，我国学者普遍赞同。代表性的观点如“无论是行政强制措施，还是行政强制执行，限由法律、行政法规设定。地方性法规与规章，对行政强制只享有规定权，不享有设定权。” 这既符合我国统一的多层级的立法体制，也考虑到我国有着长期中央集权的历史传统、行政权实际权威较高、公民对政府一般持较信任的态度的国情。因此，总体上我国行政强制措施设定权主体配置宜采用第二种模式，即立法机关和行政机关共同拥有行政强制措施设定权。而分歧主要在于究竟应选择第二种模式中具体哪一种，也就是地方性法规可否拥有设定权。

　　（五）赋予地方性法规行政强制措施设定权的主要考虑

　　地方性法规是指法定的地方国家权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需要，依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。它具有以下特征：①从属性。一方面要维护法制统一，不能与中央立法相抵触；另一方面，它是中央立法的重要补充，但不是纯粹的依附性立法，应主动服从中央立法并积极服务于中央立法，并为中央立法提供及时新鲜的经验。②自主性。我国幅员辽阔，各地区的政治、经济、文化、社会等发展水平不平衡，差别很大。中央立法只能对全国带有普遍性的事项进行规范，不可能对各地的各种具体问题做详尽的规定；还有一些专门问题中央不可能进行立法。随着改革开放的加快，社会生活急需一大批法律、法规出台，中央立法涉及面广，调查研究和论证的时间长，一时难以满足社会的急需；有些事项和问题中央立法条件不成熟，但在某个地方立法条件已具备，立法的需要和要求也更为迫切。此外，我国现行立法体制的内在要求需要地方性法规发挥积极性和主动性，为中央立法提供和积累经验。③超前性。在改革开放不断发展的今天，立法固应立足于现实，把行之有效的政策和工作中成熟的做法规范化、法律化，但还应预测事物的发展趋势，提前规范，为扩大改革开放提供法律依据，促进（至少不妨碍）经济建设的发展。邓小平同志指出：“有的法规可以先行实验，然后总结提高，制定全国通行的法律……”。特别是一些改革开放较早的地区，应该灵活运用中央赋予的自主立法权，结合经济发展的客观需要和具体情况，先于国家法律制定有关地方性法规，及时规范地区市场经济中出现的实际问题，并为中央立法积累切实可行的直接经验。

　　1、赋予地方性法规行政强制措施设定权符合我国立法体制。我国立法体制是中央立法和地方立法相结合，以中央立法为主，以地方立法为辅。宪法100条，地方人大组织法第7条以及立法法均明确规定了有权的地方立法机关可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定和颁布地方性法规。所谓“具体情况和实际需要”就是地方的特殊性，因而上述规定不仅明确了地方性法规的任务主要是满足本地方的特殊需要，还在实质上赋予了地方性法规在“需要”的情况下依法行使诸如行政强制措施等的设定权。

　　同时，与行政法规相区别，宪法在配置立法权时，规定国务院根据宪法和法律制定行政法规，用“根据”原则对行政机关的立法权限作了基本的界定；规定省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，用“不抵触”原则界定了地方的立法权限。根据不抵触原则，地方性法规的制定在遵循法制统一原则（只能由法律规定的事项，地方性法规不涉及；法律、行政法规已经作出规定的，地方性法规不能与之相违背）下，应充分发挥地方立法的主动性和积极性，保证宪法、法律和行政法规的实施，同时有针对性地解决地方性事务。这也说明上述法律对于最高国家权力机关专属立法权以外、国家尚未制定法律或行政法规的事项，是允许地方性法规先行作出规定。

　　2、赋予地方性法规行政强制措施设定权有利于解决地区差异，满足地方行政需要，促进地方立法发展。法制统一原则不排斥有限的差别，特别对地方性、区域性较强的行政事项。我国幅员辽阔，人口众多，各地经济、文化、社会等发展不平衡，各地发展阶段不完全一致，所以产生不同的需求。针对某一行政事项，某地可能不需要行政强制措施，可以通过奖励或指导等非强制手段完成行政事项，实现行政目的，而在其他地方则必须采用行政强制措施，否则影响行政效率，甚至使工作陷于瘫痪。正因如此，邓小平明确指示，“权力要下放，解决中央和地方的关系……要充分调动劳动人民和各行业以及基层的积极性”。近年来我国立法体制的重要变化轨迹之一就是奉行强化、鼓励地方立法的立法权分配政策。

　　而且，我国行政执法主要在县市一级，公民主要同县市的行政机关打交道，行政强制措施主要为市县一级的行政机关所需要。行政强制措施需要的地方性与中央立法制度的完备性，导致行政强制措施立法无法完全和及时满足地方行政的需要。并且我国的地区差异较大决定了各地区的实际行政情况差别也较大，还必须考虑设定主体的设定能力能否满足具体和差别的各地行政情况，而不能仅仅只考虑法律规范级别高低。“法律永远落后于行政”，特别是我国尚处于法制建设的初级阶段，现有法律体系中法律、行政法规等中央立法规范只占较小部分，虽然我们期盼中央立法早日完备，但相当长的时间内是无法实现的。在行政强制措施体系的重构过程中，中央立法必然不能满足行政的需要。地方性法规制定主体较多，可以辅助中央立法加快行政强制措施体系的重构。

　　3、赋予地方性法规行政强制措施设定权有利于保持我国行政立法的一致性。《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》都赋予了地方性法规相应的立法权限（见表一“行政法规与地方性法规的立法权限比较”）。行政强制措施、行政处罚、行政许可作为具体行政行为各有特点，行政强制措施虽然因其强制性和实力性有容易侵害公民合法权益的特点，但也因其非处分性和临时性而并不比行政处罚和行政许可更需要严格限制。因此，从我国行政立法实践，和保持立法一致性的角度，赋予地方性法规行政强制措施设定权是十分必要的。

　　4、赋予地方性法规行政强制措施设定权是国外地方分权发展潮流的有益借鉴。如前所述的国外行政强制措施设定主体配置模式中，无论是哪一种，地方立法机关在较多情况下总是被授权的。并且从国外立法发展来看，地方立法权也是在不断增大。如有中央集权传统的法国，1982年颁布了《关于市镇、省和大区的权利和自由法》，1983年颁布了《市镇、省和大区以及国家权利法》，地方议会的权力不断扩大。其中1982年颁布的《关于市镇、省和大区的权利和自由法》取消了中央对各级地方政府的监管，地方民选机构的权力明显加强，议会主席为辖区最高行政长官，同时把一些过去由中央负责的事务交由地方政府管理。改革后，大区、省、市镇三级议会除有权决定本级预算、决定本地区公共机构的设置、批准本地区经济措施和全国的社会救济及经济补贴的方案外，还有权处理工商、交通、城市规划和建设和法律明确规定的其他事务。这在许多方面特别是在扩大地方民主，加快地方经济和社会事业的发展，缩小地区发展差距，平衡协调发展等方面取得了显著成效。中国同样在经历这一进程，赋予地方性法规行政强制措施设定权无疑有助于这一进程的深化。

　　综上，无论从静态的地方性法规的较高法律地位和较规范立法程序，还是从动态的地方特殊需要以及地方立法权发展，或加强地方人大权威的需要等方面，赋予地方性法规行政强制措施设定权无疑具有合理性。对赋予地方性法规行政强制措施设定持否定观点的学者认为：行政强制措施具有限权性，对公民合法权益影响较大，需要由较高层级的法律规范设定；同时法律和行政法规作为中央立法，其正式性、统一性较强，有利于行政强制措施体系的统一。虽然这种理由具有合理性，但主要是考虑到行政强制措施的特殊性，而没有考虑行政强制措施的设定现状、现实需要以及地方性法规本身性质和发展趋势等因素。

　　三、地方性法规行政强制措施设定权的设定权限

　　虽然地方性法规可以拥有行政强制措施设定权，但是不同于法律拥有完整的设定权限。从行政处罚法和行政许可法的规定来看，不同主体都存在权限差别，一般由较高法律规范到较低法律规范，设定权的权限不断变小。行政强制措施设定权限也应存在主体差别。特别由于地方性法规效力较低，合理配置其权限显得更为必要。

　　（一）地方性法规行政强制措施设定权限配置的主要内容

　　明确地方性法规设定权的权限实际上也是对地方性法规设定权进行权限限制。限制设定权的方法有多种，有内部限制（设定权体系内）和外部限制（包括来自其他权力或权利的限制），有权限限制和运作限制（前者是静态后者是动态），有原则限制和规则限制（前者抽象后者具体）。而权限限制是最基本和最重要的。它有助于完整地方性法规设定权的构成，并有助于设定权体系的协调（协调设定权体系的重要步骤是界定不同主体的设定权限，确保权限事先不产生冲突）。

　　因为地方性法规设定权是有限的，地方性法规行政强制措施设定权限应主要包括三个方面的内容：设定行政强制措施的条件、可赋予实施行政强制措施的行政机关的范围、可选用的行政强制措施种类。①设定行政强制措施的条件，是指地方性法规可以针对何种情况设定行政强制措施，它既是地方性法规设定权运作的理由，也是限制设定权行使的必要。由于行政强制措施是基于公共利益和公共秩序的需要而对公民权利的限制，所以在什么样的情况下，对什么样的公民可以设定行政强制措施必须明确，这是现代法治原则的基本要求。②可赋予实施行政强制措施的行政机关的范围，是指地方性法规可以把设定的行政强制措施赋予给哪些机关行使。③可选用的行政强制措施种类，是指地方性法规能够规定的行政强制措施。不同的行政强制措施对公民的影响不一，地方性法规比法律、行政法规法律效力低，不能不考虑其可以设定的行政强制措施的种类。三方面互相联系，缺一不可。其中，设定条件是前提（行政强制措施具有限权性，必须有具体设定条件），实施机关是行政强制措施法律体系的主体要素（不仅负责实施也是行政强制措施的需要者，其选择的好坏不仅关系到设定的合理与否，而且关系到实施的效果），实施的具体行政强制措施是核心（不同行政强制措施直接关系到公民何种权利被限制和被限制到何种程度，因而是公民最关心的问题）。

　　（二）地方性法规行政强制措施设定权限配置的基本要求

　　1、地方性法规设定权限是有限的。地方性法规作为主要的地方立法，具有从属性，其法律效力低于法律、行政法规。不同于法律可以针对任何必要情况，赋予任何必要的行政机关以任何必要的强制措施，对地方性法规在其设定权限的三个方面都应有所限制。

　　2、地方性法规设定权限必须切合地方现实需要。地方性法规的自主性需要所配置的权限能够满足地方的现实需要。配置时不能只考虑行政强制措施的限权性而限制地方性法规的设定权限，也必须考虑地方的现实需要。权限不能过大也不能偏小，过大则无法实现保护公民合法权益的目的，过小则不利于满足行政的现实需要。

　　3、地方性法规设定权限必须存在一定灵活性。地方情况变化迅速，同时地方性法规具有一定的超前性，权限配置可能不能适应形势的发展，所以权限必须存在一定灵活性。

　　（三）地方性法规行政强制措施的设定权限

　　1、设定行政强制措施的条件。设定行政强制措施的条件是公民有危害行政法所保护的社会关系或社会秩序行为的可能性、必然性或现实性，或存在危害行政法所保护的社会关系或社会秩序的客观事件，如地震、旱灾、洪灾、大规模恶性传染病流行等。应该说，地方性法规设定行政强制措施的条件同法律、行政法规设定的条件没有不同，都是危害公共利益的事件或行为，它们设定针对的危害公共利益的事件和行为的严重程度也没有差异，不能认为地方性法规只能针对严重程度较小的行为和事件设定行政强制措施。即在设定条件上，地方性法规可以完全自由判断而没有限制。从本质上说，设定条件是考量公共利益和个人利益后的选择，这种考量是很难从实体上加以判断或限制，而最好通过程序保持考量的相对合理性。所以，也无法限制地方性法规设定行政强制措施的条件，而只能通过制定地方性法规的程序加以限制。虽然无法确定地方性法规设定条件的具体情况，但总体上应有以下形式要求：

　　⑴设定条件必须是具体的。即必须针对具体情况行使设定权。设定条件之所以必须是具体情况，而不是抽象的理由如需要采用时或紧急情况下等，是因为行政强制措施是严厉的行政行为，必须尽可能减小其被设定的次数和频率，而设定条件具体化有助于减少设定的次数和频率，毕竟具体条件比抽象条件更难以获得。

　　⑵设定条件必须是客观的。即必须针对客观情况行使设定权。设定的行为具有可能性、必然性、现实性，设定的事件必须是实际存在的，而不是设定者主观臆断。针对不客观的行为或事件设定行政强制措施，不仅不能被实施，也浪费立法资源。

　　2、可赋予实施行政强制措施的行政机关的范围。界定地方性法规可以赋予的行政机关的范围，必须首先明确哪些行政机关可以实施行政强制措施。行政强制措施是行政权，行政机关可以实施行政强制措施不存疑问，主要问题在于法律法规授权的组织可否拥有。毕竟行政机关和法律法规授权的组织在法律地位（行政机关是宪法赋予其主体地位，而法律法规授权的组织是法律法规赋予其主体地位）、组织性（行政机关的组织性强于法律法规授权的组织）等方面有所差别。但总体上，两者都是对外行政管理的主体，而且法律法规授权的组织对于减轻行政机关的臃肿状态以及提高行政管理的效能也大有裨益。西方国家也有类似的机构，如法国的公务法人、英国的公法人、美国的独立管制机构等。我国法律法规授权的组织可以而且应该获得相应的行政强制措施权，这是它们履行被赋予的行政管理职责必不可少的。如果它们自身缺乏这种行政强制措施权，则必然会严重妨碍其行政管理职能的实现。在需要性上，他们同行政机关没有差别。所以，任何法律法规授权的组织在必需的情况下，可以被赋予同行政机关一样的行政强制措施权。但这种行政强制措施权不是该组织的当然职权，而必须是再行授予的，并且必须是具体的而非抽象（不仅包括实施权限，还包括其运作的步骤、方式、时限等程序问题）；其大小必须根据实践状态限定在必需的限度内；该组织应有足够的实施能力保障其实施效果。

　　依上所述，可以实施行政强制措施的主体包括行政机关和法律法规授权的组织，统称为行政主体。他们绝大部分分布在地方，可统称为地方性行政主体。地方行政主体作为地方人大的执行机关，理论上全部可以被地方性法规赋予行政强制措施权。但因为我国地方行政主体的领导体制不一，有的以地方管理为主，有的则是垂直管理如海关、金融、外汇、国税等等；此外有个别以地方管理为主的地方国家行政机关，如公安机关在强制措施方面既有人身强制措施权，也有财产强制措施权，而其他地方行政主体一般只有财产强制措施权。所以，在界定地方性法规可以赋予的行政机关的范围时，必须考虑这些差别。

　　⑴公安机关可以成为被赋权主体。但应注意限制人身和限制财产强制措施的区别。在地方行政主体体系中，惟有公安机关可以实施限制人身的强制措施。而《立法法》规定限制人身自由的强制措施只能由法律设定。地方性法规为地方公安机关设定行政强制措施必须考虑这一特殊性。

　　⑵实行垂直管理的地方国家行政机关不宜成为被赋权主体。包括法律法规授权的地方性组织。垂直管理机构承担的一般是对国家整体而言利益较为重大、需要统一管理的事项，实践中需要的行政强制措施由法律或行政法规设定。而地方性法规应主要考虑本地区的特殊问题，对垂直管理事项和垂直管理机关不宜进行规范。这即保证了全国同类别的所有垂直管理机构所拥有的行政强制措施的同一性，也有利于中央对垂直管理事项和垂直管理机构的统一有效管理。

　　⑶地方性法规授权的地方性组织必需时可以成为被赋权主体。为地方性法规授权的地方性组织设定行政强制措施，必须是实践必需，不能因为是地方性法规赋予其行政主体地位而不合理地为其设定强制措施。

　　⑷被赋权的机关必须是具体的，具有存在性、易识别性、唯一性。不能赋予给不确定的行政机关，如县级人民政府及其所属部门。抽象规定范围大，不利于实现限制行政强制措施，公民也不易识别，监督也缺乏针对性，而且易导致主体间权限冲突，包括积极冲突（如重复实施等）和消极冲突（如互相推卸责任等）。

　　3、可选用的行政强制措施种类。行政强制措施的种类是行政强制措施法律制度的核心。它不仅关系到设定后行政机关权力的大小，而且关系到公民的权益。

　　⑴地方性法规设定行政强制措施的种类划分标准。行政强制措施可以从不同角度进行不同的种类划分（前文已有介绍），不同的种类划分具有不同的意义，可以满足于不同需要。而区别法律、行政法规和地方性法规可以选用的行政强制措施种类的目的在于保护公民的合法权益，对公民权益影响较大的宜由法律或行政法规设定，而影响较小的可由地方性法规设定。因此，在地方性法规选择可设定的行政强制措施的种类时，应选择以对象为标准的种类划分（财产以非认识存在，与主体和行为区别明显；并且针对主体的措施是限制主体的存在权，针对行为的措施是限制主体的人身自由权，针对财产的措施是限制主体的财产权），三者对公民权益影响由高到低：主体存在权最高，没有主体人格，其他权利就失去了存在的基础；其次是主体的人身自由权，没有人身自由，公民（包括法人和其他组织）就无法使用财产；最后是主体的财产权。

　　⑵地方性法规可选用的行政强制措施种类。按照以上种类划分，《立法法》规定限制人身自由的行政强制措施只能由法律设定，即针对行为的强制措施只能由法律设定。同时，因为主体存在权高于主体人身自由权，所以针对主体的强制措施也只能由法律设定。而行政法规和地方性法规都只能设定针对财产的行政强制措施。为有效区分两者设定权权限，考虑行政法规可以设定所有针对财产（包括动产和不动产）的行政强制措施，而地方性法规只能设定针对动产的行政强制措施。这种划分的意义和可行性在于：

　　第一、有利于区别行政法规和地方性法规设定权限。行政法规和地方性法规法律地位有别，权限应该区分。而区分设定权限的关键在于区分可选择的行政强制措施。

　　第二、有利于进一步保护公民的合法权益。《立法法》规定限制人身自由的强制措施只能由法律设定，这对保护公民合法权益意义重大。但缺陷在于只做了排除规定，对限制财产的强制措施设定未作区分。实践中，针对财产的行政强制措施比例非常大，且财产受到行政强制措施侵害的公民占受行政强制措施侵害公民的大部分。同时，针对不动产的行政强制措施比针对动产的更为严厉。所以，不少行政机关倾向运用限制不动产的措施，也因此针对不动产的行政强制措施需更严格的规范。由行政法规设定限制不动产的行政强制措施，更有利于规范这种行政强制措施，并进一步保护公民的合法权益。

　　第三、动产和不动产区别明显，操作可行性强。我国民法对动产和不动产理论的研究较深，可以直接采用。而且在一般公民意识里，不动产也不再限于不能移动的财产，而且包括价值大的财产如汽车，这有利于公民监督设定过程中对行政强制措施的选择。

　　四、地方性法规行政强制措施设定权运作的原则、制度和保障措施

　　地方性法规行政强制措施设定权运作是指地方人大依据被赋予的行政强制措施设定权限，遵循法定程序，设定行政强制措施的过程。运作的过程包括制定、解释、修改、评估等环节。运作结果是包含在地方性法规中的行政强制措施法律规范。前文论述的设定权限是地方性法规设定权运作的前提和核心，其本身有利于从静态角度保证地方性法规设定行政强制措施的合理性。为进一步保证行政强制措施设定的合理性，需要从动态角度对其运作过程加以规范，主要体现为设定权运作的一系列原则、制度和保障措施。

　　（一）地方性法规行政强制措施设定权运作原则

　　地方性法规行政强制措施设定权的运作原则是指地方人大在设定行政强制措施的运作全过程中所必须遵守的基本准则。它包括地方性法规制定的一般原则和基于行政强制措施的特殊性原则。前者适用于所有地方性法规立法活动，而后者只适用于设定包含行政强制措施法律规范的活动。但因其具有宏观性，两者都适用于设定行政强制措施的全过程。

　　1、地方性法规行政强制措施设定权运作的一般原则。主要包括以下五条原则：

　　⑴坚持社会主义法制统一原则。现行宪法规定第5条第2款规定：国家维护社会主义法制统一与尊严。具体到地方性法规，应做到所有地方性法规不得和宪法、法律、行政法规相抵触；省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的地方性法规并不得和本省、自治区的地方性法规相抵触；在不同省、自治区、直辖市的地方性法规之间也要协调一致，不能相互矛盾和冲突。

　　⑵围绕经济建设，服务改革开放原则。地方权力机关制定地方性法规的目的，就是要用法律的手段保证和促进本地区的现代化建设沿着有中国特色的社会主义轨道向前发展，为此就必须坚持改革开放。具体说，就是要围绕经济建设这个中心，认真总结改革开放的经验，运用法律手段，确认和巩固改革开放的成果，为改革开放提供保障，调整改革开放过程中出现的新的经济关系，解决出现的新问题，通过立法加强导向作用，通过立法加强和改善管理。

　　⑶突出地方特色原则。中央之所以赋予地方国家权力机关制定地方性法规的职权，主要考虑到我国国家大、层次多，各地区政治、经济、文化发展不平衡，各地区、各方面的具体问题难以由中央统一规定。这是地方国家权力机关行使地方立法权的基本出发点。为此在确定地方立法的对象时，必须考虑本地急待解决的特殊事项，不要对中央立法的事项重复规定；在条文规范上要有自己的特色，不能千篇一律地照搬其他省市的条文。

　　⑷协调原则。制定地方性法规除必须与宪法、法律、行政法规一致外，还要注意与本地区内部调整同一社会关系的其他地方性法规内容相协调，注意与本地区内部调整不同社会关系的地方性性法规内容相一致。

　　⑸可行性原则。在制定地方性法规时，要充分调查研究，找出现阶段和今后一段时期内必须通过法律手段加以调整的社会关系范围，认定制定地方性法规的必要性和可行性。要研究某项立法达到其社会效果的程度，加强立法规划和预测，使地方立法能正确反映所调整的社会关系的需要。

　　2、地方性法规行政强制措施设定权运作的特殊原则。主要包括以下四条原则：

　　⑴依法设定原则。地方性法规必须在其法定的设定权限内设定行政强制措施。设定权的依法运作包括遵守行政强制措施的设定具体条件、可赋予实施行政强制措施的行政机关的范围、可选用的行政强制措施种类三个方面的权限限制，特别是后两个方面，因为它们具有较明确的限制范围。

　　⑵维持社会秩序之必要原则。设定行政强制措施的主要目的在于维护公共利益和社会秩序，确保行政管理的顺利进行。是否设定行政强制措施、把设定的行政强制措施赋予给哪个行政机关、选用哪种行政强制措施等都要考虑维持社会秩序的必要。可以通过行政强制措施以外的手段实现行政目的，则不宜设定行政强制措施；不赋予某行政机关行政强制措施权不会导致行政目不能实现的，则不能赋予其行政强制措施权；选择对公民权益影响较小的行政强制措施即可实现行政目的，则不能选择对公民权益影响较大的行政措施。

　　⑶权利保护原则。中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定地方各级人民代表大会行使大量的职权，包括保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序；保障公民的人身自由、民主权利和其他权利；保护各种经济组织的合法权益；保障少数民族的权利；保障宪法和法律赋予妇女的男女平等和婚姻自由等各项权利。在行政强制措施的设定中强调保护和保障这些权利是法治国家的基本要求，也是我国地方人大的基本任务。设定行政强制措施实质是处理公共利益和公民权益的过程，是平衡公共权力和私人权利的过程，不应出现权力和权利的失衡，而应尽可能寻求权利保护与秩序追求的法律冲突之间的平衡。权利保护原则强调，在不影响行政强制措施实施的前提下，尽可能地限制行政强制措施的不必要影响，更多保护公民权利。如可以规定不准在夜间实施行政强制措施，以保证公民的休息权；可以规定行政机关在实施行政强制措施之前，在可能的情况下必须对将被强制的人进行事先教育与告诫，并给予其服从行政决定的合理时间等。

　　⑷法律救济原则。有权利必有救济，这是法治的基本原则。而我国一直有重实体轻程序的传统，程序建设较为落后，以权利救济作为核心的程序制度不很完善，尤其是对行政机关造成的损害更难获得救济，而行政强制措施较其他行政行为更容易损害公民的合法权益，所以更应该加强对行政强制措施权行使造成损害的救济。如可以明确行政机关告知公民不服行政强制措施可以提起行政复议、行政诉讼或国家赔偿，也可以赋予相对人更长的可以提起复议的期限等等。

　　（二）地方性法规行政强制措施设定权运作制度

　　地方性法规行政强制措施设定权运作制度是指规范设定权运作的具体制度。是运作原则的具体化。考虑到行政强制措施的特殊性，地方性法规的一般性运作制度作用有限，应考虑特殊的制度。如《行政许可法》第19条规定：起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案时，拟设定行政许可的起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。地方性法规强制措施设定权的运作可以借鉴《行政许可法》的规定，建立以下运作制度：

　　1、设定行政强制措施的听证制度。听证制度是“西方国家特别是英美法系普遍采用的在司法制度中广为流行的审判性听证制度的基础上产生的一种行政程序制度”。听证制度的产生源于英国古老的自然公正原则。“任何权力都必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这是英国普通法的一条重要原则，称为自然公正原则”。 自然公正原则“包括两个最基本的程序规则：第一、任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。第二、任何人或团体不能作为自己案件的法官”。 听证的本质——听取对方的意见，可以追溯到上帝惩罚亚当之前给予其辩护的机会。 随着世界各国对立法公正性要求的不断提高，在行政领域广泛采用的听证程序也逐渐为立法机关所采纳，并根据立法程序的特殊要求加以改造，成为立法听证制度。将听证程序引入地方性法规设定行政强制措施的过程中，可以提高立法过程的公正性和民主性，从而保证行政强制措施设定的合理性，增加立法的透明度和民主性，并最终有利于设定的行政强制措施的实施。

　　⑴听证形式的选择。听证在世界各个国家和地区有多种多样的表现形式。 如以利益关联者表述意见的方式不同可以分为书面听证和口头听证，以听证程序的严格和繁简程度不同可以分为正式听证和非正式听证，以法律地位不同可分为法定听证（必须进行）和任意听证（不必须进行）。考虑到地方性法规设定行政强制措施是较正式的立法活动，效率性和灵活性要求较低，应采用正式听证——也称为审判式听证、准司法听证、基于证据的听证、完全听证、对造型听证，是指“在制定法规或做出决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，立法或行政机关基于听证笔录做出决定或制定法规的过程”；由于设定行政强制措施的具体情况不同，需要保证一定的灵活性，不一定需要法定听证，而应选择任意听证。任意听证可以和下文所阐述的说明理由制度形成一个完整的整体，即选用听证时不需要说明理由，在没有选用时需要说明理由。

　　⑵建立听证制度需要明确的内容。听证程序的主体应包括听证组织者、听证主持者、听证当事人等（包括以上主体的产生程序）；听证程序进行应包括告知、申请与受理、听证的通知、听证的举行、听证的笔录（主要是内容和效力）等。听证笔录应该坚持案卷排他性原则，即地方人大做出的一切关于行政强制措施设定的决定都必须以听证笔录为依据。这是正式听证产生实效的关键。美国最高法院大法官曾说：“制定法所规定的对于没有列入听证笔录的证据，一律不得加以考虑的原则必须得到遵守，否则听证体制就变得毫无意义。如果决定和在做出处分时随意背离笔录，或咨询他人做出的事实认定或法律见解，则在正式听证中提出的证据和辩论没有任何价值”。

　　2、设定行政强制措施的说明理由制度。行政行为说明理由制度是现代行政程序法的基本制度，是指“行政主体在作出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别的规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。” 行政行为说明理由制度一般分为说明行政行为合法性理由和说明行政行为正当性理由。 这一制度可纳入地方性法规设定行政强制措施过程中。

　　具体而言，地方人大或起草单位必须对行政强制措施的设定说明理由。包括：①说明合法性理由，应主要说明设定行政强制措施同现有的法律、行政法规，特别是设定有行政强制措施的法律、行政法规的原则和规定不冲突，并且在自己的设定权权限内。合法性是地方性法规设定行政强制措施的前提，缺乏合法性理由，正当性理由也不存在。②说明正当性理由，应主要说明设定强制措施的现实合理性。说明正当性理由一方面是立法调查后的必然程序，不说明正当性理由就不能充分展示立法调查的过程与结论；另一方面有助于立法调查落到实处，不能说明理由或理由不充分表明调查不充分。说明正当性理由以对象不同可分为对设定的必要性（针对所规范的社会事项为何必须设定强制措施，是否可以以其他行政方式代替）说明理由、对赋予给具体行政机关的必要性（为何赋予, 是否有能力实施，可否由其他行政机关实施等）说明理由、对种类选择的必要性（可否选择对公民影响更小的其他强制措施）说明理由。

　　说明理由是立法调查后的重要步骤，一般应附随法律草案一起向社会公布，以接受公民的监督和评价。说明理由的基本要求是具体性，必须具备所调查的详尽的事实根据及充分合理的分析，而不能抽象阐述为行政实践的需要或有助于提高行政效率等理由。说明理由制度产生实效的关键在于公开所说明的理由，并接受公民反馈的合理意见。所以在制度构建时要完善理由公开制度，包括公开的时间、公开的方式、不公开的法律后果、接受公民意见反馈的方式、对反馈意见的处理等都需要明确并相互衔接形成完备的整体。

　　3、设定行政强制措施的单独表决制度。行政强制措施设定法律规范虽然包括在所制定的地方性法规之中，但由于其密切关系公民的合法权益，可以考虑对此部分单独表决，以决定是否成为生效的法律规范。单独表决制度一方面可以突出行政强制措施设定的重要性，另一方面可以更有效地审查行政强制措施设定法律规范草案，从而进一步保证行政强制措施设定的合理性。关于行政强制措施法律规范草案部分和其他草案部分的表决顺序，宜采取先表决行政强制措施设定法律规范草案，以防止先表决其他草案部分带来的不利影响。为保证单独表决制度的严肃性和有效性，地方性法规一般二分之一以上支持即可通过，但对行政强制措施可从严表决，可以考虑表决原则是绝对多数通过（如三分之二或四分之三等）。

　　4、设定行政强制措施的实施评价制度。行政强制措施被设定并不是设定权运作的终结。宪法也规定地方人大监督法律包括行政法规、地方性法规实施情况的责任。所以，考察设定后的实施情况既是设定权运作的重要部分，也是地方人大的法律义务。建立行政强制措施实施评价制度的目的主要是评价行政强制措施的设定是否合理，是否满足行政实践的变化等，寻找设定的问题并加以改进。因此，实施评价既要了解实施机关和公民对行政强制措施的主观评价，也要考察行政强制措施实施的客观现状和发展，主要包括以下内容：行政强制措施实施的数量和比例及其变化、实施机关对所赋予的行政强制措施的满意程度、公民对被实施的行政强制措施的满意程度、行政强制措施实施引起的纠纷数量和比例及其变化等。实施评价制度主要包括以下标准：必要性（包括设定行政强制措施的必要性、赋予具体行政机关行政强制措施的必要性和选用具体行政强制措施的必要性）、有效性（即行政强制措施的确有助于行政目的的实现）和认同性（公民对设定的行政强制措施表示认可）。通过评价标准衡量所考察的行政强制措施的实施情况，提出修改或废止或保留行政强制措施的意见，以使所设定的行政强制措施符合社会变化的要求，保持合理性。同时，还要注意区分设定问题和实施问题。如果设定合理，但实施不良，这不是改进设定所能解决的。

　　（三）行政强制措施设定权运作保障措施

　　保证行政强制措施设定的合理性，不仅要限制设定权运作，更要保障其运作。保障的必要性归于在地方性法规的制定过程中“行政痕迹”的严重。地方性法规相当比例涉及政府管理职能，而主管部门拥有熟悉业务、了解情况的优势，还有大量行政管理专家及长期从事国家行政管理事务所积累的实践经验和专业特长，能够敏感地发现社会活动中的热点问题，及通过立法加以调整的具体途径和办法。因此，政府部门从事大量的地方性法规起草工作。但正由于部门利益的局限，起草部门往往把起草工作看作争权夺利的好机会，乘立法之机保护或加强本部门利益，把地方性法规变成推行行政意图，强化行政权力的工具：有的不顾部门之间的权限分工，任意扩大自己的管理权限（包括行政强制措施权）和范围；有的认为立法可以解决一切问题，对行政强制措施总是倾向于设定得越多越好，设定得越重越好；个别部门利用参与地方立法的机会，搞计划经济权力复活；对同一管理对象不同的主管部门分别起草，各自为政，各搞势力范围，造成条块分割、多头立法、项目繁多、矛盾重重；有的不愿做深入细致的调查研究工作，对中央和地方立法照搬等等；这些“行政痕迹”严重影响到地方性法规的质量（当然也影响到行政强制措施的设定），降低了地方性法规的合理性，不仅使地方民主难以真正实现，而且违反行政强制措施设定权和实施权分离的基本要求，导致行政强制措施设定中公正性丧失，也使所设定的行政强制措施必然缺乏合理性，也为行政权行使的不良状态埋下了伏笔。因此，为防止作为行政强制措施实施机关的行政机关不当影响设定权的运作，需要予以制定保障措施。

　　1、改善设定行政强制措施的起草工作，改变完全放手让行政部门单干的现象。政府部门总是倾向于被赋予行政强制措施。而行政强制措施的设定主要不是技术问题，地方人大完全可以依靠自己的民主性、注意参与的广泛性完成起草工作。地方人大可以亲自起草，也可以委托大专院校、科研机构等政府部门以外的机构起草。但设定行政强制措施的法律规范草案必须由人大亲自起草。

　　2、完善选举制度，真正让那些具有参政议政能力、法律意识高、有水平的人选为地方人大代表。为保证行政强制措施设定的合理性，总体上需要代表有一定的参政议政能力和政治法律修养、文化修养，需要有体察民情、直抒己见的胆魄，需要有对代表职责责无旁贷只争朝夕的敬业感，需要作为代表的神圣感、使命感、责任感。实践中，不少代表由于自身的素质限制对具体情况不太了解，审议与表决否决率很低，缺乏制约行政部门的力度。良好的审议和有利的制约需要提高代表的素质，而完善选举是最主要和根本的举措。

　　3、逐步实现部分人大代表和全部常委会委员职业化，建立结构合理、业务精湛、专职化、专家化的地方立法队伍。立法是一种专门活动，需要专门的知识，需要时间调查研究，这需要人大的专职化。而地方人大代表绝大多数是身负要职的领导干部和各行业的业务骨干、劳动模范、先进人物以及社会名流贤达等，立法对他们来说是一项临时性任务而非专业活动，不可能花太多时间和精力从事人大工作，能够用于立法的时间更为有限，由于对相关问题缺乏深入的调查研究，发言时很难具有针对性，更难提出有分量的意见，有的则缄口不言，审议过程中很少有不同观点之间的相互辩论和交锋的场面。这种非职业化的状态使人大代表在审议地方政府提交的草案时往往被政府草案的说明所左右，导致审议成为形式。这不仅不能确保地方性法规的立法质量，更不能保证行政强制措施设定的合理性。




【作者简介】
叶飞，湖北省人民政府法制办公室经济法制处。