对刑法修正案（八）（草案）的几点意见

刑法修正案（八）（草案）已于8月23日提交全国人大常委会审议，该草案共47条，为1997年新刑法颁布以来最大规模的一次刑法修正。草案的许多内容值得深入研究。现在，立法机关已将草案全文向社会公布，征求意见。本文特就以下几个问题发表一下自己的看法。
一、明确标出罪名
我国的立法习惯一直将罪名的确立交给司法机关来处理，如果说当初在制定和系统修订刑法典时，因时间紧迫，要一下子将所有罪名都确立下来确有难度，所以只好留待司法机关来慢慢解决，那么现在刑法修订时，由于每次修订的内容不多，确立罪名相对容易，就最好一并加以解决，这样也可避免一个新的修正案公布后，各司法机关之间在罪名适用上的不一致，便于刑法统一实施。与此同时，对不涉及罪名的条款，建议也在每个条文前用括号括上一个该条的主题词，这也是很多国家和地区的做法，如德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区的刑法，皆是如此。
从根本上来说，由立法机关来确定罪名是罪刑法定原则的要求，因为罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，而罪之法定又包括罪状的法定和罪名的法定。我们现在这种只管罪状的法定而不管罪名的法定，被有的学者形象地称为立法机关"只管生孩子，不管起名字"。
罪名不一步到位地法定，带来的是司法实践中的混乱，严重影响法律的严肃性。如1997年新刑法是该年3月颁布、10月1日施行的，但直到1997年12月最高人民法院才颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，在此之前，不仅公检法各部门和律师界使用的罪名不一致，就连各地法院使用的罪名也不一致。此后虽然法院系统统一了罪名，但由于最高人民检察院也颁布了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，致使检、法两家的罪名又不一致，导致检察机关用此罪名起诉而法院却用彼罪名判决的现象。为此，后来最高人民法院、最高人民检察院又不得不联合颁布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，这样才将罪名统一起来。但随后，全国人大常委会又陆续颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及7个刑法修正案，每一个新的修正案颁布后，又要等上相当一段时间，才有司法机关发布确定罪名。如《刑法修正案（五）》是2005年2月通过并施行的，但直到2007年10月才由最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中却确定罪名，前后相差两年半以上的时间。在如此长的时间里，没有法定罪名，这对于规范司法机关的办案、提高司法效率、树立刑法权威，无疑都是有害的。
二、刑法修正不宜自公布之日起生效
过去历次刑法修正案都是"本修正案自公布之日起施行"，这次的草案最后一条为"本修正案自 年 月 日起施行"，这似乎表明立法机关想要改变过去那种刑法修正案在颁布当天就生效的做法。这一思路是妥当的。正如刑法典公布后要留出一段学习、宣传的时间，刑法修正也同样需要这样一个时间段。虽然由于内容少些，可以缩短这个时间段，但如果公布当天就生效，则难免出现这样的情形：有的地方还没有来得及知晓新的法律，甚至行为人触犯新的法虽然是在其"公布之日"，却是同一天内的公布之前，此时用新法去惩处行为人，并不公平。我们知道，在一些比较偏僻的地区，登载新法的报纸往往也不是当天就能到达的，有时要晚到好几天。修正刑法时将施行时间适当腾后，这样行为人如果在明知新的法律已经禁止某种行为的情况下仍然去触犯法律，其承担刑事责任的正当性和合法性就充足许多。
问题的复杂性在于：修正案（八）的内容在严和宽两方面都有体现，特别是宽的内容这次还比较多。就这部分内容而言，越早实施反而越对行为人有利。因此可以采取区别对待的做法，即凡是有利于行为人的，公布之日起就生效；凡是不利于行为人的，公布两个月之后生效。这样规定在国外也是能找到类似的立法例的，如1996年的《俄罗斯刑法典》第10条第1款规定："规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力"，"规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。"

三、关于老年人犯罪
我国法律对于一老一幼加以宽贷的历史可以上溯到《周礼》。《周礼》有"三赦"之法:对于幼弱、老耄和戆愚三类人加以赦免。按长孙无忌的解释，十岁合于"幼弱"，八十是为"老耄"。《周礼》的赦宥制度纳入汉以后各朝法律制度。在汉代，皇帝曾下诏称:"朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罹于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来:诸年八十，非诬告杀伤人，它皆勿坐。"
自汉以后，历朝流传下来的古代法典，每有老耄之人免于刑责或者犯罪听赎的规定，如《唐律》规定:"诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。"长孙无忌在《唐律疏议》中说:"今律年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及废疾，为矜老小及疾，故流罪以下收赎。""九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑"。《宋刑统》也规定:"诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。"后世诸如《明律》、《大清律例》等一脉相承，也都作出了同样的规定。我国民国时期对于老年人犯罪，也有从宽处理的规定，当时有学者解释立法理由时说:"老者为精神作用已不健全之人，亦难与普通犯罪者同论。"又云:我国古代法典相关规定"实因我国有怜悯老人之习惯而设，唯老年人虽堪怜悯，其知识究不逊于少年，故仍不能不处罚其犯罪。"

联合国经社理事会早已敦促那些还保留死刑的国家应确立一个不得判处或执行死刑的年龄上限。但由于这一敦促并没有法律效力，而且对这个年龄上限到底应当是多少也没有明确，所以在世界各地的落实情况有别。

总的看，响应联合国经社理事会上述敦促的国家和地区在增多，如蒙古、墨西哥、危地马拉规定60周岁以上不得执行死刑，俄罗斯和哈萨克斯坦规定65周岁以上不得执行死刑，苏丹规定70周岁以上的人不得执行死刑，我国台湾地区规定年满80岁的人犯罪不得处死刑(也不得处无期徒刑)。

这次刑法修正案(八)草案提出"75岁以上免死"，引发社会关注甚至争议。实际上，如前所述，这只是对我国宽宥老年人犯罪的法制传统的重拾。在整个社会趋向减少死刑、严格限制死刑的形势下，对老年罪犯免死更是一个妥当的选择。从法院系统反馈回来的数据看，70岁以上犯重罪可能判处死刑的，现在全国每年也就几起，是个位数，说明免除这部分人的死刑不会对社会造成大的冲击。而且，70多岁的人如果仍然去犯重罪，要么是有可以谅解的外部原因，要么是他本人的判断力和控制力下降，对这种人判死刑，实际上法官也下不了手。

如果说自古以来就有的对老年人犯罪实行宽宥处理的政策体现的是当政者的一种平恕之心，那么现代科学的发展则为这种宽宥处理提供了科学上的根据。科学表明，衰老能导致责任能力的降低，这也是高龄为什么可以成为减轻处罚的一个因素的原因。

具体到这次草案，还有些完善建议：
（一）将草案第17条之一"已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或减轻处罚"修改为："已满75周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。"理由是：1、现行刑法第17条第三款规定："已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。"前述修改可以使之与该款相对应，在对待"一老一小"时用词统一起来；2、用"应当"而不是"可以"，可以更加突出我国刑法对老年人的人道主义态度；3、"从轻或减轻"有一个幅度，可以让法官在这个幅度内自由裁量。
（二）草案在刑法第49条中"增加已满75周岁的人，不适用死刑"的规定，建议将此内容纳入前述第17条之一，并增加"已满80岁的人犯罪，不适用无期徒刑"的规定，因为80岁的人本来犯罪的就很少，而且对80岁的人判处无期徒刑也没有必要，有期徒刑最高可到15年，这已经足以达到惩罚和预防犯罪的效果。
这样，第17条之一就可完整表述为：
"已满75周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚，不适用死刑；已满80岁的人犯罪，不适用无期徒刑。"
四、关于死缓的法律后果
草案在较大幅度地削减死刑、对死刑采取更加严格控制的政策的同时，没有对刑法第50条关于死缓的法律后果进行修正，仍然规定死缓犯只要在两年内有"故意犯罪"的，就执行死刑。但故意犯罪有情节轻重和后果严重与否的区别，比如一个是杀死管教干警越狱逃跑，另一个是因同监狱的人挑衅而致对方于轻伤；再比如，某个犯罪还处于预备阶段，或者自己中止了某种犯罪行为，是否就要一律执行死刑？对于那些情节轻微、没有发生危害后果的故意犯罪，一概执行死刑，并不符合设置死缓的目的，因此建议规定：判处死缓的，在死缓执行期间，如果有情节严重的故意犯罪的，由最高人民法院核准执行死刑；如果有故意犯罪但情节没有达到严重程度的，延长死缓考验期限，即从该罪判决之日起，重新计算二年的考验期；如果没有故意犯罪，则二年期满后减为无期徒刑。
五、关于社区矫正
联合国第六届预防犯罪与罪犯处遇大会曾专门通过决议呼吁各成员国"鼓励更加广泛的社区力量参与监禁替代措施的实施"，现在，世界上许多国家的刑罚制度都进入了以非监禁刑即社区刑为主的时代，监禁刑越来越被限制在人身危险性较大的罪犯身上。与之相比，我国的非监禁刑适用比例还不高。为了改变这种局面，2003年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，经过几年的试点，社区矫正被证明在降低行刑成本、促进刑罚文明和犯人回归社会、解决监狱拥挤、提高罪犯改造质量等多方面具有积极作用。
这次草案规定，对被判处管制、缓刑者以及决定假释者，实行社区矫正。但一句"实行社区矫正"，太笼统，比如：何为社区矫正？社区矫正的基本内容和操作程序如何？谁是执行主体？等等，均不明确。
解决办法有二：一是在总则关于刑罚种类的规定中，增加强制性的公益劳动（或称"社会服务令"）作为主刑之一种，以为目前实践中对实行社区矫正者进行强制公益劳动提供法律基础，相应地，应专用一节来对社区矫正的具体内容和程序等作出规定；二是只在总则中增加强制性的公益劳动（或称"社会服务令"）这一刑种，而在此次修正案第一次出现"实行社区矫正"时（修正案第2条），增加一款规定：有关社区矫正，由全国人大常委会专门立法。
六、关于"犯罪分子"的称谓
我国刑法中多处使用"犯罪分子"的称谓，这次草案也沿用，如"对被判处管制的犯罪分子"、"被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子"等，建议使用"犯罪人"这类更中性的词，以减少我国刑法的政治色彩。
与此相似，草案第12条的"犯罪集团的首要分子"也可改为"犯罪集团的首要人员"。
七、关于"不得再减刑"的范围和"犯罪情节"
草案规定：对某些被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以在减为无期徒刑或20年有期徒刑后不得再减刑。这里有两个问题需要进一步明确：一是这类犯罪人的范围，草案中"有组织的暴力性犯罪"，这里的"有组织的"如何理解？是犯罪集团还是共同犯罪？"暴力性犯罪"又如何理解？由于涉及到严厉的后果（不得再减刑），因此应当明确其范围。二是"犯罪情节等情况"过于笼统，应当明确列举，既包括犯罪的客观危害，又包括犯罪人的主观恶性和人身危险性。
八、关于"禁止性判令"的内容
草案规定对被判处管制、缓刑的，人民法院可以根据犯罪情况，同时发布禁止性的判令，这是一项重大的制度创新。需要完善之处在于：1、将"可以根据犯罪情况"改为"可以根据犯罪和犯罪人的情况"；2、增加"必须在特定的时间内回到住所"的判令内容，并且将各项判令内容作为选择性的规定，即：人民法院可以根据犯罪和犯罪人的情况，在必要时同时判令犯罪人不得从事特定活动，或者不得进入特定区域、场所，或者不得接触特定的人，或者必须在特定的时间内回到住所。
九、关于"危险驾驶罪"
草案中增加的"危险驾驶罪"尚有以下问题需要解决：1、去掉"在道路上"，以免在社区或其他地方的危险驾驶行为纳入不了该条款；2、现在的条文只列举了醉酒驾驶和追逐竞驶两种情形，还应当包括"服用毒品、麻醉药品致使不能安全驾驶的情节恶劣的行为"；3、将刑罚设置修改为："处拘役，单处或并处罚金"，之所以增加"单处罚金"，主要是考虑到对于那些初犯者，不要处罚太严。同时，建议对"罚金"大体规定一个上限，以逐步改变我国刑法中的罚金制度缺乏上限的弊端。
十、关于"恶意欠薪罪"
考虑到本条所规定的行为往往牵涉到经济活动中当事人之间的合同关系，为保证刑法的谦抑性，建议在草案第三十九条的基础上增加一款，作为该条的第四款：如果支付劳务报酬者一方有证据证明其与劳动者之间存在合理的争议，则不属于本罪的范围，应通过民事诉讼程序解决。
十一、关于"前科报告"制度
草案第19条在刑法第100条中增加规定："犯罪的时候不满十八周岁，被判处5年年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。"
刑法第100条规定："依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。"该条1997年新刑法新增的，当时的背景是前全国人大常委会副委员长李沛瑶被杀，凶手是一位名叫张金龙的武警，入伍前就有多次偷盗行为。
但第100条的规定本身是有问题:的：一是没有法律后果，报告后是否一律就不能入伍、就业，不明确；二是这样规定容易造成就业歧视，而服刑人员重返社会后最大的困难就是找不到工作，如果还强制规定其要报告前科，不利于回归社会。
因此，原则上所有服刑完毕的人员，都没有报告的义务。至于入伍等特殊领域，可以通过加强政审等工作，来保证入伍人员的质量。
刑法理论上的前科是指曾因犯罪被判处刑罚的事实。关于前科制度，初步设想应当是这样的：首先，根据犯罪轻重，分别设立一定的考验期，考验期满，如果没有再犯罪，就视为前科消灭（如《律师法》规定有过故意犯罪记录的，不能获得律师职业资格，但前科消灭后，则可以获得）；其次，对于未成年人，考虑到他们未来的路还很长，为了不使其一失足成千古恨，可以在对他们设立前科消灭制度时，采取更加宽松的条件；再次，前科消灭是指不记入本人档案、掌握相关信息的单位和个人不得擅自对外泄露该人的前科，但公安机关出于防治犯罪的需要，可以内部掌握这些信息。
综上，现行刑法第100条的规定应当取消。如果系统的前科制度这次还建立不起来，也可将草案拟增加的内容修改为："犯罪的时候不满十八周岁，被判处5年年有期徒刑以下刑罚的，刑罚执行完毕后不以前科论，其人事档案不记载曾受过刑事处罚的信息，也不对其升学、就业和获取某种任职资格产生任何不利影响。公安机关可以根据工作需要，内部保存该人的前科信息，但不得外泄。"
（作者刘仁文 中国社科院法学所研究员、博士生导师、刑法室主任）