论罪刑之该当性

【摘要】如何对待该当性是不同刑罚理论相互区隔的核心密码。但是，该当不仅指面向过去的惩罚，还应包括面向未来的奖赏，以期在正义的范围内更大程度地影响人的社会行为模式。罪刑之“该”即刑事责任的有无，此为启动刑罚权之前提；罪刑之“当”即刑事责任的大小，此为刑罚配置之标杆。刑罚既不是为了惩罚而惩罚，也不是为了宽容而宽容，刑罚的价值在于：一个人因其所作所为而受罚，社会上每一个人的自由度得到有效增加，社会却因之而更加安全。
【关键词】该当性；该当性因素；罪刑该当

在我国司法实践中，常常并存两种相反的倾向：一种是，以刑法条文马首是瞻，不敢越雷池半步；另一种是，各种司法“创新”不断出现，大有突破刑事法治的倾向。但二者的共同根源都是没有深刻理解刑法之内在本性与外在之定在。{1}173正义是社会制度的首要价值{2}3，但却不是社会制度的惟一价值。这样一种判断为该当性理论提供了理解与重构的线索。

　 一、该当性之原初蕴涵

　 该当性（Desert, Deservedness）的概念原本指渊源于报应主义的论证刑罚之均衡的理论。{3}33Desert一词通常被理解为应得的奖赏或惩罚，这是一种正义理念，因为正义的经典表述即是“使每个人获得其应得的东西”。{4}而按照汉语的解释，“该”是指应当、理应如此，或者表示根据情理或经验推测必然的或可能的结果；{5}435“当”是指应当、相称。{5}270无论是“该”、还是“当”，都有应当之意，所以该当就是指应当，但是“当”还有相称、相当之意，因此，该当就是应当以及相称，将Desert翻译成该当是十分恰当的。在刑法语境内，所谓该当就是指依据主体行为的性质、严重性程度以及考虑主体的内部素质和外部环境而应得的和相称的奖赏或者惩罚。该当性不但是区别是否获得奖赏或承受惩罚的正义性标准，同时，也是刑罚与其他强制性惩罚措施相区别的指标，正是因为刑罚这一不利后果的严厉性，是否应当以及如何相称才显得如此重要。

　 虽然该当性的概念渊源于报应主义的刑罚理论，然而如何对待该当性的问题已然成为不同刑罚理论相互区隔的核心密码。“任何刑罚理论的核心元素就是如何对待该当性的问题。”{6}古典刑法理论内部存在着报应主义与功利主义的论争，报应主义认为该当性是承担刑罚的唯一基石，因此如果不应当或不值得处以刑罚，或者虽然应当承担刑罚但却与所犯罪行不相称，都是一种不正义；功利主义却无视该当性或者根本就意欲放逐该当性，依据人趋利避害的本能施以刑罚从而促进社会整体的善便成为刑罚启动的依据。是否承认该当性是报应主义与功利主义区别的核心要素。

　 报应主义是哲理法学派的刑罚理论，可以称为正义之该当，易言之，主体性之该当。因此，需要在主体性哲学的框架内才能正确阐释报应主义的刑罚理论。例如，康德只是在主体性的层面上论述其报应理论，亦即依据纯粹理性颁布的“绝对命令”对主体的意志自由行为实现的充分“报复”—即如同是对他自己作恶，而不是依据人的行为所造成的社会危害等客观效果进行“同态复仇”式的等量报应，申言之，刑罚应当与主体行为相匹配而不是与行为的客观效果相匹配，也正是在这个层面上才可以称其为报应。{1}184再如，黑格尔从主体人之自在和自为两个层面论证刑罚的正义性，认为“加于犯人的侵害不但是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他自由的定在，是他的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，也就是说，在他达到了定在的意志中、在他的行为中立定的法。”{7}103依之，从自在的层面，刑罚是自在的意忐、定在和法，总而言之是其内在的规定性；从自为的层面，刑罚是在理性人的行为中立定的法，是其自为所应得，因此刑罚具有普适性。也正因为如此，将犯罪人理解为主体，将处罚人理解为尊重犯罪人自己的法，甚至将接受刑罚理解为犯罪人的一种权利，“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他的理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害（harmful）动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。”{7}103因此，报应主义的刑罚理论分为三个层面的意义：一是，刑罚的依据是正义之法，即从主体人之纯粹理性所推导出来的“绝对命令”（康德）、或者从理念中演绎出来的抽象法（黑格尔）；二是，刑罚启动的前提是主体性行为，即人基于意志自由之所为；三是，刊罚的轻重应当与主体行为相匹配，如康德的等贡报应[1]和黑格尔的等价报应。只有满足这三个条件才能称得上该当，这就是该当性的蕴涵。从来没有任何一个理论能够像报应主义一样将人的主体性提高到如此高度，从来没有任何一个理论能够像报应主义一样将刑罚与自由等同视之，从来没有任何一个理论能够像报应主义一样提供正义的理论支持，从来没有任何一个理论能够像报应主义一样提供具有如此普适性的道义标准。

　 反对者认为，报应主义是报复、是复仇，因而是不理性的，因此也是不正当的。这恰恰是对报应主义的污蔑。报应主义虽然与报复，甚至与古代的“同态复仇”有着千丝万缕的联系，尤其在康德的报应主义思想中还有“以牙还牙，以眼还眼”的隐喻，无疑会使人联想到非理性的复仇行为。但是经由康德与黑格尔的形而上学的论证，报应与报复已如泾渭一般分明：一是，报复是伤害，而报应却是正义。报复是伤害，因为报复不考虑是否应得，不考虑报复的正当理由，甚至不考虑受到报复的对象是否恰当，报复的起因只是因为伤害，是为了伤害而进行伤害，追求一种结果公正，但却有可能造就新的不公正；报应是正义，因为报应考虑各人之应得，考虑客观行为与主观责任等各要素，因此是一种应得的正义。二是，报复是义务，而报应却是权利。报复是复仇者基于共同生活之身份，如家庭、亲属甚至是某一集体或种族身份关系，而承担的一种义务；报应是一种权利，在康德那里是人人得而如此的权利，在黑格尔那里是“犯人自身中立定的法”所规定的权利，只有处罚他才是尊敬他的理性。三是，报复是个人的判断，而报应却是公共权威的判断。报复的双方无论是个人还是集体，对报复的判断都是个人的，亦即是当事人自己的判断，不是中立的第三方更不是公共权威的判断；而报应则是公共权威的判断，按照康德“是支配公共法庭的唯一原则”，{8}或者说，复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”，而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。{7}108四是，私相报复与法律报应。报复追求的是个人的、私下的、单向的公正，因此公正是一个不确定的概念，极有可能招致反报复，于是冤冤相报便无了时；而报应则是法律报应，是依据绝对命令的刑法而追求的公共的、公开的、公行的正义，因此报应既能够平复人心中的报复性情感，同时又不至于引起反报复，从而实现真正的正义。更重要的是，报应主义的论证是形而上学的，或者说是一种抽象的正义、理念的正义，是与人的实践理性相链接的正义，而报复恰恰当是非理性的、激情的和功利的[2]。

　 综上，原初的该当性理论是报应主义的刑罚理论，它所要解决的是刑罚为何以及如何正当的问题，或者说，刑罚的道义性问题。这其实是一种“消极的该当性”(negative desert)，或者说是基于惩罚的该当性，如果加上该当性的另一个侧面—“积极的该当性”(positive desert)，{9}即基于奖赏的该当性，那么渊源于报应主义的该当性理论的理解便是片面的。因此，需要以更宽泛的视野对该当性理论进行审视，并进行一定程度的修正。

　 二、修正的该当性理论

　 原初的该当性理论着眼于古典学派内部关于报应与功利的论争，局限于刑罚的均衡，且未能关涉社会中人与人的依存关系，因此是一种十分有限的该当性理论。当今的刑法日臻精致细密，一方面强调主体行为是责任基础，另一方面，对于非主体性的行为，或曰没有意志自由的部分也开始予以关注，以期最大限度地匹配主体行为之该当性。但是，犯罪人与被害人的互动关系尚未真正地纳入到该当性理论之中，再者，在实现刑罚的正当与均衡的前提下，个体利益之选择以及刑罚之效果考量不可能被完全摈弃。因此，有必要重塑该当性理论，使之更具包容性，以符合现实社会中存在的犯罪样态。这便是修正的该当性理论，涵盖了主体性该当、理性选择之该当两个层面的意义：

　 （一）行为之主体性该当

　 报应主义认为，应从普适性的道德论证中寻找行为之该当，虽然只是形而上学地进行了论证，但是“没有形而上学，不论在什么地方都不会有道德哲学。”{10}依之，对犯罪人施以刑罚恰恰是遵从了在其自身中立定的法，尊重了其作为主体性的人的尊严，甚至惩罚不再是被动的接受和应当遵守的义务而是理性的主动选择和主体的权利，因此刑罚就只能从作为行为人之定在的法和主体的行为中去寻找依据；刑罚作为犯罪行为的否定之否定，应当与犯罪行为保持价值上的等同，从而实现主体性之该当。主体性之该当即意味着刑罚是一种谴责，申言之，首先，主体性之该当意味着犯罪是一种错误，是一种基于主体性的行为而对之进行道义谴责的错误。其次，刑罚应当与主体人的错误行为之应受谴责性相匹配。谴责不仅意味着刑罚权的发动是正当的，而且还意味着刑罚的适用是该当和相称的，由此，对于错误的谴责程度应当与主体行为之错误程度相当。再次，主体性之该当意味着谴责是一种回顾性的而不是前瞻性的，既不是为了预防犯罪，也不是为了促进社会的最大福利，而是基于主体人之错误行为。

　 然而报应主义之该当性理论，仅仅聚焦于犯罪人行为之错误程度，并未从社会交往的现实过程看待犯罪现象，亦即并未实现真正的该当，这种线形的思维方式阻碍了正义的真正实现。从更加宽泛的视角，不仅仅是在刑法领域应当实现主体性之该当，而且民事、行政、道德领域等都应当涵摄这种正义的理论；不仅仅对犯罪人应当实现主体性之该当，对于犯罪过程中的所有的当事人也应当以行为的主体对待之；不仅仅是在合目的性之理性选择的行为上实现该当，对于行为人重大的价值选择和生活态度的决断上也需要涵盖在该当性理论之下；不仅仅需要考虑主体的选择和决断，还要考虑主体之内部素质和外部环境对主体行为的负面影响。如此，主体性之该当就变成了所有主体参与者行为之该当，涵盖了道德和伦理生活态度的决断。由此，主体性之该当即意味着仅对主体选择的部分负责，各负其责、各得其任，不枉不纵、不亏不胜，不偏不易、执其中庸，乃合天下之正道。因此，主体性之该当已经不再仅仅将人视为主体，而是将所有的参与者视为主体；不再仅仅将人看作是刺激反应的个体，而且将人看作是有道德辨识能力和伦理生活决断能力的主体；不再仅仅是谴责主体行为的错误，而且还应当考察谴责的可能性，如此才能恢复犯罪在社会中的本来面目、恢复犯罪过程的本来面目、恢复主体人的本来面目，恰如其分地评价其在犯罪过程中的地位与作用，恰如其分地实现正义。

　 （二）理性选择之该当

　 修正的该当性理论主张刑罚应当与已然之罪相匹配、刑罚的轻重应当与行为的可谴责程度相匹配，因此其主体部分的思想还是报应主义的。但是，修正的该当性理论并不拒绝和排斥功利诉求，只不过在该当性理论看来，谴责是一种独立的证明刑罚正当性的理由，预防犯罪的目的只是部分地说明了刑罚存在的正当性。易言之，报应的道义论证比预防犯罪的功利目的具有优先性。“刑罚的谴责含义产生一种有意义的控制：在行为被犯罪化之前，应该表明，为什么行为不只是不受社会欢迎的，而且对实施它的人来说，是错误的。”{2}62但是，为什么罪犯应当承受严厉的刑罚而不只是进行谴责而采取一种纯粹的非惩罚性的反应，或者说为什么不废除刑罚？美国学者赫希认为，当加害行为被实施时，如果不能以严厉的刑罚方式谴责行为者在道德上是难以接受的。{3}51除此之外，“惩罚中的剥夺因素有助于预防犯罪。人是为了帮助保护其他人才被弄得受苦而不只是受谴责。”{3}63“痛苦的后果的威吓对于将更醒目的形式的有害的行为保持在可以容忍的范围内显得是必要……如果人们仅仅试图在罪犯与其被害人之间调解，而不施加痛苦的后果，加害行为便似乎有可能变得如此流行，以致确实使生活变得龌龊而残忍。”{3}52可见，修正的该当性理论是明确主张应当给予预防犯罪之功利目的以一席之地的[3]，只不过考虑刑罚之功利目的不能危及“人是目的，永远不能只看作是手段”{11}的伦理思想，不能为了服务于其他人的利益或社会利益、公共利益而牺牲人的基本权利，而且这种考量也不取决于刑罚制度在塑造公共道德方面是如何行之有效。修正的该当性理论与报应主义和功利主义都有所不同，却又吸收了二者的理论优势并统一于一个理论之中，只不过坚持谴责错误行为的道义论证优先于预防犯罪之功利目的，所以说该当性理论是一个折衷的或者说综合的刑罚理论。[4]

　 从主体性的视角，功利主义并非否定人的意志自由，只不过将意志简化为合目的性之利用能力；而且功利主义也并非否定刑罚的均衡，甚至可以说刑法均衡的概念是由功利主义者首倡的，只不过将这种均衡落脚于未然之罪。因此，批评功利主义仅仅将人作为刑罚的客体和对象，如果从刑罚的发动或刑罚的正当性基础上来看，的确如此；但如果从刑罚的适用和执行来看，就有些言过其实了。

　 如果，将刑罚之预防犯罪的功利目的奠基于功利主义的个体理性选择之上，而不是就此创设一个伦理甚至道德规范，甚至成为公共决策或是制度制定的理论依据；如果，去除了功利主义的“最大多数人的最大幸福”的思想侵及个体权益的危险，从理性选择的层面去看待个体行为之所应得，看待社会规范对于行为模式的塑造或者影响，也可以称之为一种矫正了的正义—理性选择之该当。但是与传统的功利主义不同，理性选择之该当是个体主义的，而不是为了增加社会功利的总量，虽然我们并不反对由此而附带的社会功利总量的增加；与传统的报应主义不同，理性选择之该当并不反对差别对待，前提是这种责任分配不能导致新的不均衡；与主体性之该当不同，理性选择之该当是前瞻性的而不是回顾性的，究其原因在于人在某种程度上是具有理性的，而且能够因为主体与外界的互动而改变行为模式。

　 理性选择之该当将行为人视为社会中的人，将行为视为人与人互动的过程和结果，并由此检视社会规范对于行为模式的塑造和影响，优化和改善社会规范对行为人的责任分配。由此，修正的该当性理论涵盖了行为之主体性该当和理性选择之该当，但是，二者都承认主体性的行为是刑事责任的基础，而且理性选择之该当只能在主体性之该当的范围内被考量。这种思路正契合了当今世界各国关于刑罚的主流思想，亦即“并和主义”的刑罚观，同时也是一种现实的选择。

　 三、罪刑之“该”—刑事责任的有无

　 经过重塑的该当性理论涵盖了主体性之该当与理性选择之该当两个层面，相应地，罪刑之该当，抑或说刑事责任的有无与大小也应当与这种该当性理论相适应。首先是，罪刑之“该”，即刑事责任的有无，此为启动刑罚权之前提。

　 就刑事责任的理论而言，除了非决定论与决定论的对立之外，还存在着诸多中间理论。行为责任论认为，针对“个别的犯罪行为”的行为人的意思，是责任非难的基础，因此又称为个别行为责任论、意思责任论；而性格责任论则认为，责任的基础是行为人的危险性格，依之，责任的根据不是个别的行为，而是行为人的危险性格，并以此寻找社会防卫的根据。行为责任论的缺陷在于没有注意到行为人的要素，而性格责任论则是对行为人性格本身直观的结果，行为人的主体性被忽略了。{12}435行为责任论重视人的主体性，但是忽略了现实社会中的人并非完全具有意志自由；性格责任论重视人的危险性格以及这种危险性格形成的宿命，但是忽略甚至否定了人的主体性。以性格责任论为责任基础的保安处分可能导致侵及人权的社会实践，而以行为责任论作为责任基础虽然对绝大多数的犯罪行为能够很好地符合该当性的理论，但是对于宿命形成的人格、虽然具有责任能力但是缺乏正常道德和伦理判断能力的行为人的行为以及基于孱弱人性而为犯罪等情形，无法很好地进行解释，如常习犯、原因上的自由行为、不具有期待可能性的行为等。

　 人格责任论是主体性理论在刑法中的应用{13}，认为犯罪行为是行为人人格的现实化，因此责任既应当与主体性的行为相匹配，还应当考察人格的主体性形成并与之相匹配。在前者凡不是主体性的行为应当被排除，在后者对于宿命形成的人格也应当排除责任的适用。按照有关学者的梳理，人格责任论是由德国学者梅兹格（Mezger）和鲍克曼（Bockelmann）在第二次世界大战前夕提出的，梅兹格主张行状责任论，认为对于行为人人格的非难，只有在行为人有责形成的场合才是可能的；鲍克曼主张生活决定责任论，认为将生活态度转向恶的道路和方向的意思，即生活态度的决断是人格责任的根据；而日本学者团藤重光则认为，责任存在两次基础，第一次是行为责任，即基于犯罪行为而引发的责任，第二次是人格形成责任，即主体性形成的人格也是责任的基础。{12}345以常习犯为例，虽然其规范意识钝化，缺乏正常的道德以及伦理判断能力，但是行为人对于重大生活价值的决断以及人生道路的选择却是主体性的，所以应当承担这部分主体性形成的人格的责任。当然，如果在人格的形成过程中，受到外界环境和内在素质的影响大，则还应当去除这部分宿命形成的人格的责任。因此，按照人格责任论，对于常习犯是否适用更加严重的刑罚，还应当考察主体性形成的人格以及宿命形成的人格的比重。

　 选择不同的责任基础，就是选择该当的不同实现模式，虽然人格责任论存在着各种各样的批评[5]，但相比较性格责任论而言，人格责任论不但尊重人的主体性而且能够防止以危险性格为由侵犯人权；相比较行为责任论而言，人格责任论则考虑到了主体人之宿命的部分，因而能够更加符合罪刑之该当。如此，修正的该当性理论，便从两个方面—主体行为和主体互动，两个层次—行为该当和人格该当，共计四个象限对该当性进行了论证，刑罚是否该当与均衡全赖是否对这四个象限的问题进行了恰当的权衡。

　 四、罪刑之“当”—刑事责任的大小

　 罪刑该当的第二层涵义是罪刑之“当”，即刑罚应当与刑事责任的大小相匹配。责任在犯罪论与刑罚论中内涵与功能各不相同。在刑罚论中，责任主义又有双面责任主义与单面责任主义之分，二者共同的部分为“责任是刑罚之前提”，不同的部分为双面责任主义强调刑罚必须与责任相对应，且有责任必有刑罚，因此又被称为积极责任主义；而单面责任主义认为基于预防犯罪之考虑有责行为并非一律皆须科处刑罚，又被称为消极责任主义。{14}其实这种观点混淆了责任在不同语境下的涵义，在犯罪论的场合应当秉持单面责任主义，即无责任便无刑罚，目的是为了保障人权、限制刑罚权的任意发动；但是，在刑罚论的场合，双面责任主义亦有其存在的合理性：刑罚惟有与责任的大小相适应，才能够更好地实现正义，同时也有利于规范法官的自由裁量权。当然，双面责任主义关于有责任必有刑罚这种积极责任主义的观点还有待进一步商榷，因为传统的报应主义思想尤其是黑格尔认为现实的正义并非是一个点而只能是一个范围，只要在正义的范围之内，政策的考量不但是允许的而且是必要的，或者说，有责任未必就有刑罚，但前提是不能违背正义之基准。

　 刑法具有内在之本性与外在之定在，刑法的内在之本性是正义，外在之定在是文化之变易。经由纯粹理性或理念所演绎的抽象法是理想化的正义坐标，但却不是实存的。刑法之本性是自足的和完备的，但这仅在终极状态上才有意义；定在是刑法之本性的现实状态，但却是不完备的和有限的；定在受到本性的制约，且无时无刻不在表征着刑法之本性。作为公共正义的刑法虽然要以这种自在的正义为行动指南，但却由于外在的限制永远无法如此地纯粹。因此，刑法只能是客观的文化之变易达到一定的定在所表现出来的正义，是正义之动态的、实存的形式，表现为与历时性、区域性、民族性的公共正义相匹配。定在之根本属性就是变易，但是作为定在，在某一时段同样具有质和量上的一定范围。因此，公权力尤其是法官所要做的就是在自在正义的引导下，使公共正义与这种文化之变易相契合。当文化的变易达致质变之时，需要全面地修改刑法，这个任务只能由立法者来完成；但是，当文化处在量变之时，却可以将正义的实现托付于法官的自由裁量，当然前提是法官是值得托付的。而且需要说明的是，对文化变易的把握必须是客观的和真实的，而不能是主观的或臆测的，既不是“拔苗助长”，更不是“削足适履”。

　 在刑罚论的场合，刑法之内在本性提供的是罪刑该当之范围，而刑法之外在定在提供的是罪刑该当之实存。何谓应得，刑罚的量度如何确定，报应主义虽然为我们提供了思想线索但却没有完全解决这个问题，正如凯尔森就称这种“应得”的正义为“空洞的公式”，{15}或者如哈特所指出的，“报应主义最头疼的问题是如何实现罚当其罪”，{16}即使是黑格尔也承认，究竟怎样才算公正，无法通过报应作出合理的规定，也无从适用渊源于概念的规定性来决定。{7}223因此，报应主义的刑罚理论只能提供一个大体确定的刑罚范围，却无法细化到某一个具体的量刑点。在这个问题上，功利主义则恰好能够弥补报应主义的不足，为我们提供一个具备可操作性的标准，甚至如边沁所说，“仿佛一个天平掉在了眼前”。{17}但是，功利主义工具理性突出，前瞻性的刑罚视角可能会忽视刑罚之正义要求。修正的该当性理论将二者结合起来，以一种序列的方式为刑罚裁量提供了方向性指导和硬性限制标准，即在正义的范围内，允许功利目的的考量；在主体性对待行为人的同时，允许考虑社会规范对于行为模式的塑造。最终，理性选择之该当由于受到主体性之该当的限制而留存在正义的范围之内，留存在对于个体人之自由度[6]的考量范围之内。由此，以自由度为标杆，凡是对于个体的自由度之有效增加是有利的，也被视为是正义的或该当的；凡是减损个体之自由度的考量，便是不正义的或不该当的。如此，功利目的的考量也便转化为正义之量的增加，因为自由本身即代表了正义，而自由度之量的增加也可以视为正义的基本蕴含。

　 自由度的有效增加还可以分为两个层面：一是，是否有利于犯罪人的自由度的增加。即通过对犯罪人的改善，包括对反社会人格、行为模式以及复归社会之能力的改善，有效地增加犯罪人的自由度。申言之，如果刑罚及其配套的改善措施有利于犯罪人恢复其将来的社会生活，则刑罚的匹配就是恰当的，反之就是不恰当的。二是，是否有利于社会上一般人的自由度的增加，即威慑社会上潜在的犯罪人不去犯罪。一般预防是刑罚非常重要的目的，就刑罚本身所附带的预防犯罪的功能而言是符合正义要求的，或者说，刑罚本身所具有的威慑功能即刑法威胁要进行惩罚是正当的，这与通过刑罚而进行威吓的功利主义仍然存在很大的不同[7]，因此这样一种功利考虑（广义的）是允许的而且是必要的。所以“世轻世重”的刑事政策只要在正义的范围之内的，也是被允许的。这种解释同样适用于剥夺犯罪能力的特殊预防，虽然对于犯罪人之犯罪能力的剥夺将有利于社会上一般人的自由度的增加，但是如果不利于犯罪人本身的自由度的增加，也将被否弃。不仅如此，在每个刑罚具体的量定过程中都需要进行这两个层面的权衡，这不仅是允许的而且也是必要的。

　 如此，罪刑之“当”应当包括两个最基本的原则：第一个原则，刑罚的主要目的是实现报应，或者说实现正义。这一原则主要由报应主义为刑罚提供正当性论证，当然仅仅是提供了量刑的基准或范围。第二个原则，量刑中的政策考量应当有利于个体行为自由度的增加；犯罪人自由度的增加优先于社会上一般人的自由度的增加。第一个原则优先于第二个原则，只有在不悖逆第一个原则的前提下才能进行政策上的考量[8]；第二个原则中的第一个政策考量优先于第二个政策考量。正义与功利不但是辨证的而且是统一的。

　 这样一种有序列的原则能够为量刑提供指导，在遵从法治的前提下又不乏司法适用的灵活性，在彰显正义的同时又不乏政策考量的余地，自在正义与动态实存辩证地统一在刑罚裁量过程中。刑罚既不是为了惩罚而惩罚，也不是为了宽容而宽容，刑罚的价值端在于：一个人因其所作所为而受罚，社会上每一个人的自由度都得到有效增加，社会却因之而更加安全。

【注释】
[1]学界通说认为康德的报应主义是等量报应，但是笔者认为这是对康德思想的一种误读，康德的报应主义是基于主体行为的等质报应。参见刘军：《为什么“刑法是一种绝对命令”》，载《东岳论丛》2010年第2期，第184页。
[2]说报复是‘种功利性的目的考虑，因为报复能够有效地遏制不法侵害，因而是面向未来的，或者说是对犯罪的一种私人控制。而这恰恰与功利主义的理论不谋而合。
[3]这与传统的报应主义者，如康德和黑格尔，对于刑罚之功利目的，虽然并不反对但却遮遮掩掩甚至显露鄙视的态度还是绝然不同的。
[4]折衷或者说综合的刑罚理论还包括美国的帕克、赫希、英国的哈特以及日本的福田平等学者的论述。参见陈兴良、周光权：《超越报应主义与功利：忠诚理论—对刑法正当根据的追问》，载《北大法律评论》1998年第1辑，第105-106页。
[5]对人格责任论的批评也集中在主体性形成的人格与宿命形成的人格是否可能、有无必要，对于人格的调查介入个人生活是否妥当以及是否对社会弱者不公等问题之上。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007年版，第194页。
[6]“自由度”(degree of freedom, df)在工程机械学中即自由运动空间的维数。此概念也应用于统计学、物理学以及电子游戏中。如果将此概念借用于社会科学中，所谓的自山度就是在不侵犯他人权益的情况下，自由行动的范围，或日生存状态的可能性。可以认为自由度的概念代表了行为受约束的程度，行为受到的约束越少则自由度越大，反之则自由度越小。
[7]我们通常的观念中混淆了刑法本身所具有的行为规范功能和通过刑罚进行威慑的刑罚目的。正义的刑法只是将“绝对命令”彰示于人，即通过惩罚的可能性来进行威胁，但绝不是通过惩罚一个人来威慑他或者其他人，以促进所谓的善或者福利。这是报应主义和功利主义的分水岭。
[8]极少数特殊情况，如牵涉到国家利益、民族利益或者因为罪刑显著失衡，才可以通过法定的程序突破第一条原则的限制，如我国《刑法》第63条第2款的规定。这不仅是量刑原则的限制，更是法治主义的要求。
【参考文献】
{1}刘军．为什么“刑法是一种绝对命令”[J]．东岳论丛,2010，(2)．
{2}[美]约翰·罗尔斯．正义论[M]．何怀宏，等译．北京：中国社会科学出版社，1988.
{3}[美]安德鲁·冯·赫希．已然之罪还是未然之罪—对罪犯量刑中的该当性与危险性[M].邱兴隆，胡云腾，译．北京：中国检察出版社，2001．
{4}[美]E·博登海默．法理学—法哲学及其方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999:264-265.
{5}现代汉语词典[K]．北京：商务印书馆，2005.
{6}Lloyd L. Weinreb. Desert, Punishment，and Criminal Responsibility［J］．Law and Contem-porary Problems，Vol. 49，No. 3，Responsibil-ity（Summer, 1986) :47.
{7}[德]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，张企泰，译．北京：商务印书馆，1961.
{8}［德］康德．法的形而上学原理—权利的科学[M]．沈叔平，译．北京：商务印书馆，1991:165.
{9}J. L. A. Garcia. Two Concepts of Desert.[J]．Law and Philosophy，Vol. 5，No. 2（Aug.，1986）:219-235.
{10}苗力田．德性就是力量—从自主到自律（代序）[C]//．道德形而上学原理．上海：上海人民出版社，2005:16.
{11}［德］康德．道德形而上学原理[M]．苗力田，译．上海：上海人民出版社，1986:81.
{12}马克昌．比较刑法原理—外国刑法学总论[M]．武汉：武汉大学出版社，2002.
{13}[日]团藤重光．刑法与主体性理论[C]//.冯军，译．比较刑法研究．北京：中国人民大学出版社，2007:123.
{14}吴景芳．刑罚与量刑[J]．法律适用，2004,(2)：13-14.
{15}[奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译．北京：中国大百科全书出版社，1996:9.
{16}H. L. A. Hart. Punishment and Responsibility[M]．Oxford University Press，1968:233.
{17}[英]吉米·边沁．立法理论[M]．李贵方，等译．北京：中国人民公安大学出版社，2004:5.

作者刘 军 单位：山东大学。
文章来源：《法学论坛》2011年第1期。