论犯罪构成新体系之常识、常理、常情化

【出处】《法律科学》2011年第2期
【摘要】犯罪构成新体系的常识、常理、常情化是刑法的常识、常理、常情化的一个极其重要的体现和组成。犯罪构成新体系的常识、常理、常情化是其人权保障机能的根本保障，有其必然性、道德性、价值性与环节性。犯罪构成新体系的常识、常理、常情化始于罪状形合性的常识、常理、常情化而终于应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化，而应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化不仅积累着始于罪状形合性的常识、常理、常情化，而且还要求着刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化。
【关键词】犯罪构成新体系；常识；刑事政策
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、犯罪构成新体系之交代

　　国内有学者在将大陆法系的三元递进式犯罪成立体系即“构成要件该当性→违法性→有责性”本土化之后提出适合于中国大陆的犯罪成立体系是“罪状符合性→不法性→罪责性”。{1}本文所说的犯罪构成新体系是参考前述“本土化”的犯罪成立体系之后构建而成，是指罪状形合性→社会危害性→罪过性→应受刑罚惩罚性这么一个犯罪构成体系。其中，罪状形合性是经由构成要件该当性和罪状符合性演化而来。论者以大陆法系犯罪成立体系中的“构成要件”与我国传统犯罪成立理论中所使用的相关概念完全不是一回事为由，{1}将构成要件该当性“本土化”为罪状符合性。而笔者以“符合性”难免实质判断为由，将罪状符合性进一步“本土化”为罪状形合性。其中，社会危害性是经由违法性和不法性演化而来。论者以中国刑法学中的“违法性”与德日刑法学中的“违法性”二者存在重大差异，{1}而我国刑法中的“不法”具有客观性，符合德日刑法学中客观违法性的本意为由，{1}将违法性“本土化”为不法性。而笔者以“不法性”可以划分出民事不法性、行政不法性和刑事不法性，故如果将包含着刑事不法性的“不法性”作为犯罪成立体系的一环或一阶，则难免循环论证为由，将“不法性”进一步“本土化”为社会危害性。其中，罪过性是经由有责性和罪责性演化而来。论者以“罪过性”具有宗教主观色彩，而“罪责性”能够凸显刑法色彩为由，{1}将有责性“本土化”为罪责性。而笔者以将第三阶上的成立条件等同于有“罪”的性质的责任即“刑事责任”，则同样有着明显的循环论证之嫌，而只有“罪过”而非“罪责”才可将不法行为从主观方面归责于行为人，从而求得非难为由，将罪责性进一步“本土化”为罪过性。而应受刑罚惩罚性，则是笔者紧密结合犯罪的本质特征、刑罚目的和刑事政策而新增的一环或一阶。本文所说的犯罪构成新体系与其说是一个“递进式”体系，不如说是一个“递升式”体系，该体系较以往任何一个体系都有着更强的人权保障功能。

　　在对犯罪构成新体系作出必要且简要的交代之后，犯罪构成新体系的常识、常理、常情化问题便迎面走来。所谓犯罪构成新体系之常识、常理、常情化，是指犯罪构成新体系的每一个环节即每一个要件的常识、常理、常情化，亦即在犯罪构成新体系的每一个环节中运用常识、常理、常情来认定相应的要件，从而使得司法定罪是在常识、常理、常情的动态推进中得以进行。

　　二、犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之必然性

　　哈耶克曾说：“我们几乎不能被认为是选择了情理；毋宁说，是这些情理自然地约束着我们，选择了我们，使我们得以生存。”{2}如果将哈耶克的这一论断套用到法律与情理的关系上来，则法律与情理的关系应该是明确的，即情理决定着法律，因为情理对我们所创制和施行的法律是“约束”和“选择”，乃至“使它们得以生存”。由此，我们已经约略地看到了法律包括刑法常识、常理、常情化的必然性，而刑法常识、常理、常情化的必然性又包含着犯罪成立体系的常识、常理、常情化的必然性。那么，犯罪成立体系的常识、常理、常情化的必然性是如何产生的呢？有人说：“这种朴素的情理观深深植根于乡民的精神观念和社会生活中，有着高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性。它事实上更为常用、更容易接受，不容被忽视。”{2}这一论断可对我们有着这样的启发，法律包括刑法的稳定性、延续性、群体认同性和权威性不是其自身所赋予的，而是一个叫情理的东西所赋予的。情理在对刑法有所赋予的同时也对犯罪成立体系有所赋予。情理对犯罪成立体系赋予了哪些？除了群体认同性和权威性，还有指向人权保障的公正性和预防犯罪，保护社会的有效性。由于常识、常理、常情是一个更为全面的提法，故我们应将情理对犯罪成立体系的赋予扩大为常识、常理、常情对犯罪成立体系的赋予。由前论述可知，犯罪成立体系的常识、常理、常情化是生根发芽于常识、常理、常情所代表着的，有着无穷力量的人们的精神观念和社会生活本身，而犯罪成立体系的常识、常理、常情化之必然性便生存于此。常识、常理、常情所赋予犯罪成立体系的那些东西，只不过是犯罪成立体系常识、常理、常情化之必然性之外在征表而已。

　　国内有学者说：“由于不可能全体人民都懂得法律的具体规定，这就使得刑法立法、司法、刑法的解释都只能以普通百姓都认同、都懂得的最基本的是非观、最基本的善恶观、最基本的伦理道德为前提、为标准、为基础、为指导、为界限，这就是常识、常理、常情。常识、常理、常情就是刑法的解释论，包括刑法解释的立场与方法。无论是主观主义还是客观主义解释立场，无论是历史解释、文理解释、论理解释，还是扩张解释、限制解释或者类推解释、目的解释，莫不以此为前提、为标准、为基础、为指导、为界限。”{3}该论断导出了常识、常理、常情化是刑法的方法论和价值观。而这里的方法论和价值观也直陈着刑法的常识、常理、常情化的必然性，因为毕竟常识、常理、常情寄寓着“最基本”的是非观、善恶观和伦理道德。而刑法常识、常理、常情化的必然性中当然包含着犯罪构成新体系的常识、常理、常情化的必然性，因为犯罪构成问题即定罪问题，而定罪问题本是刑法在司法环节的一个最基本的问题。从人们的社会生活包括精神生活本身来揭示犯罪构成新体系的常识、常理、常情化的必然性和从方法论与价值观来揭示其必然性，是不矛盾的，因为前一种揭示是对后一种揭示的本原性说明，而后一种揭示则是对前一种揭示的深化与升华。

　　三、犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之道德性

　　犯罪构成新体系解答的是定罪问题，而定罪问题是直接事关人的问题。直接事关人的问题又怎么样？有人说：“道德是人性要求的必然结果。道德的内容与人性的特征相符合，道德的实质就是人性。”{3}可见，犯罪构成新体系天然地存在着道德性问题。

　　犯罪构成新体系的道德性问题首先就是法律与道德关系问题所内含的一个小问题或微观问题。所谓“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”，而“其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守”。{4}所谓“道德宣称应当是什么……而法律也无疑表现着应当是什么”。{5}所谓“当某一特定的法律禁止突破道德的合法性，在道德上，它本身就是一个严重的犯罪”。{3}可见，法律必须接受道德性的追问和考问。法律必须接受道德性的追问和考问包含着刑法必须接受道德性的追问和考问，而刑法必须接受道德性的追问和考问又包含着犯罪构成新体系必须接受道德性的追问和考问。前述逻辑推进正如有人说：“法不外乎是有关人的东西，不外乎是人认识、发现和‘创造’的东西，也不外乎是以人为中心轴而运转的东西。就法的立足点和出发点而言，人是法的全部和唯一的基地。”{6}而“人性基础，是一切现代法学理论、一切现代法律制度——首先是宪政——的合法性根基，也是不同国家不同文化背景法学交流与法律移植之所以可能的基础。”{3}

　　那么，犯罪构成新体系何以能够内具道德性呢？或曰犯罪构成新体系何以能够在道德上获得合法性呢？那就是将其自身常识、常理、常情化。何出此言？由前文的论述可知，刑法的道德性就是刑法的合乎人性。以此为前提，则支撑刑法的道德性或赋予刑法以道德性的，便是常识、常情、常理。由于常识、常情、常理是人们或百姓“都懂得”和“都认同”的“最基本”的是非观、善恶观和伦理道德，故常识、常情、常理从根本上规定着或内在地规定着人们的行为界限与行为自由。而法律包括刑法或特别是刑法只不过是对常识、常情、常理的这种规定的外部确认或外在规定。当刑法的外在规定脱离或偏离了由常识、常情、常理所形成的内在规定，则刑法就失去了道德性，即不再具有道德合法性或道德合理性，因为当常识、常情、常理为人们或百姓“都懂得”和“都认同”时，以之为规矩的人们的行为便是人性化的行为，而常识、常情、常理本身就是人性的普遍抽象。当常识、常理、常情化能够使得刑法合乎人性，即合理地划定人们的行为自由的界限，从而使得刑法内具道德性或内具道德上的合法性，则常识、常理、常情化同时也将人性化和道德性注入犯罪构成的新体系之中。在笔者看来，常识、常理、常情是人们的无声的或无言的行为规范，同时也是人们的本能性的行为规范。因此，在常识、常理、常情那里有着人们喜怒哀乐和举手投足，从而有着人们的自由。于是，常识、常理、常情化便将人们的自由，从而也是将人性和道德性注入犯罪构成的新体系之中。

　　四、犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之价值性

　　（一）犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之人权保障性

　　犯罪构成新体系之常识、常理、常情化是常识、常理、常情在刑法学中现实运用的一个活生生体现，也是一个极其重要的体现，因为直接事关人权保障的刑事责任追究始于犯罪的认定，而犯罪构成新体系之常识、常理、常情又直接事关犯罪的认定即刑事责任的追究，故犯罪构成新体系之常识、常理、常情化以人权保障为价值终极而显示其作为问题的重要性。犯罪构成新体系之常识、常理、常情化何以与人权保障这一刑法的终极价值发生勾连？那就是通过公民对刑法规范的预测可能性，在以往如此，而在当今则更如此。一个普遍而明显的事实是，现代科学技术给人类社会所带来的日新月异的变化正在使得“技术理性”盛行起来并大有占领主导地位之势。与此同时，作为“技术理性”的副产品，关注因技术所带来的社会风险和社会安全的“目的理性”也“成长”并“壮大”起来。而正是在“技术理性”和作为其副产品的“目的理性”之下，人已经陷入了被工具化的危险之中，这就是现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”所在。现代科学技术以一只“万能”的手影响乃至“主宰”着社会生活的各个领域，包括道德生活领域。而现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”在刑法学领域的直接影响便是具有世界影响的德国著名刑法学家罗克辛的目的论犯罪论体系中的“安全刑法”观念和雅各布斯纯粹规范论犯罪论体系中的“仇敌刑法”观念。可想而知，“安全刑法”和“仇敌刑法”容易走向“暴虐刑法”乃至“杀戮刑法”，其轻视和践踏人权的冲动是难以克制的，正如有学者指出：“‘安全刑法’的概念与‘罪责刑法’相对，认为刑法的目的不在于对个人的谴责，而在于保证社会的安全。‘安全’才是对刑法的最高指引。”{7}而“安全刑法在雅各布斯看来仍显不够。为了直接维护‘刑罚’本身，他提出了更加极端的‘仇敌刑法’，认为既然将行为人区分为‘市民’和‘仇敌’，则刑法也应当区分为‘市民刑法’与‘仇敌刑法’。……而那些‘仇敌’已非普通犯罪人，对于这些‘仇敌’，不应再发动刑事诉讼程序来保证他们的诉讼权利，直接以‘战争’的形式对付即可。”{7}那么，倡导刑法的常识、常理、常情化将使刑法在当下乃至将来的保障人权价值更加得到突显，因为在常识、常理、常情化之下，人们充分获得了对刑法规范的预测可能性。而只有立于预测可能性之上，刑法才有保障人权乃至最大地保障人权的可能，正如日本刑法学者大谷实对现代罪刑法定主义所言：“以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”{8}而常识、常理、常情化将使刑法稳固地立于公民的预测可能性之上。从当今国外刑法理论的最新发展来看，技术理性与目的理性首先将贬抑人权保障的道德风险带进了犯罪构成体系，或曰犯罪构成体系是技术理性和目的理性的人权风险在刑法学中的首选“附着点”，而只有常识、常理、常情化才能将此道德风险拒斥在犯罪构成体系之外。人权保障呼唤着犯罪构成新体系的常识、常理、常情化。

　　（二）犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之社会保护性

　　犯罪构成新体系之常识、常理、常情化在收获人权保障的终极价值的同时，还收获着保护社会这一次生价值，因为只有当“奠基”于常识、常理、常情即“奠基”于公民对规范的预测可能性，则犯罪构成新体系所运作出来的有罪结论所招致的量刑对行为人的心灵作用才不是麻木的。相反，当背离了常识、常理、常情即背离了公民对规范的预测可能性，则犯罪构成新体系所运作出来的有罪结论所招致的量刑便是对行为人心灵的麻木强加。那么，行为人必然在量刑不公的感触下抗拒改造或矫正，而通向社会保护的个别预防将大打折扣乃至荡然无存，从而“二进宫”、“三进宫”也便在“情理之中”。陈忠林教授指出：“我们惩罚犯罪，是因为支配犯罪行为的是，行为人在明知或应知自己的行为会发生危害社会的结果的情况下，不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果的发生这样一种心理状况，因此，不论是故意或是过失，其本质都是‘蔑视社会秩序的最明显最极端的表现’，是一种表现出来的反社会意识。从根本上说，我们惩罚犯罪就是惩罚和改造犯罪分子主观中的这种反社会意识，防止它们再具体化为支配犯罪行为的主观罪过，这就是刑罚的特殊预防作用。”{9}这一深刻论断告诉我们：刑罚是借助其作用于行为人的反社会意识即所谓犯罪人格而得以发挥其特别预防功能的。但是，背离常识、常理、常情来运作犯罪构成新体系所招致的刑罚则是一种在无视行为人反社会意识下的强加即无的放矢的强加，其特别预防的效果可想而知。同时，个案的量刑不公又使案外人产生了对刑法规范玩世不恭的病态心理，从而又损害着通向社会保护的一般预防。需要强调的是，将常识、常理、常情注入到犯罪构成新体系中去作出是否有罪的结论，这将使得人们包括个案行为人的规范禁忌的强化力量不是来自外部强加，而是来自内心的自然生发。

　　犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之价值性是犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之必然性和道德性之印证和延伸。

　　五、犯罪构成新体系之常识、常理、常情化之环节性

　　（一）罪状形合性的常识、常理、常情化

　　罪状形合性是犯罪构成新体系的第一环或第一阶。所谓罪状形合性的常识、常理、常情化，是指将个案事实与法定罪状对接时，或曰将法定罪状套用到个案事实时应尽可能地符合或体现常识、常理、常情。为何对罪状形合性提出常识、常理、常情化的要求？状本指情状或状况，故罪状本指“犯罪的事实”。{10}但是，这里所说的罪状并非指由时间、地点、具体经过等记叙性要素所构成的犯罪事实本身，而是对形形色色但具有相同性质的犯罪事实进行抽象之后所得到的某种犯罪的概括性或“类别性”特征。那么，对罪状形合性提出常识、常理、常情化的要求就是要通过法定罪状对个案事实套用时的常识、常理、常情解释性，从而增强罪状形合性的客观直感性。于是，一般民众便容易去识别犯罪，进而领会刑法所禁止的行为类别，从而在预测可能性的心理基础上，惩罚犯罪的报应正义和预防犯罪的功利正义才能被我们同时或先后收获。

　　罪状形合性的常识、常理、常情化“迫使”法官的定罪活动要强化个案事实构成何种罪名的说理。到目前为止，刑事有罪判决都是在证据内容之后突如其来地抛出刑法的某个条文而径自给出行为人构成何种罪的结论。这种做法对于故意杀人罪、强奸罪之类的自然犯能够收到让行为人服判的效果，因为这些自然犯是一般人凭借常识、常理、常情而“一望可知”的犯罪，而对于法定犯，特别是对于高科技性的法定犯，则这种做法便首先在构成体系的第一环较难收到让行为人服判的效果，因为当缺失了常识、常理、常情化的解释内容，则行为人便难以获得对相关罪名认定的心理预期。那么，法官在制作刑事判决书时就应在行为人的行为事实与作为类别化特征的罪状之间完成通俗而直观的嫁接，而此嫁接只有凭借常识、常理、常情化才能得以实现。

　　立于常识、常理、常情，强奸的个案事实不可能被套到猥亵罪的罪状里而成立猥亵罪；立于常识、常理、常情，猥亵的个案事实也不可能被套到强奸罪的罪状里而成立强奸罪。因此，罪状形合性的常识、常理、常情化不仅在发挥着界分罪与非罪的作用，同时也在发挥着界分此罪与彼罪的作用。由此我们可以看出，犯罪构成新体系是一个追求正义的体系，而罪状形合性的常识、常理、常情化便是其追求正义的第一步。说到此，笔者不由得要提起发生在南京的那起骇人听闻的醉酒驾车连续撞人案即所谓“6·30案件”。在与人交流该案所涉及的刑法问题时，有人说：“我就是闹不明白，南京的那起酒后驾车撞人案定交通肇事罪到底有什么不妥？”在笔者看来，对该案定交通肇事罪至少不会在罪刑法定原则上出什么问题。而如果硬要说有什么不妥的话，那就是该案的惨烈结果左右了相当一部分民众特别是被害人亲属的心理而将令他们觉得：如果该案定交通肇事罪，则将导致该案量刑对于死者的极大不公平而无法对那5个亡灵及其亲属作出交代。当笔者明确指出对该案定交通肇事罪至少不会在罪刑法定原则上出什么问题，则意味着该案的个案事实所具有的应是交通肇事罪的罪状形合性。按照常识、常理、常情，认定该案的个案事实具有交通肇事罪的罪状形合性本来是没有什么问题的，因为被告人酒后驾车所直接违反的就是交通法规，其所造成的危害结果也是构成交通肇事罪所要求的客观结果。可以肯定，如果本案只是造成一个人重伤或死亡，则在交通肇事罪的判决下达后将没有什么异议，而在此判决下达前将更无什么异议。也可以肯定，如果交通肇事罪的法定刑不是现在这么低，则交通肇事罪的判决下达前后也将没有什么异议或普遍而激烈的异议，但在5人死亡结果的左右下，该案竟然被与（故意）以危险方法危害公共安全罪挂钩，即被认定具有（故意）以危险方法危害公共安全罪的罪状形合性，从而罪刑法定原则被丢弃了。我们知道，以危险方法危害公共安全罪实质上也是一个兜底罪名或口袋罪名，即以非属“危害公共安全罪”一章专条规定的方法或手段所实施的同样具有危害公共安全性质的那些犯罪，如出于报复社会的动机而在闹市区驾车横冲直闯。既然南京的这起“6·30案件”是明明白白地直接以交通肇事的方法或手段酿成的并带来了交通肇事罪所要求的客观后果，其所具有的就是交通肇事罪的罪状形合性。这是一种常识、常理、常情的判断。需要指出的是，本案在交通肇事罪的罪状形合性之下论以交通肇事罪会在一定或相当程度上对于死者及其亲属导致量刑结果背离常理、常情，但其根子原因在于交通肇事罪的现行立法而不能错怪坚持罪刑法定原则下的司法定罪，包括交通肇事罪的罪状形合性的司法认定。因为现行立法存在的不足而将不具有罪状形合性的另一罪名套到被告人头上，特别是将故意犯罪的罪名套到过失犯罪人的头上，从而招致了极不相称的量刑，这从被告人的角度符合常识、常理、常情吗？以交通肇事罪的罪状形合性来排斥因现行立法的不足所带来的对被告人的罪行极不相称的量刑结果，这才是真正符合常识、常理、常情，因而才是真正而坚定地保障人权的。

　　（二）社会危害性的常识、常理、常情化

　　社会危害性是犯罪构成新体系的第二环或第二阶。所谓社会危害性的常识、常理、常情化，是指在行为具有罪状形合性之后的进一步认定犯罪的活动中，司法者即法官应紧密联系常识、常理、常情来考察社会危害性的有无及其大小，从而议决行为在犯罪构成新体系中能否迈经第二环或攀上第二阶。将作为犯罪构成新体系第二环或第二阶的社会危害性予以常识、常理、常情化，是继罪状形合性的常识、常理、常情化之后进一步追求着犯罪构成新体系所应有的正义价值。何出此言？法国著名社会学家迪尔凯姆说：“既然在任何一个社会里，个体与集体类型之间总是或多或少有些分歧，那么这些分歧当中就难免带有犯罪性质。使分歧带上这些性质的，不是分歧本身具有的重要性，而是公众意识给予分歧的重要性。因此，如果这种公众意识很强，具有足够的绝对能使这些分歧缩小的权威性，那它就成为一种敏锐的、十分苟刻的力量，以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧，并把这种分歧看得与重大分裂同样严重，即视分歧具有犯罪性质。”{11}该论断所能给我们的启发是：刑法上所规定的犯罪可以被看成是行为人个人与社会这个“大集体”之间的一种分歧，而此分歧之所以被刑法规定为犯罪不是分歧所能说明的，而是由公众意识所决定的。公众意识反映着什么？反映着原本被看成是分歧的犯罪的社会危害性。那么，公众意识又形成于什么？形成于常识、常理、常情。于是，常识、常理、常情便最终决定着犯罪的社会危害性，即符合常识、常理、常情则不具有社会危害性，不符合常识、常理、常情则具有社会危害性。于是，常识、常理、常情便成了行为即所谓“分歧”是否具有社会危害性以及社会危害性轻重的一个具有决定性的验证标准。具言之，当常识、常理、常情说明着行为不具有社会危害性，则将行为定罪以作为犯罪构成新体系的终端结论便是不正义的，而当常识、常理、常情说明着行为具有社会危害性，则将本应成罪的行为在犯罪构成新体系的终端以无罪“产出”，同样也是不正义的。既然常识、常理、常情从本源上以正义说明着社会危害性，则作为犯罪构成新体系第二环或第二阶的社会危害性应合乎逻辑地予以常识、常理、常情化。

　　百姓常用“伤天害理”来朴素地表达某种行为的社会危害性，而这一朴素的表达有助于我们来理解社会危害性的常识、常理、常情化。在某种角度上，常识、常理、常情是社会得以存在和发展的根基，那么，背离常识、常理、常情则当然是有害于社会的，即行为的常识、常理、常情背离性就是行为的社会危害性。从应然的角度，在相当意义上，大到国家宪法，小到班级规章的任何一种行为规范都是常识、常理、常情的体现或结晶。那么，对这些行为规范背离的评价实质上就是对常识、常理、常情背离的评价。那也就是说，对行为规范背离的评价是形式评价，而对常识、常理、常情背离的评价是实质评价。对作为犯罪构成新体系一环或一阶的社会危害性的评价是继罪状形合性这一形式评价之后的实质评价，而此实质评价从根本上须借助常识、常理、常情方得以进行。从“伤天害理”这一表达中，我们可以说，社会危害性的常识、常理、常情化是由常识、常理、常情之于社会的“神经”乃至“灵魂”的地位所决定的。

　　（三）罪过性的常识、常理、常情化

　　罪过性是犯罪构成新体系的第三环或第三阶。所谓罪过性的常识、常理、常情化，是指司法者应立于常识、常理、常情来考察和认定罪过的有无及其形式或类别。俗话说“不知者不怪”。当常识、常理、常情已经告诉行为人不应为某种行为即不要违反禁止性规范或应为某种行为即不要违反命令性规范而行为人却为之或不为之，则可判定行为人对其行为实施便具有了罪过性。相反，当行为人对其行为的实施是在没有常识、常理、常情作为认知基础的心理活动下进行的，则行为人对其行为便无罪过性可言。在一个偏僻落后的山区，一个山民在回家途中看到前面的路面上有一只从未见过、羽色奇特的鸟在挣扎，该山民出于好奇而将此鸟捡回家中，在经过几天的笼玩之后，该山民便断定此鸟为病鸟，便将此鸟宰之作菜。又过数日，当地公安机关立案侦查。不久，该案被诉至当地法院。于是，从公安到法院便发生了该山民的行为是否构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的争议。由于非法杀害珍贵、濒危野生动物罪需要“情节严重”始能构成，故本可以不具备罪状形合性而对该案否定该罪名的成立。而若作进一步分析，则可立于常识、常理、常情而通过先后考察社会危害性和罪过性来作出该案是否成立非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的最终结论。本案行为人长期生活在一个偏僻落后的山区，缺乏关于珍贵、濒危鸟类的知识习得包括保护珍贵、濒危鸟类的法规习得，而案中之鸟又为其未曾见过。那么，我们可以说，该案行为人对其宰鸟作案行为并非已经具有关于珍贵、濒危鸟类的知识习得包括关于保护珍贵、濒危鸟类的法规习得，即其不具有关于保护珍贵、濒危鸟类的常识，故若对其行为论以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，则显然是丢掉了作为罪过心理的认知基础的常识，亦即最终丢掉了罪过心理本身。进而，对该案以作为故意犯罪的非法杀害珍贵、濒危野生动物罪结案，但又无法对常情、常理作出交代。可在陈忠林教授看来，“不论是故意或是过失，其本质都是‘蔑视社会秩序的最明显最极端的表现’，是一种表现出来的反社会意识”。{9}其言反社会意识可以看成是罪过的实质所在，而一旦行为人的心理活动并非是在违背常识、常理、常情之下进行的，则其便无反社会意识可言，同时也无罪过性可言。由此，我们可以说，常识、常理、常情是罪过性的“基石”。

　　各国刑法都有刑事责任年龄的规定，而未达刑事责任年龄者即使其行为造成极大危害，其也不负刑事责任。如何解释这种普遍的立法现象呢？在笔者看来，立于常识、常理、常情这块“基石”来考察罪过性的有无将是一种深刻的解释。也就是说，未达刑事责任年龄的人的心智状态通常被俗称为“不懂事”，而“不懂事”可以理解为不懂得达到刑事责任年龄者所能懂得的常识、常理、常情。那么，未达刑事责任年龄者即被俗称为“不懂事者”也就不具有达到刑事责任年龄者所具有的罪过性即刑法意义上的罪过性。精神病人对其精神病发作期间的所作所为也不负刑事责任，这也可以通过常识、常理、常情予以解释，即精神病人因在其精神病发作期间无常识、常理、常情可言而无罪过性可言。限制行为能力者通过享受从宽处罚而只对其行为承担受限制的刑事责任，同样可以通过常识、常理、常情来解释，即这类人因心智的“残缺”而在习得常识、常理、常情上弱于常人，故其罪过性也低于常人。那么，其承担受限制的刑事责任与其受限制的罪过性正好是相称或相当的，故而也是正义的。

　　用常识、常理、常情来验证罪过性符合罪过性的心理结构。所谓罪过性的心理结构，是指“知”和。“欲”的心理搭配，而常识、常理、常情结合在一起便形成“知欲结构”。正是在此“知欲结构”中，故意罪过性和过失罪过性分别得以“孕育”。需要指出的是，就连罪过性中的一个深层次问题即所谓期待可能性问题，常识、常理、常情也派得上用场，或曰有穿透性的解释力。具言之，当行为人对不法行为及其结果的选择符合着常识、常理、常情，则我们便不要期待其实施适法行为，因为此时常识、常理、常情已经以一种近似本能的力量“吞噬”了实施适法行为的可能性即行为人实施适法行为的心理能力；反之，当行为人对不法行为及其结果的选择不符合常识、常理、常情，或曰不是按照常识、常理、常情去行事，则我们便要期待其选择适法行为。用常识、常理、常情来解释刑法中的期待可能性问题，是对用常识、常理、常情来解释作为犯罪构成新体系一环或——阶的罪过性的深入或继续，而“知欲结构”则是前述解释的一个心理词汇而已。

　　当讨论罪过性的常识、常理、常情化，则我们有必要再提发生在南京的那起骇人听闻的醉酒驾车连续撞人案即所谓“6·30案件”。在聊起该案时，司法机关的一位友人语出惊人：“本案应定故意犯罪，要不犯罪嫌疑人连续撞人怎么解释？且被告人明知喝酒驾车是违法的，又明知喝酒驾车的危害。”这便引出了不断重复的危害行为和对作为法定犯前提的行政法规明知故犯的危害行为的罪过定性问题。诸如南京的这起酒后驾车连续撞人事件，我们该作出怎样的罪过定性呢？或者这样问：在一起案件中，如果危害行为不断重复实施，或行为人对作为法定犯前提的行政法规是明知故犯，则行为人一定是出于犯罪故意吗？有学者指出，将不断重复行为都认定为具有故意是非常欠缺说服力的。该学者以丢烟蒂和煮汤为例来论证将不断重复行为都认定为具有故意的不可靠性。在丢烟蒂这个例子中，该学者说：“除非烟蒂一支接一支地丢，而这叫做一次丢了好几支，否则，每个行为既然个别的危险性不高，每个重复的个别行为不可能继受另一个行为的危险性，而产生危险累积增高的效果。这种行为重复会使过失危险变成故意危险的说法，似乎隐含着主观说的想法：行为人多冒几次险，对危险的认识会更深刻，虽然清楚认识危险，却仍决定行为，显系故意。其实，从主观说的立场，应该得出相反的结论：如果行为人经过数次行为，仍然相安无事，则更容易以为危险的确很低而失去戒心，而更能反证行为人没有故意。”{12}这个例子至少说明在同一个地点所实施的多次丢烟蒂的行为即不断重复行为并不能认定行为人就有放火罪的故意，而在不同地点所实施的多次丢烟蒂的行为即不断重复行为就更不能认定行为人一定具有放火罪的故意。行为人的罪过形式是否故意，应立于常识、常理、常情来考察行为人对危害结果的“骨子里”的态度。而在煮汤的例子中，该学者说：“去年在慕尼黑时，经常把浓汤煮得溢出来。第一次因为没经验，火候和时间都没有把握好；第二次因为一时忘记上一次的不良经验；第三次因为电话突然响起来，忘记把火关小接个电话，灾难就发生了。洗了三次脏锅子和烧焦的炉面之后，第四次记住惨痛经验，站在炉子前面不敢离开，可是想起一件事不记下来怕会忘记，冲出厨房拿个纸笔，以为可以赶得及在汤溢出来之前关火或把锅子移开炉面，可恨估计错误；第五次再不敢离开，寸步不移，奈何突然间失了神，就在眼下，汤大剌剌地沸腾涌溢出来，不只五次，这五种类型不只重复一次，站在炉子面前想问题的情形最多。烧浓汤不管多小的火，只要沸腾了，就有溢出的危险，这绝对是个‘适格的危险’，但每一次的危险都是独立的，不会因为结果每次都实现，就使得下一次的危险增高，而虽然不断犯错，也预见了危险，但没有一次对结果有任何不在乎或接受的心态，因为刷锅子既浪费力气、时间，也浪费金钱，汤少了不够喝，必须再煮一次，还要多买清洁剂，更严重的是，锅子刷多了，就会变丑。不知是不愿意结果发生，根本就痛恨结果，而且每一次都想防止结果发生，却都没成功。”{12}{13}论者所谓“适格的危险”，是指足够重的危险或完全有可能发生实际结果的危险。论者以煮汤这一切身体验的例子再一次更加生动形象地证明了，在现实生活中的有的不断重复危害行为的场合，行为人是排斥乃至“痛恨”危害结果的发生的，而对行为人的主观方面我们至多认定为犯罪过失。如果联系酒后驾车连续撞人这种案件，只要已经排除或不能认定为故意杀人或故意危害公共安全，则按照论者的看法，“每一次‘肇事’都可以认定为重大过失，但绝非故意！！”{12}论者以丢烟蒂和煮汤为例来论证有的重复实施的危害行为不能认定为犯罪故意而只能认定为犯罪过失，反映了人们在现实生活中的心理实际，因而是有足够的说服力的，而这里所说的心理实际便是常识、常理、常情的心理实际。那么，不容忽视的是，论者的例证隐含着常识、常理、常情对于罪过形式认定的重要作用：当认定行为人对于危害结果持故意罪过包括直接故意和间接故意违背常识、常理、常情时，则我们最多只能认定行为人所持的是过失罪过。在危害行为不断重复的场合，如果行为人的犯罪动机难以认定或难以证明，相反，危害结果的发生在常识、常理、常情之下为行为人所不愿不求乃至所“痛恨”，则在此危害结果上行为人所形成的罪过是难以与故意包括直接故意和间接故意发生关联的。发生在南京的“6·30案件”也是属于危害行为不断重复的情形，但行为人喝酒驾车的故意本身显然不是刑法意义上的罪过，即不能将喝酒驾车的故意本身认定为作为罪过形式之一的故意，而至多将其认定为行政法上的过错即违反交通法规的过错。那么，当我们立于行为人与本案的所有被害人及其亲属无怨无仇，则认定行为人对本案的伤亡结果持（间接）故意罪过，显然是违背了“人未犯我，我何必犯人”的人之常理和人之常情，而若说行为人“故意”以撞死他人来换取差一点被判处死刑的刑罚即无期徒刑，则显然也是不符合人之常理和人之常情。以“连续”撞人而得出本案行为人的罪过是故意，显然是被本案的表象所迷惑，而按故意对行为人定罪将导致对行为人定罪不公和量刑不公。那么，“6·30案件”至多认定为过于自信的过失即有认识过失，而在定罪上，如果定交通肇事罪不尽妥当，那也只能定过失以危险方法危害公共安全罪而非（故意）以危险方法危害公共安全罪。那就是说，“6·30案件”至多只具有过于自信的过失的罪过符合性，这是常识、常理、常情所决定的。“6·30案件”已经以（故意）以危险方法危害公共安全罪，判处被告人无期徒刑的结论结案。在笔者看来，本案的生效判决是在多人死亡结果和此前已有类似恶性案件所酿成的舆论公愤的“合围”下形成的，喝酒驾车本身就是违法和连续撞人并不具有本案的定罪包括罪过认定就是合理合法的说服力。退一步讲，即使对本案行为人的主观方面认定为间接故意即放任危害结果发生的故意有一定道理，而在认定行为人的主观方面为过于自信的过失也有一定道理的情况下，按照“疑罪从轻”的原则[1]，也应定交通肇事罪或过失以危险方法危害公共安全罪。“奖要从重，罚要从轻”，故“疑罪从轻”在“骨子里”也是符合常识、常理、常情的。以故意来定性本案行为人的罪过形式，则其动机是什么？并非只有直接故意犯罪才有犯罪动机一说。但是，如果说本案行为人具有犯罪动机，则与常识、常理、常情是说不通的。对本案行为人的罪过形式以故意来定性迎合着相当一部分社会公众的愤慨心理，特别是迎合本案被害人家属的悲愤心理，但却经不起常识、常理、常情的冷静验证。至于本案被告人在庭上流淌着无限悔恨的泪水和对一审判决的不再上诉，那也并不证明一审对本案的结论包括罪过形式的故意定性就是正确的，因为在多人死亡的结果面前，本案被告人和相当一部分社会公众及被害人亲属都同样的“不能自拔”[2]，而被告人的“不能自拔”曲折地印证着他的过失罪过符合常识、常理、常情。

　　综上，常识、常理、常情不仅在罪过的有无上发挥着相当重要的说明作用，而且在罪过的形式或性质上也发挥着相当重要的说明作用。那么，作为犯罪构成新体系一环或一阶的罪过性就理当常识、常理、常情化。

　　（四）应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化

　　应受刑罚惩罚性是犯罪构成新体系的第四环或第四阶，也是最后一环或最后一阶。所谓应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化，是指司法者应立于常识、常理、常情来考察和认定应受刑罚惩罚性的有无及其大小，从而最终判定行为是否成立犯罪。我们通常所说的罚当其罪是在罪刑相当意义上来表述的，但如今看来，这一表述可以是在犯罪成立的意义上作出，甚至应该是首先在犯罪成立的意义上作出。如此，则罚当其罪的一个“当”字便蕴含着应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化。换句话说，常识、常理、常情化便意味着刑罚惩罚性的“当”否或“应”否。

　　由于身处犯罪构成新体系的极其重要的位置即最后把关的位置上，故应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化便有着较其在前面三个环节即罪状形合性、社会危害性和罪过性上更加丰富的内含。身处犯罪构成新体系的第四环或第四阶即最后总把关位置上的应受刑罚刑罚性，首先是作为犯罪构成新体系的前三个环节或梯级的“总积累”或“总储存”而存在着，故应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化在实质上便是对前三个环节或梯级的常识、常理、常情化的一次质量上的“总检查”或“总回放”。这一“总检查”或“总回放”将应受刑罚惩罚性的犯罪本质特征的犯罪论地位映现了出来。但是，应受刑罚惩罚性并非仅仅是带着犯罪本质特征的身份出现在犯罪构成新体系的最后一环或一阶即“总把关”的位置上，而是同时还带着刑罚目的和刑事政策出现在“总把关”的位置上。这里的刑罚目的所指向的只能是意在消除罪犯犯罪人格的个别预防，而这里的刑事政策只能是满足社会和谐发展和可持续发展需要的宽严相济。那么，应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化便意味着：当试图用刑罚目的从应受刑罚惩罚性的内部来影响犯罪的成立，则依然要作出是否符合常识、常理、常情的要求，即刑罚目的对犯罪成立的影响也要常识、常理、常情化，而不是在应受刑罚惩罚性的掩盖或遮蔽下“肆无忌惮”；当试图用刑事政策从应受刑罚惩罚性的内部来影响犯罪的成立，则同样要作出是否符合常识、常理、常情的要求，即刑事政策对犯罪成立的影响也要常识、常理、常情化，而不是在应受刑罚惩罚性的掩盖或遮蔽下以社会安全需要为借口而“为所欲为”。

　　如何理解刑罚目的对犯罪成立的影响的常识、常理、常情化？所谓刑罚目的对犯罪成立影响的常识、常理、常情化，是指立于常识、常理、常情来考察影响犯罪成立的该是何样的刑罚目的，即用常识、常理、常情来限制、约束乃至“导引”刑罚目的对犯罪成立的影响或其在犯罪成立中的作用发挥。通常认为，刑罚的目的包括一般预防和个别预防。那么，立于常识、常理、常情，则只应是个别预防通过刑罚目的来影响犯罪的最终成立，或曰刑罚目的只应是为着个别预防才能够影响犯罪的最终成立。那么，当一个行为依次经历了罪状形合性、社会危害性、罪过性的“合格”评价而到了应受刑罚惩罚性这一环或一阶，且处于罪与非罪的临界点，则个别预防的刑罚目的便起着决定作用，具言之，如果定罪能够达到个别预防的目的，则应受刑罚惩罚性应最终放其“过关”即令犯罪最终成立。反之，如果定罪不能达到个别预防的目的或个别预防将收效甚微，则应受刑罚惩罚性便不应放其“过关”即令犯罪最终不成立。为何说刑罚目的只能出于个别预防来影响犯罪的成立，才能是符合常识、常理、常情的呢？按照德国学者亨克尔的观点，在决定行为人的刑罚量的问题上，每个人只需承担自己应负的责任并接受判刑，不应承担预防他人犯罪的责任。{13}亨克尔关于刑罚的前述认识对于我们认识犯罪的成立即定罪应有所启发，即当刑罚的目的“无声”地影响着犯罪的成立即定罪的时候，则不应将“预防他人犯罪”即所谓一般预防考虑进来，因为当一个人的行为处于罪与非罪的临界点时而将“预防他人犯罪”即所谓一般预防作为加重成罪的砝码而令该行为最终成罪，则是不符合常识、常理、常情的，因而最终是不正义的。

　　又如何理解刑事政策对犯罪成立的影响的常识、常理、常情化？所谓刑事政策对犯罪成立影响的常识、常理、常情化，是指立于常识、常理、常情来考察影响犯罪成立的该是何样的刑事政策，即用常识、常理、常情来限制、约束乃至“导引”刑事政策对犯罪成立的影响或其在犯罪成立中的作用发挥。前文已经指出，当试图用刑事政策从应受刑罚惩罚性的内部来影响犯罪的成立，则同样要作出是否符合常识、常理、常情的要求，即刑事政策对犯罪成立的影响也要常识、常理、常情化，而影响犯罪成立的常识、常理、常情化的刑事政策只能是我们常说的宽严相济。那就是说，当一个行为处于罪与非罪的临界点时，在其他因素已经发挥了应有作用的前提下，宽严相济的刑事政策将在罪与非罪问题上起着决定作用。具言之，当处于罪与非罪的临界点时，宽严相济政策之“宽”将最终决定该行为不成立犯罪，而宽严相济政策之“严”将最终决定该行为成立犯罪。至于宽严相济政策何时“宽”与何时“严”，那是由整个社会形势的状况与要求所决定的。为何宽严相济的刑事政策对犯罪的成立即定罪的影响乃至决定作用符合着常识、常理、常情呢？因为同样一个行为在社会形势较为“平和”时期的危害性往往要轻于社会形势较为紧张乃至严峻时期，而在此时期侧重宽严相济政策之“宽”便符合着整个社会的预期，也符合着行为人本人的“预期”，故宽严相济政策之“宽”在该时期的侧重便符合着常识、常理、常情。相反，同样一个行为在社会形势较为紧张乃至严峻时期的危害性往往要重于社会形势较为“平和”时期，而在此时期侧重宽严相济政策之“严”便同样符合整个社会的预期，并也符合着行为人本人的“预期”，故宽严相济政策之“严”在该时期的侧重便符合着常识、常理、常情。黑格尔曾指出：“有时对偷盗几分钱或一棵甜菜的人处以死刑，而有时对偷盗百倍此数或价值更贵的东西的人处以轻刑，都同样是正当的”。{14}而之所以如此，又是因为“严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的”，即“一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代市民社会情况的”。{14}黑格尔在这里是采用历史的、相对的眼光来表述他的“等价报应论”。但黑格尔的“等价报应论”对我们理解刑事政策之于犯罪的成立即定罪也不无启发：一个刑事政策是“属于它那个时代和那个时代市民社会情况的”，即属于特定时期的社会形势的，而只要与“时代的情况相联系”，即与特定时期的社会形势及其要求相联系，它便是“自在自为”地公正的。适应社会形势的刑事政策之所以是公正的，在根子上因为其符合常识、常理、常情而符合常识、常理、常情的刑事政策应该在犯罪的成立即司法定罪上通过应受刑罚惩罚性这一环节来发挥应有的作用。这样说来，我们的理论界对“严打”的以往批评难免有点过头，因为我们应该批评的是“严打”过头而不是“严打”本身，而适应社会形势需要的“严打”至少在罪与非罪的司法定罪上体现着刑事政策的常识、常理、常情化。在涉及包庇、窝藏等“亲亲相隐”行为的定罪过程中，我们应该以被“相隐”罪行本身的轻重为基础，运用刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化来定夺此类行为是否最终成立犯罪。在涉及“大义灭亲”、安乐死、防卫过当、避险过当等本来具有正当动机的行为的定罪过程中，刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化的运用同样重要。这些可以看成是应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化的具体运用和具体体现。需要指出的是，在应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化这一环节或过程中，刑罚目的的常识、常理、常情化与刑事政策的常识、常理、常情化是“协调一致”的，具言之，在社会形势“平和”时期，刑事政策侧重“宽”迎合着行为人反社会意识相对较浅而刑量需求相对较小，从而刑罚的个别预防性目的相对较弱，而在社会形势紧张乃至严峻时期，刑事政策侧重“严”迎合着行为人反社会意识相对较深而刑量需求相对较大，从而刑罚的个别预防性目的相对较强。

　　由上论述可知，应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化不仅汇聚着犯罪构成新体系前三个环节或前三个梯级即罪状形合性、社会危害性和罪过性的常识、常理、常情化，而且汇聚着刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化。应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化可以看成是所有影响犯罪成立即定罪的因素的常识、常理、常情化，从而也是其“正当谡为是符合罪刑法定的明确性要求的。”犯罪构成的明确性并不等于一定要采取多少有点完整的描述性罪状，运用约定俗成的概念或者可作客观理解的社会伦理价值并不与罪刑法定原则的明确性原则要求相悖，只要这些概念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的，也被认为是符合罪刑法定的明确性要求的。{15}该论断虽然是就罪刑法定原则的明确性原则而发，但对我们把握犯罪构成体系也不无启发：“运用约定俗成的概念或者可作客观理解的社会伦理价值”也可使犯罪构成体系符合罪刑法定原则的明确性要求，而“约定俗成的概念或者可作客观理解的社会伦理价值”常常是生成于常识、常理和常情。于是，常识、常理和常情便可以直接影响犯罪构成体系而使之常识、常理、常情化，而犯罪构成的新体系亦当如此。

　　六、结语

　　犯罪构成新体系的常识、常理、常情化的必然性、道德性、价值性和环节性并非犯罪构成新体系的常识、常理、常情化这一大问题下机械拼凑的几个小问题。在犯罪构成新体系的常识、常理、常情化这个大问题之下，必然性、道德性、价值性和环节性相互说明，层层递进。具言之，犯罪构成新体系的常识、常理、常情化的道德性是对其必然性的伦理说明，价值性对其道德性的功用交代，而环节性则是对其价值性的具体展开和担当。日本学者滋贺秀三指出，在中国古代的审判中，司法官吏适用的主要法律渊源是情理，而不是法律（律例），法律就像漂浮在情理之海中的一座冰山。{16}实质上，犯罪构成新体系解答的是刑事司法中的定罪问题，而犯罪构成新体系的常识、常理、常情化说白了不过是定罪的方法论问题，但此方法论却又直接决定着价值论。有人说：“常识很少会把我们引入歧途。”{17}那么，笔者要说，常识、常理、常情很少会把我们引入歧途，在刑法立法、刑法司法以及刑事政策上是如此，而在作为刑法司法最基本一环的定罪问题即犯罪构成体系问题上更是如此。常识、常理、常情将使得犯罪构成新体系扮演着“下里巴人”的角色，但它却能够“淳朴”而“谦逊”地解答定罪问题。谦抑性一直被我们看成是刑法的原则或精神，而谦抑性也应该被犯罪构成体系“深深”地拥有着。犯罪构成体系何以“深深”地具有这种谦抑性？那就是靠其常识、常理、常情化。我们以往常说，在成文法的背景下，司法者即法官是法律的“奴仆”，这一说法并非空穴来风。而在刑法面前，当法官背负着罪刑法定原则，则其“奴性”更甚，特别是体现在司法定罪上。但在今天看来，如果能够做到彻底的常识、常理、常情化，则我们的刑法司法，特别是对犯罪构成体、系的运用即定罪将彻底甩掉法官的法律“奴仆”形象，并将其“奴性”改变成“司法能动性”，甚至是“温和的司法能动性”。“温和比强暴更有希望获得成功”。{17}当常识、常理、常情化赋予犯罪构成的新体系即赋予定罪以温和，则我们所将获得的是保障人权，同时还有保护社会的成功。我们可以想见，常识、常理、常情化将使得犯罪构成新体系在刑法理论和刑法司法的园地里都“锦上添花”。




【作者简介】
马荣春，南京师范大学法学院博士后，南昌大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]“疑罪”有两种意义的“疑罪”：一是罪之有无的“疑罪”，此种“疑罪”应实行“疑罪从无”；一是罪之轻重的“疑罪”，此种“疑罪”应实行“疑罪从轻”。
[2]需要说明的是，笔者本人对本案被害人家属也是给予极大同情，但同情不等于对本案司法结论的客观冷静。


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