司法视域中的行政法——兼评叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》

【出处】《东方法学》2009年第2期
【摘要】在行政法制建设和行政法学研究的表面繁华背后，行政法制建设中的“立法万能主义情结”和行政法学研究中的“应然法中心主义倾向”尤应值得反思。叶必丰教授所著的《行政法与行政诉讼法》超越单纯的应然行政法理论的阐释，全面展现了司法视域中实然状态的行政法，令人耳目一新。该书最大的特点，在于运用法官所判真实案件的判词部分来真实展现司法过程中的行政法，通过对大量样本的收集、解读、概括和总结，呈现在读者面前的基本上是我国行政法和行政诉讼法的现状。阅读与学习这本著作能够尽快拉近理论与现实之间的差距，使得学生走向社会之后，尽可能缩短适应实务工作的过程。这本书是真实和全面了解我国行政法的现状，尤其司法领域行政法现状的典范之作，值得深入研读。
【关键词】实然行政法；行政法学教材；实证研究
【写作年份】2009年


【正文】

　　改革开放已逾三十周年，各行各业都进行了回顾、总结与展望。反观我国行政法制建设，几乎与改革开放同步。三十年来，我国践行了一条政府主导、自上而下推进的行政法制建设之路，行政法制建设可谓硕果累累，成就斐然。与此同时，作为一个新兴的部门法学，行政法学从无到有、从弱到强，不断壮大，几成显学。但受制于历史文化、法制传统和经济基础的“先天不足”，加之研究视角、研究方法的“后天失调”，在行政法制建设和行政法学研究的表面繁华背后，行政法制建设中的“立法万能主义情结”和行政法学研究中的“应然法中心主义倾向”尤应值得反思。叶必丰教授所著的《行政法与行政诉讼法》[1]超越单纯的应然行政法理论的阐释，全面展现了司法视域中实然状态的行政法，令人耳目一新，值得深读。

　　在我国的行政法制建设中，一种惯常的思维定式是：法律缺位，那就立法吧！法律滞后，那就修法吧！制度缺失，那就创设吧！至于法律实施不佳、制度运行不畅，那就再立法、再修法、再构建制度吧！周而复始。似乎立法、修法和制度构建是一把万能钥匙，只要立了法、修了法、创设了制度，法治政府建设便万事大吉了。

　　从行政法制建设的实践来看目前行政机关可依之法，不可谓不完备。行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法等重要的基础性法律法规以及其他大量的单行法律法规相继出台，已基本实现“有法可依”，给政府行政权的运行编织了一张疏而不漏的法网。此外，行政法制领域的改革与创新也可谓轰轰烈烈。行政审批制度改革、相对集中处罚权改革、行政决策、执行与监督三分改革逐步推进；行政听证、政府采购、政务公开、行政执法责任追究等机制也相继设立。然而检视现有立法的实施情况与具体机制的运行实效，我们会遗憾地发现，行政实践中可依之法虽有，但“有法不依”、“执法不严”、“违法难究”的情形却常存：价格听证，意味着必将涨价；政府采购，只采贵的，不采廉的；信息公开，保密成常态，公开成例外……更为甚者，行政立法中的部门保护与地方保护主义倾向尤为明显。行政部门已经从以前的无法可依、依权便宜行事的“初级阶段”过渡到牢牢掌控立法主导权，将部门利益与地方利益写入立法之中的“高级阶段”。行政权以合法的名义运行，损害的却恰恰是公共利益与公众的个人权益。换言之，这种部门利益与地方利益绑架之下的行政立法，实非“良法”。如此这般，好的制度难以确立、确立了的制度又得不到真正的落实，法律的权威与制度的公信荡然无存，公众视立法与制度构建为一种超级“忽悠”。这种关注行政法制构建，却忽视法律与制度的运行实效；只求有“治法”，不求有“治人”；甚至只求有法，不求有“治法”的行政法制建设路径实乃形式主义法治的现实写照，将无益于依法行政的推进和法治政府的建设。

　　至于行政法学研究中的“应然法中心主义倾向”则表现在以下三个方面。首先，受传统行政法观念的禁锢，将行政法学的任务定位为“阐述行政法各具体概念的体系”，通过对行政法“整体内容的系统研究”，“总结形成其特有的法律观念”。[2]学者关注行政法理论的探讨、行政法学知识体系的建构、基本范畴的辨正等。这可视为一种“形式主义的纯粹行政法学”。其次，我国学者似乎都带有一种“立法者情结”，大多数行政法学者的角色更像“影子立法者”，他们更多从完善“立法”的角度，带着“应当立什么样的法”、“建构什么样的法制”这一问题去开展研究[3]基于此，其研究多侧重于国外立法例与具体制度的介绍、借鉴，并据此提出我国行政法制建构与完善的立法建议。这是一种以立法与制度构建为导向的行政法学研究。再次，是一种建立在对已有行政法规范的解读、阐释之上的规范主义的注释法学。如对行政诉讼法、行政复议法的解读与阐释。无论哪种研究形态，实质上都是一种应然的、静态的行政法学研究范式，关注应然的理论创设或应然的法制建构。这种研究实质上是学者静态行政法的注释、学者个人观点与学说的展现，实为学者主观认识中对法的应然状态的判断，是一种书斋中的“学术法”与“个人法”。

　　“但是，法律的价值只能体现在法律的实践中。”[4]如果说在改革开放之初，纯理论上的探讨与应然的制度构建成为必要的话。那么时至今日，在我国行政法学理论研究已经比较深入、行政法制建设已经比较完备的情况下，我们更应关注行政法制度在实践中的生成过程；关注具体的立法与制度在行政实践与司法实务中的具体运作过程及其实效；关注行政法学研究对行政实践和社会现实的回应。换言之，应关注实然的行政法、关注动态的行政法，关注真实的行政法。

　　传统的行政法学认为，立法者制定规则，行政机关执行规则，司法机关适用规则。行政机关的职责就是在个案中执行立法指令，司法机关在个案中最终实现立法指令。斯图尔特教授称之为行政法的“传送带”模式。[5]传送带理论把行政官员设想为“仅仅是立法意志之执行文秘”，是必须受制于立法目的与立法原意的机械执法者。而对司法者而言，“法官的作用是对于法律进行逻辑操作，法官就是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”[6]但近一个世纪的法治实践表明，传送带理论在日益复杂的现代社会已凸现其重重危机。传送带理论“并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况……即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定，甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。”[7]

　　对于司法机关来说，分析实证法学大师奥斯汀认为：“法官所造的法是一种实在法，而且是真正意义上的法律。因为，法官造法是从国家授予他们的权力中取得其法律效力的。”[8]在普通法国家，这种观点很好理解。我国作为成文法国家，并不承认法官造法。但是这并不意味着司法机关在司法过程中对法律的认知与适用完全被动和无所作为。正如哈特所言：“由于语言本身的性质，决定了一个法官面对具体的案件时，都会遇到一个选择的问题。因为成文法是一种一般的规定，判例与判例之间也存在具体的差异，而且词语的含义还必须有词语的解释，所有这些情况都决定了法律的一种空缺……”对于这个空缺，在实际的法律适用过程中，需要法官作出选择，进行司法裁量[9]从实践来看，司法机关在面对个案的时候，存在着利益的衡量、价值的取舍，以及对如何运用法律作出选择。换言之，司法实务中，司法机关无时不在进行着“什么是行政法”的认知、解释与裁量。正是由于法官在个案中适用法律，才将那种纸面上的、静态的、应然的行政法，变成一种真实的、鲜活的、实然的、动态的行政法。

　　作为法学研究者，应关注实践尤其是司法实践中的行政法。正如德国学者菲利普·库尼克所言：“法律可否成功地从理论迈向实践，取决于法律实践的真实内容是否被纳入了法律教育的框架。”“法学的主要任务是，通过检查司法判决中法律论证是否具有说服力，鉴别其中可能的矛盾，以及对新生事物提出裁决建议等方式，对行政机构和法院的法律适用进行批评。”菲利普·库尼克教授倡导一种司法实践与行政法学研究之间良性互动的关系。他指出：“在行政法律机制中，司法判决和法学研究早已形成了一种互动的对话关系并且成果累累。学者们的工作并不局限在对成文法的描述或者对判决的介绍，还在于开拓各种法律解释的思路，以及对法院判决的合理性加以分析。与此同时，法院对法学研究成果给予了高度认可，判决时不仅援引自己或者其他法院的裁判文书，还分析或参考学界的学术成果。有时候会出现这样的情况，法院适用法律时采纳了学理解释，或虽然坚守了判决先例的结论，但其论证手段遵从了学术意见。论据至关重要，其程度决不亚于结论。可以确信，法学研究和司法实践从彼此认可和交流中互得实惠。”[10]

　　近年来，行政法学方面的教材与专著似雨后春笋。但无论是针对本科生还是研究生的相关教材与著作，大都难逃纯粹的理论行政法学与行政法规范的注释法学的窠臼。学生在阅读与学习之后，总感叹理论与现实之间的差距为何如此之大，难以了解对我国行政法的真实现状。由高等教育出版社出版的，上海交通大学叶必丰教授所著的《行政法与行政诉讼法》一书超越了传统的应然行政法的研司法视域中的行政法—兼评叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》究范式，关注司法过程中的行政法，为我们全面展现了司法视域中的实然行政法的真实现状。

　　应该说，这部书全面地展现了作者近些年来的研究重点、学术观点和学术风格。单从该书的体例上来讲，这本书沿用一般的行政法学体系进行编排，主要包括“绪论”、“主体”、“行为”、“救济”等几大部分。在该研究方法上，作者一贯注重的“利益分析方法”和“实证分析方法”在书中得到很好的体现。在行政法的理论基础上，作者坚持“公共利益本位论”，但并没有作过多的纯理论上的阐释，因为“本书不是为发展学术或传播学术而写”。值得注意的是，作者提出了“行政法的三大研究任务”；并重申了他在以前的著作中所提出的“服务与合作”、“信任与沟通”的行政法理念。同时，作者将“区域一体化背景下的行政协议”等比较前沿性的内容纳入到该书的内容之中，拓展了行政法学的研究领域，丰富了行政法学的研究内涵。

　　本书最大的特点在于，运用法官所判真实案件的判词部分来真实展现司法过程中的行政法。正如作者所言：“对于实然状态的行政法的最好定义，莫过于法官的判决就是法。”[11]作者进一步指出：“法官在最终意义上判断、宣布，在个案中何者为法，就是一个从纸上的法到现实中的法的过程。”作者坦言：“尝试用法官的判词来解释和介绍我国的行政法和行政诉讼法学，是多年来的一个心愿。”引用判词，毫无疑问必须收集真实案例。在本书中，著者直接引用的案例有192个之多，这些案例来源自最高人民法院公布的典型案例、最高人民法院《人民法院案例选》、《上海法院2004年案例精选》等。在案例的运用上，不同于一般的案例教学法，作者较少对案件本身或判决结果加以评判，而是客观再现和直接引用法官的判决、判词作为知识点的证明或说明。书中的很多结论都是建立的判决判词的基础之上，或者以判决与判词为佐证。可以想见，作者在写作之前以及写作之时，花了大量的时间和精力用于案例的收集和案例的研读。正如作者所言：“很多情况下，要运用一个适当的案例或一段适当的判词，往往需要把最高人民法院公布的典型案例、最高人民法院《人民法院案例选》，以及《上海法院2004年案例精选》重读一次。即便如此，有时也不一定能找到一个合适的案例。于是又得去重新收集、整理和阅读有关判决文书。”由此可见作者写作中的艰辛。这种严谨的治学态度着实值得我辈学习。

　　这部书，虽然“不是为了发展学术或传播学说而写的”，但作者注重实证的研究方法、关注实然行政法的研究视角对于推动我国行政法学从应然走向实然具有重要的意义。本书是“为了解释法律、适用法律而写的行政法与行政法学教科书。”诚如斯言，本书通过对大量样本的收集、解读、概括和总结，呈现在读者面前的基本上是我国行政法和行政诉讼法的现状。阅读与学习这本著作能够尽快拉近理论与现实之间的差距，使得学生走向社会之后，尽可能缩短适应实务工作的过程。笔者认为，这本书是真实和全面了解我国行政法的现状，尤其司法领域行政法现状的典范之作，值得深人研读。


【作者简介】
李煜兴，单位为东南大学法学院；张媛媛，单位为东南大学法学院。


【注释】
[1]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版。
[2][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第22页
[3]参见金自宁：《直面行政法学研究中的“价值”问题—反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，第84页以下。
[4][德]菲利普·库尼克：载叶必丰，《行政法与行政诉讼法》．高等教育出版社2007年6月版，“德文序言”第2页。
[5]参见[美]理查德.B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2005年版，第1-11页。
[6]吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。
[7]叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，台湾三民书局1997年版，第15页。
[8][美]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第119页。
[9][美]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
[10]参见前引[4]，菲利普·库尼克文，第2页。
[11]本部分引号内容凡是没有注明出处的，都是引自叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版“前言”，特此说明。