系统论视野下的行政法治与“服务型政府建设”

【出处】《清华法学》2011年第3期
【摘要】作为一部宪法性法律，《基本法》保护私有财产权，规制对财产的征用。具体调整财产征用的《基本法》第六条与第一百零五条的含义如何，却有待研究。实证考察香港特区法院对财产征用案件作出的相关判决表明，能够被占有与转让的、属于个人所有的才是这两条意义上的财产；征用是指政府对私有财产的取得，对私有财产施加限制一般不能构成对财产的征用，除非构成事实征用；依法征用是指征用必须已经被制定成法律或在法律中存在依据，并且法律本身必须具有可得性与精确性；“实际价值”作为补偿标准就是“等同原则”。同时，香港特区法院在对财产征用案件作出的判决中尚未触及如下三个问题，即，《基本法》第一百零五条是否隐含“为了公共利益”条件、《基本法》第一百零五条是否隐含着对私有财产的侵扰必须符合比例原则与《基本法》第一百零五条是否隐含着对财产的征用必须符合比例原则。
【关键词】香港特别行政区；基本法；财产；征用
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　在现代社会，财产权作为社会个体层面的一种基本权利，普遍受到各国宪法性法律的保护，政府对财产的征用亦受到各国宪法性法律的规制。[1]在“一国两制”框架之下，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“《基本法》”）作为一部宪法性法律，亦无例外地保护私有财产权，规制政府对私有财产的征用。《基本法》第六条规定：“香港特别行政区依法保护私有财产权。”《基本法》第一百零五条第一款规定：“香港特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利”；第二款规定：“征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值，可自由兑换，不得无故迟延支付”。[2]

　　由于宪法性法律在法律体系中的基础性地位，宪法性法律往往采用含义宽泛的概括性语言，较少对法律术语进行精确的定义。在具体的案件中，面对相关的宪法性法律条款，出现“没有人问我，我倒清楚；有人问我，我想说明，便茫然不解了”[3]的窘境便难免发生。例如，我国大陆法律学者的常识是，财产征用与财产征收是一对并列的概念，“征用”是指使用权的改变，“征收”是指所有权的改变，[4]那么在《基本法》的层面上，第一百零五条中的“征用”是否也指财产使用权的改变，而非是财产所有权的改变？《基本法》第一百零五条中“征用”的含义似乎不是我国大陆法律学者所理解的征用。又如，就《基本法》第六条和第一百零五条而言，什么是“财产”？公务员的薪酬属不属于“财产”？政府制定法律导致私人或法人财产被剥夺属不属于“征用”？什么是“依法征用”？什么是“该财产当时的实际价值”？对这些问题的解答同样并非一望即穿。

　　要穷究这些法律术语的恰当含义，针对具体案件进行法律分析，我们就得探寻权威性的解说。香港特别行政区（以下简称“香港特区”）实行普通法，香港特区法院的判例是一种最基本的法律渊源。我们若要对《基本法》第六条和第一百零五条设置的对财产征用的规制有个恰当的认识，便得研究香港特区法院对涉及财产征用案件的判例以及其他相关判例。只有归纳整理这些解释与适用《基本法》的判例，我们才能恰当了解什么是《基本法》意义上的财产、什么是《基本法》意义上的征用、什么是《基本法》意义上的依法征用、补偿的标准又是什么等问题。

　　二、财产

　　要了解《基本法》对财产征用的规制，必得首先了解《基本法》意义上的财产是什么。但《基本法》没有界定什么是财产。在此情形之下，香港特区法院探寻财产含义的起点便自然而然地是普通法。“‘财产’一词在普通法中的涵盖范围非常广泛，并且该词在宪法性文件中应用时，须作宽泛的目的性解释。”[5]

　　在《基本法》施行之后，首次尝试对财产进行解释的是高等法院原讼法庭2003年11月7日对“Michael Reid Scott v. Government of HKSAR”案的判决。在该案中，身为香港特区政府一名公职人员的申请人主张，降低公职人员薪酬标准的《公职人员薪酬调整条例》[6]征用了他的财产，即他的薪酬，并同时剥夺了他依据《基本法》第一百零五条获得赔偿的权利。原讼法庭认为，尽管《基本法》第一百零五条没有对“财产”一词进行界定，但从该条保护“财产的取得、使用、处置和继承的权利”的规定出发，可以大致了解《基本法》第一百零五条意义上的财产是什么。[7]如果《基本法》第一百零五条所指的“财产”可被取得、使用与处置，包括以继承的方式处置，那么它必定能够被占有与因占有而被转让。简而言之，它在大多数情况下必须具有两项特征：它必须能够被占有和能够被转让。[8]就该案而言，尽管公职人员与政府之间的雇佣合同作为一个权利与责任群可以争辩地能够被公职人员占有，但由于这种雇佣合同的“个人信任”属性，公职人员不能将该合同下的权利转让给第三人，亦不能以继承方式予以处置，公职人员与政府之间的雇佣合同因而就不属于《基本法》第一百零五条意义上的财产。

　　同时，《基本法》第六条和第一百零五条保护的是已取得的、现存的财产权，而不包括诸如未曾赚得的收入等预期的权利，更不包括一种期望。就该案而言，案中受争议的《公职人员薪酬调整条例》不影响公职人员当前的薪酬，仅仅涉及降低公职人员在2002年10月1日之后的薪酬，而公职人员在2002年10月1日之后的薪酬还未被公职人员挣得。公职人员基于这种雇佣合同在未来将要获得的收入，不是现存的财产权，因而不处于《基本法》第六条和第一百零五条保护的范围之内。[9]

　　私人或法人对公共设施的使用不能构成私人或法人的财产。在“Yook Tong Electric Company Ltd v. Commissioner for Transport”案中，申请人主张，香港特区政府运输署署长依据规定“署长可藉宪报刊登的公告，指定任何地区为——（a）禁区”的《道路交通（交通管制）规例》[10]第14（1）条（a）款作出决定，将太原街大部分路段规定为特定时段内禁行的区域，而申请人的商铺恰好位于该禁行区域内，使得申请人的买卖业务受损，故运输署署长的决定侵犯了《基本法》第一百零五条保护的财产权，政府应当予以补偿。高等法院原讼法庭在2003年2月7日对该案的判决中指出，《基本法》第六条和第一百零五条保护的是私人和法人使用其财产的权利，但不保障其使用公共设施的权利。尽管申请人长期以来一直使用太原街这种公共设施促进其业务，但这种事实不能使其对公共设施的使用构成申请人的财产。[11]

　　此外，由于香港的地理环境特殊，故除了房屋、土地等传统意义上的物属于财产以外，私人或法人对海滩、海床享有的权利和权益，或在海滩、海床之上拥有的权利和权益，或地役权也属于财产，因政府填海工程受到损害性影响的私人或法人，可就这些海洋权利被损害而遭受的损失向政府申请赔偿。[12]

　　三、征用

　　尽管《基本法》第一百零五条保障私人或法人的财产被征用时获得赔偿的权利，但如同《基本法》对待什么是财产的问题一样，它也没有界定什么是征用。在2007年1月25日对“Weson Investment Ltd. v. Commissioner for Inland Revenue” 案的判决中，高等法院上诉法庭首次尝试对征用一词进行解释。上诉法庭认为，《基本法》第一百零五条不适用于合法征税，香港特区的征税事宜由《基本法》第一百零八条[13]调整。尽管政府向私人或法人征税时，必然会取走其财产，但《基本法》第一百零五条与第一百零八条相互排斥，故政府征税不予补偿不抵触规定征用财产须补偿的《基本法》第一百零五条。[14]同时，《基本法》第一百零五条中的“deprivation”（征用）是在“expropriation”（征用）的意义上使用的，这是《基本法》第一百零五条中文原文所用的表达方式。《基本法》第一百零五条根本上涉及的是依据国家征用权进行的征用。通过诉讼追缴税款、罚金或罚款，即使最终发现实属错误，也不能构成《基本法》第一百零五条意义上的依法征用。[15]故在该案中，税务机关依据《税务条例》[16]追缴税款的行为并非是对纳税人财产的征用，除非征税机制并非是真正的征税，而实际上是一种伪装的财产征用时，才能适用《基本法》第一百零五条。[17]

　　在“Mo Chun Hon v. Agricultural， Fisheries and Conservation Department”案中，申请人主张，渔农自然护理署依据规定“高级兽医官或任何在其指示下行事的人，可检取任何违反本条例或违反根据本条例订立的规例而处理的动物、禽鸟或东西，并可命令没收该等动物、禽鸟或东西，而该等动物、禽鸟或东西须随即按高级兽医官的指示予以毁灭、出售或以其他方式处置”的《公共卫生（动物及禽鸟）条例》[18]第8条，没收其未获政府饲养禽畜许可而饲养的鹌鹑，违反《基本法》第一百零五条。高等法院上诉法庭在2008年5月16日对该案的判决中，遵循了其在上一案件中对“征用”一词发表的判决意见，认为渔农自然护理署对违反《公共卫生（动物及禽鸟）条例》或违反根据该条例制定的法规而饲养的禽鸟予以没收，不构成对禽鸟饲养人财产的征用。[19]

　　在2007年7月16日对“Harvest Good Development Ltd v. Secretary for Justice and Others”案的判决和2007年10月11日对“Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd”案的判决中，高等法院原讼法庭不但遵循了上诉法庭对“征用”（deprivation）一词的解释，并进而作出更为详细的阐明。原讼法庭认为，“deprivation”（征用）一词在英语中只是指称被取走的事实，即某东西被处置或被剥夺，没有内在的或隐含的意义指称必须是被国家处置或剥夺。[20]尽管如此，但阅读《基本法》第一百零五条的中文本，财产征用显而易见是个更为狭义的概念，即国家为了公共目的而收回、把（他人的财产）转移到自己名下、强制取得。征用的这种含义非常明确地体现在中国1954年宪法的第十三条[21]、1975年宪法的第六条[22]和1982年宪法的第十条[23]中。[24]并且，全国人民代表大会常务委员会在1990年6月28日通过的《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>英文本的决定》中规定：“英文本中的用语的含义如果有与中文本有出入的，以中文本为准。”[25]因此，应当依照“征用”在中文中的含义对《基本法》第一百零五条英文本中的“deprivation”进行狭义解释。狭义解释的结论应当是，《基本法》第一百零五条中的“征用”仅仅指的是政府对私人或法人财产的征用。因此，原讼法庭在这两宗案件中判决，政府为调整财产权而制定的《时效条例》[26]，使得已经进行了土地登记的土地权利人因《时效条例》第7（2）条[27]关于收回土地的诉讼时效的规定和第17条[28]关于所有权于期限届满后终绝的规定而失去通过诉讼向擅自占有土地的人（squatter）主张收回土地的权利，导致其财产权的丧失，不构成《基本法》第一百零五条意义上国家对财产的征用。[29]

　　国家没有取得私有财产、而只是对私有财产的使用施加限制能不能构成《基本法》第一百零五条意义上国家对财产的征用是香港特区法院处理的另一个问题。在“Kowloon Poultry Laan Merchants Association v. Director of Agriculture Fisheries Conservation Department of HKSAR”案中，申请人主张，他们自1974年至1997年长期享有在政府出租给他们的土地上经营鸭鹅批发业务的权利，现在政府因抗击1997年12月爆发的“禽流感”而制定的《1998年公众卫生（动物及禽鸟）（修订）（第2号）规例》禁止他们在由这块土地形成的市场上继续经营鸭鹅批发业务，他们使用该块土地的权利被剥夺导致利润下降，因而构成《基本法》第一百零五条意义上的财产被征用，政府应当予以补偿。在2002年7月10日对该案的判决中，高等法院上诉法庭认为，政府禁止他们在由这块土地形成的市场上继续经营鸭鹅批发业务，不属于征用土地，而是控制土地的用途；利润有所下降，并不是因为征用财产所导致的。[30]

　　在“Kaisilk Development Ltd v. Urban Renewal Authority”案中，申请人主张，香港特区政府市区重建局依据《土地发展公司条例》[31]制定计划、取得规划许可以及最终取得土地的机制，使得土地所有人失去自行开发或以其他方式处理土地的机会，即使土地价值下降也不能有所作为，这种机制应当被视为征用了土地所有人的部分土地所有权，或至少实际上对土地所有权的行使施加了限制，对财产造成损害，政府应当予以补偿。在2003年4月9日对该案的判决中，高等法院上诉法庭认为，申请人的土地将由市区重建局依据《收回土地条例》[32]所规定的程序收回，《土地发展公司条例》所规定的机制只是限制了申请人的土地所有权，并没有取得土地所有权，因而不能构成《基本法》第一百零五条意义上的财产征用。[33]

　　为了支持国家没有取得私有财产、而只是对私有财产的使用施加限制不能构成《基本法》第一百零五条意义上国家对财产的征用的法律意见，高等法院上诉法庭在对该案的判决中还援引并赞同英国枢密院在对“Grape Bay Ltd v. Attorney-General of Bermuda 【2000】 1 WLR 574”中就财产征用发表的下述意见，即：“早已确立的是，为了公共利益，以一般规管性法律对财产使用施加的限制，并不构成对财产的剥夺而须作出补偿。最佳的例子便是规划控制……文明社会协商互让的特点，经常使私人权利的行使因公共利益而受到限制。个人享有在不获补偿的情况下不容财产被剥夺的权利，是基于以下原则：第一，为国家利益而取走私有财产，必须以某种公共利益予以证明；第二，如果公共利益确实要求取走私有财产，有关损失不应有被取走财产者个人承担，而应有社会整体承担。当为了公共利益制定的、具有普遍适用性的法律限制了个人权利时，这些原则并不要求对这些个人支付补偿。即使这些法律在一般情况下无可避免地会使部分人较其他人受到更大影响，亦是如此。”[34]枢密院的这种意见就更加明确地说明仅对私人或法人使用财产施加限制不能构成政府对财产的征用。

　　在2007年7月27日对“Fine Tower Associates Ltd v. Town Planning Board”案的判决中，高等法院上诉法庭进一步指出了政府对私人或法人使用财产施加限制不能构成政府对财产的征用在《基本法》上的依据。上诉法庭认为，《基本法》第一百零五条在《基本法》中并非独立存在，它需要与《基本法》第七条和谐共处。规定“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特别行政区政府支配”的《基本法》第七条便对《基本法》第一百零五条产生了这种效果，伴随财产所有权而来的是政府许可的对财产的使用可能发生变化，国家没有取得私有财产、而只是对私有财产的使用施加限制不能构成《基本法》第一百零五条意义上国家对财产的征用。[35]

　　不过，在特定的情形中，即使政府没有采取正式的财产征用行为，但假若政府对财产使用施加的限制达到一定程度，亦可能发生政府对财产的征用。这种情形便是事实征用（de facto deprivation）。高等法院上诉法庭在对“Fine Tower Associates Ltd v. Town Planning Board”的判决中认为，在决定政府行为是否构成《基本法》第一百零五条意义上的征用时，应当审查实际情况，而非形式。如果政府对财产规管的效果剥夺了财产所有有意义的经济价值，那么亦产生了第一百零五条意义上的征用，即使没有采取正式的征用行为。[36]在没有正式征用的情况下，能够构成对财产的事实征用是个依个案情形而定的、事实与程度问题。[37]关于能够被认定为发生事实征用的情形，上诉法庭援引并赞同欧洲人权法院对事实征用发表的下述观点，即：“这种事实征用只可能在以下情形中出现，即财产的所有权与使用受到实质干涉，而干涉的程度实际上等同完全消灭了所有权，尽管所有人仍保留法律上的所有权。因此，如果所有人被剥夺以任何有意义的形式使用其财产时，征用就发生了。然而，任何形式的行为使权力临时或暂时丧失，不太可能构成征用。同样，如果干涉根本没有影响到财产的价值，或对其价值造成严重影响，但并没有使其一钱不值，也不太可能被认为构成征用。因而认定构成事实征用的情况非常鲜见，而且可能会继续非常鲜见。”[38]

　　四、依法征用

　　《基本法》第一百零五条为规制财产征用而设置的另一格条件是“依法”，即征用必须是“依法征用”。在我们研究的涉及财产征用的案件中，“征用”相对而言得到了充分的讨论，而什么是“依法征用”却鲜有讨论，还有待香港特区法院作出判例。但是，作为一个在《基本法》中总共出现多达十六次的法律术语，“依法”二字在《基本法》层面上具有确定的含义，香港特区法院在对其他案件的判决中曾对之作出过权威的判例。在香港特区继续实行普通法的背景之下，我们有理由认为香港特区法院在对其他案件的判决中对“依法”一词作出的解释当然会延伸到“依法征用”财产的情形中。

　　在2002年7月10日对涉及公职人员行为失当罪这种普通法犯罪是否存货过《基本法》“依法规定”要求的“HKSAR v. Shum Kwok Sher”案的判决中，终审法院首次对“依法”一词作出解释，认为在《基本法》层面上，“依法”（according to law）与“依法规定”（prescribed by law）的含义等同。终审法院认为，国际人权法理学已经发展到这样一个阶段，即现在已经广泛承认，当“依法”或“依法规定”使用于通过法律对公民的基本权利进行限制或侵扰时，“依法”或“依法规定”蕴含着法律确定性的要求。[39]为进一步阐述法律确定性原则的内涵，终审法院援引并赞同欧洲人权法院的相关司法实践。欧洲人权法院的判决已经权威性地确立了《欧洲人权公约》相关条款中的“依法规定”收纳了两个要件，即相关法律必须具有确定性；相关法律必须是足可获得的。例如，在对Sunday Times v. United Kingdom （1979） 2 EHRR 245案的判决中，就“依法规定”的含义，欧洲人权法院的多数意见认为：“第一，法律必须足可获得：就适用于个案的法律规则而言，公民必须能够获得足够的提示。第二，一个规范不能被视为‘法律’，除非它以足够的精确程度制定，使得公民能够规范自己的行为：他必须能够——如果需要适当的建议——在特定情形中的合理程度上预见到特定行为可能导致的后果。不需要绝对确定地预见到那些后果：经验表明那是不可能达到的。再者，尽管非常需要确定性，但高度确定性可能会带来过度僵硬，而法律必须能够应对变化的环境。因而，许多法律不可避免地、或多活少地用模糊术语制定，这些术语的解释与适用则是个实践问题。”[40]

　　在2005年7月8日对涉及规范集会自由的《公安条例》[41]的某些条款是否符合《基本法》“依法规定”要求的“Leung Kwok Hung and Others v. HKSAR”案的判决中，终审法院援引了其在“HKSAR v. Shum Kwok Sher”案判决中对“依法”或“依法规定”内涵的阐释，并重申“依法”或“依法规定”要求法律确定性原则。为满足该原则，必须符合特定的标准。对公民而言，法律必须是可得的，并且必须是以足够的精确性制定的，以保证公民能够规范自己的行为。在要求以足够的精确性制定法律与希望避免法律的过度僵硬之间存在不可避免的紧张关系，精确的适当标准必定取决于个案中法律的主旨。[42]

　　因此，作为香港特区的最终上诉法院，终审法院在上述两个案件判决中的阐释就基本上成为“依法”一词已经确定下来的含义。在涉及适用《基本法》第一百零五条的财产征用案件中，香港特区法院必定会根据遵循先例原则而类推适用终审法院对“依法”一词的解释。

　　如果这样理解“依法”一词，反观本文所研究的涉及财产征用的判例，显而易见，无论相关案件中涉及到的《公职人员薪酬调整条例》、《时效条例》、《税务条例》、《土地发展公司条例》、《收回土地条例》等法律，还是相关案件中涉及到的依据《道路交通（交通管制）规例》作出特定路段禁行、依据《税务条例》追缴税款、依据《公共卫生（动物及禽鸟）条例》没收禽鸟等行政决定，都符合了“依法”的要求。这也许是申请人（经大律师）在相关案件中仅仅主张自己的财产被政府征用而应获得补偿，但却没有对相关的立法或政府决定是否符合“依法”的要求提出质疑的原因。

　　尽管香港特区法院至今尚未作出明确阐明《基本法》所规定的“依法征用”内涵的判例，但出于学术探讨的目的，我们仍可根据香港特区法院的判例进行尝试。若要将“依法”所要求的法律必须具有可得性与相当程度的精确性的含义应用到“依法征用”的情形中，清晰地勾画出潜在于“依法征用”这个法律术语中的全部含义，我们可参考高等法院上诉法庭在对“HKSAR v. Leung Kwok Hung and Others”案的判决中就对集会自由施加的限制必须是依法的问题所发表的法律意见，[43]结合财产征用的情形予以转换。即，第一，对特定财产的征用必须已被制定成香港特区本地的法律，或在香港特区本地的法律中有法律依据；第二，涉及财产征用的法律本身必须达到特定的“法律质量”要求，即法律必须是可得的，并且是足够精确的。

　　五、补偿标准

　　在《基本法》施行之前，英国枢密院曾在对由香港向其提出上诉的“Director of Buildings and Lands v. Shun Fung Ironworks Ltd 【1995】 2 AC 111”案的判决中这样描述评估政府强制取得或收回土地的补偿原则，即“一般而言，被收回土地的价值应是愿意出售该土地的卖方在公开市场上出售该土地可期待实现的数额……这些条文在香港和英国的目的，在于给予其土地被强制征用的索赔人公平补偿。这有时被称为等同原则。不能因收回或取得是强制的而给予补贴；土地的价值应是愿意出售土地的卖方、而非是不愿出售土地的卖方，可期待实现的价格。但是，在满足这些条件的情况下，索赔人有权就其损失获得公平的、全部的补偿。反过来看是这样一个推论，即索赔人无权获得比公平补偿更多的补偿：索赔人有权就可公平地归因于取走他的土地而遭受的损失获得补偿，但不能获得更多的数额。这个推论是公平补偿的内在因素。所有赔偿的请求能否成功，最终都取决于这块带有两个表面的试金石。”[44]

　　在《基本法》施行之后的“Director of Lands v. Yin Shuen Enterprises Ltd and Another”案中，其土地被政府收回作公共房屋用途的土地所有人（经大律师）主张，将土地预期价值排除在补偿范围之外、规定“不得因预期获得或颇有可能获得政府或任何人批出、续发或延续任何特许、许可、契约或许可证而给予补偿”的《收回土地条例》的第12（c）条抵触《基本法》第一百零五条。终审法院在2003年1月17日对该案的判决中明确援引了枢密院表达的上述原则，并对《基本法》第一百零五条发表了如下意见，即：第一，第一百零五条没有要求基于有关财产的公开市场价值赔偿，而是基于“实际价值”。一般而言，财产就是指它能够卖得的价格，它的公开市场价值反映其实际价值。但是，情形并非总是如此。市场有时愿意支付高过财产真实价值的投机性价格，显现出收回土地机关不应当被要求支付的因素。第二，第一百零五条只要求对该财产支付赔偿，这即是指所取得的利益。[45]因此，终审法院认为，土地因投机性因素而形成的预期价值不是土地的“实际价值”，不属于政府的补偿范围，《收回土地条例》第12（c）条不抵触《基本法》第一百零五条。

　　在2007年5月25日对“Penny's Bay Investment Company Ltd v. Director of Lands”案的裁决中，香港特区土地审裁处认为，等同原则是贯穿于所有调整补偿立法的一条金线，终审法院在上宗案件中对“实际价值”发表的意见适用了等同原则，依据《基本法》第一百零五条规定的“实际价值”计算赔偿数额与依据等同原则（principle of equivalence）计算赔偿数额没有实质差别。[46]同时，对于衡量补偿是否符合等同原则所要求的公平补偿的问题，土地审裁处援引并赞同英国枢密院在对“Director of Buildings and Lands v. Shun Fung Ironworks Ltd 【1995】 2 AC 111”案的判决中提出的三个条件，即：第一，在收回或取得与造成的损失之间必须存在因果关系；第二，要获得赔偿，损失不能过于间接；第三，索赔人应当合理行事，以消除或减少损失，并避免招致不合理的花费。[47]

　　六、尚未触及的三个问题

　　在归纳整理香港特区法院对涉及财产征用案件的判决的过程中，我们发现，相关案件的申请人（经大律师）、香港特区法院法官都多次援引欧洲人权法院对用语更为宽泛的《欧洲人权公约第一议定书》第一条的解释来解释用语较为狭窄的《基本法》第一百零五条。[48]例如，在对“Michael Reid Scott v. Government of the HKSAR”案的判决中，原讼法庭在解释《基本法》第一百零五条中的“deprivation”一词时，便参考了《欧洲人权公约第一议定书》第一条中“deprivation”的含义[49]；在“Yook Tong Electric Company Ltd. v. Commissioner for Transport”案中，申请人（经大律师）援引《欧洲人权公约第一议定书》第一条主张，与经营相关的经济利益构成财产，限制这些经济利益构成对财产的侵扰[50]；在“Weson Investment Ltd. v. Commissioner for Inland Revenue”案中，申请人（经大律师）援引《欧洲人权公约第一议定书》第一条主张，税务机关因追缴税款而对个人享有财产权造成的侵扰应当与追缴税款的目的成比例，并应当控制在必要的范围之内[51]；在“Harvest Good Development Ltd v. Secretary for Justice and Others”案和 “Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd”案中，申请人（经大律师）援引《欧洲人权公约第一议定书》第一条主张，规定收回土地诉讼时效的《时效条例》第7（2）条和规定所有权于期限届满后终绝的《时效条例》第17条抵触《基本法》第六条和第一百零五条[52]；在对“Kowloon Poultry Laan Merchants Association v. Director of Agriculture Fisheries Conservation Department of HKSAR”案的判决中，高等法院上诉法庭援引《欧洲人权公约第一议定书》第一条讨论对财产权的限制不能构成对财产征用的问题[53]；在对“Fine Tower Associates Ltd v. Town Planning Board”案的判决中，高等法院上诉法庭援引《欧洲人权公约第一议定书》第一条讨论事实征用问题[54]。

　　不难推测，在未来涉及财产征用的案件中，香港特区法院法官、申请人（经大律师）、答辩人（经大律师）极有可能继续援引欧洲人权法院对《欧洲人权公约第一议定书》第一条的解释来解释《基本法》第一百零五条。因此，我们有必要比较《基本法》第六条、第一百零五条和《欧洲人权公约第一议定书》第一条的规定，并从中归纳出香港特区法院在对财产征用案件的判决中尚未触及的问题。

　　《欧洲人权公约第一议定书》第一条第一款规定：“每一个自然人或法人均有权和平地享有其财物。除非是为了公共利益并符合法律与国际法的一般原则所规定的条件，任何人不得被征用其财物”；第二款规定：“然而，上述规定不得损害国家为了普遍利益管制财产的使用或为收取税款或其他供款或罚款而执行其认为必要的法律的权利。”

　　显而易见，《基本法》第六条、第一百零五条第一款与第二款的规定相当于《欧洲人权公约第一议定书》第一条第一款的规定，但是，规定财产征用的《基本法》第一百零五条第一款没有像《欧洲人权公约第一议定书》第一条第一款那样明确规定“为了公共利益”这个条件。在本文考察的香港法院的判例中，由于相关案件申请人都没有对政府征用其财产是否是“依法征用”提出质疑，便更没有对财产征用是否是为了公共利益提出质疑，香港特区法院也未对《基本法》第一百零五条是否隐含着“为了公共利益”这个条件发表法律意见，更未结合具体案件解释“公共利益”。我们认为，比较我国宪法相对应条款的规定、各国宪法性法律对私有财产权的保护与对政府征用财产的规制以及探究《基本法》的立法意图，不难看出，“为了公共利益”必然是《基本法》第一百零五条第一款规定依法征用财产的一个隐含条件。这个结论必定不会遭到香港特区法院的否认或拒绝。尽管如此，《基本法》第一百零五条是否隐含着“为了公共利益”这个条件以及在具体案件中如何恰当解释“公共利益”这个内涵与外延都不确定的不确定法律概念仍是香港特区法院尚未触及的第一个问题。

　　《欧洲人权公约第一议定书》第一条第二款的规定完全未规定在《基本法》第六条或第一百零五条中。对该款从法律规范的角度进行分解，可以这样表述，即国家可出于“为了普遍利益管制财产的使用或为收取税款或其他供款或罚款”的意图制定法律，相关法律将侵扰“自然人或法人”“和平地享有其财物”的权利，但国家制定相关法律的条件是因情势而“必要”。“必要”即意味着要在社会整体利益的需要与个人基本权利的保障之间达致公平的平衡，相关法律规定的侵扰手段要与希望达到的目标成比例，不逾越必要的范围。高等法院上诉法庭在对“Weson Investment Ltd v. Commissioner for Inland Revenue”案中的判决，《基本法》第一百零五条不调整政府合法征税或追缴罚金、罚款；在对“Mo Chun Hon v. Agricultural， Fisheries and Conservation Department”案中判决，《基本法》第一百零五条不调整政府没收，因而与《欧洲人权公约第一议定书》第一条第二款的规定相比，余下的只是“为了普遍利益管制财产的使用”一项。在对“Kowloon Poultry Laan Merchants Association v. Director of Agriculture Fisheries Conservation Department of HKSAR”案和“Kaisilk Development Ltd v. Urban Renewal Authority”案的判决中，上诉法庭认为相关法律对土地所有权的限制不构成征用，不予赔偿，但没有提及如果相关限制超越“必要”的范围、对私人或法人的财产造成不合理的侵扰是否赔偿的问题。换句话说，《基本法》第一百零五条是否隐含着这样的要求，即相关法律为了达到某种公共利益目的而对财产权施加的限制是必要的、成比例的，以及若对财产权施加的限制逾越达到某种公共利益目的所必要的范围应当予以补偿。这是香港特区法院尚未触及的第二个问题。

　　在涉及香港特区居民人身自由权、言论自由权、通讯自由权等基本权利的案件中，香港特区终审法院多次适用比例原则来判断相关立法对自由权利的限制与其所要达到的目的是否相称、是否未逾越必要的范围，并在相关立法违反比例原则时宣布相关立法抵触《基本法》。在本文考察的财产征用案件中，由于相关案件申请人都没有对政府征用其财产是否是“依法征用”提出质疑，便更没有对政府所依据的法律是否符合比例原则提出质疑。不过，在对“Weson Investment Ltd v. Commissioner for Inland Revenue”案的判决中，高等法院上诉法庭似乎承认《基本法》第一百零五条隐含着比例原则。[55]《基本法》第一百零五条是否隐含着规定为了某种公共利益进行财产征用的法律与财产征用的范围必须符合比例原则的要求；若是隐含着比例原则的要求，超过必要范围而征用的财产如何处理，是予以退还，还是予以补偿；若是补偿，补偿标准是“实际价值”，还是其他标准。这些都是香港特区法院尚未触及的第三个问题。

　　七、结语

　　私主体与政府之间的关系是宪法性法律调整的一种非常重要的关系。《基本法》对财产征用的规制便是在财产权方面调整这种非常重要的关系。如同对人身自由权、言论自由权、通讯自由权等基本权利的保护一样，《基本法》对财产权的保护、对政府征用财产的规制使得政府对私人财产权抱有尊重，对私人财产权的侵犯保持克制，要求政府必须在《基本法》所确立的法律体制下最低限度内侵扰私人、法人的财产权或征用私人、法人的财产，保障私人和法人能够在《基本法》所确立的法律体制下最大限度地享有财产权。

　　可以肯定地说，在回归十多年来，香港特区的资本主义经济能够得以蓬勃发展、香港特区的繁荣与稳定能够得以保持，《基本法》第六条和第一百零五条对政府征用财产的规制、对私有财产权的保护功不可没。要继续保持香港特区资本主义经济的蓬勃发展、保持香港特区的繁荣与稳定，切实落实《基本法》第五条所确定的保持香港特区资本主义制度五十年不变的目标，必须认真对待《基本法》对财产征用的规制问题。




【作者简介】
李纬华，清华大学法学院博士研究生。


【注释】
《清华法学》的匿名评审专家对本文提出了中肯的修改意见，使本文更加完善，特此致谢。
[1] 例如，我国现行宪法第十三条第一款规定：“公民的合法的私有财产权不受侵犯”；第二款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”；第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。美国宪法第五条修正案规定：“……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿，私有财产不得充作公用。”德国基本法第十四条第一款规定：“财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之”；第二款规定：“财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利”；第三款规定：“财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”法国人权宣言第十七条规定：“财产是不可剥夺的神圣权利；除非以合法形式建立的公共需要明确要求，且在公正补偿被事先支付的前提之下，任何财产皆不得受到剥夺。”
[2] 《基本法》第一百零五条第三款规定：“企业所有权和外来投资均受法律保护”。这一款与本文探讨的主旨无甚关联，故略去。
[3] 奥古斯丁：《忏悔录》，第11卷，周士良译，商务印书馆1963年版，第242页。
[4] 根据2004年《中共中央修改宪法部分内容的说明》，这两个概念的共同之处是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要给予补偿；这两个概念的不同之处是，“征收”是所有权的改变，“征用”只是使用权的改变。（参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年第2版，第197页。）
[5] Michael Reid Scott v. Government of HKSAR，HCAL 188/2002，第72段。本文提到的香港特区法院判决均来源于香港特区司法机构的法律参考资料系统网（//legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp）。本文所引用香港特区法院判决的出处，以在该系统上公布的判决书中所标示的段落数为准。下同。
[6] 香港法例第574章。
[7] 参见前注[5]，Michael Reid Scott v. Government of HKSAR，第71段。
[8] 同上注，第72段。
[9] 同上注，第77~79段。
[10] 香港附属法例第374G章。该章第14（2）条规定：“根据第（1）（a）款作出的指定，可规定为绝对禁止、在指明的日子禁止、在任何一天的指明时间内禁止或在任何日子的指明时间内，禁止任何汽车或任何指明种类或类别的汽车在禁区内的任何道路上行驶。”
[11] 参见Yook Tong Electric Company Ltd v. Commissioner for Transport，HCAL 94/2002，第13段。
[12] 《前滨及海床（填海工程）条例》（香港法例第127章）第12条规定：“任何人如声称自己在该前滨及海床或其上拥有的权益、权利或地役权会因填海工程而受到损害性的影响，可向署长交付申索书，该申索书须连同他所管有的详情以证实其申索，并须述明他所愿意接受为完全和最终解决其申索的款额；他亦须向署长提供署长所要求他提供的帐目、文件及更多详情，以支持该申索。”
[13] 该条第一款规定：“香港特别行政区实行独立的税收制度”；第二款规定：“香港特别行政区参照原在香港实行的低税政策，自行立法规定税种、税率、税收宽免和其他税务事项”。
[14] 参见Weson Investment Ltd v. Commissioner of Inland Revenue，CACV 261/2005，第18段。
[15] 同上注，第79段。
[16] 香港法例第112章。
[17] 参见前注[14]，Weson Investment Ltd v. Commissioner of Inland Revenue，第85、87段。
[18] 香港法例第139章。
[19] 参见Mo Chun Hon v. Agricultural, Fisheries and Conservation Department，CACV 143/2007，第33段。
[20] 参见Harvest Good Development Ltd v. Secretary for Justice and Others，HCAL 32/2006，第131段。
[21] 该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”
[22] 该条第三款规定：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”
[23] 该条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”值得注意的是，该款是2004年修宪之后的规定，该款在1982年宪法中的原文是“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”
[24] 参见Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd，HCA 15824/1999，第22~23段。
[25] 在高等法院原讼法庭在对“Harvest Good Development Ltd v. Secretary for Justice and Others”案和“Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd”案的判决中，均援引了全国人民代表大会常务委员会的这个决定。但是，高等法院原讼法庭在对“Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd”案的判决中对这个决定法律效力的说明更为细致。原讼法庭认为，这个决定是在《基本法》施行之前作出的，故不是《基本法》第一百五十八条意义上的解释。但是，终审法院在对“Lau Kong Yung v. Director of Immigration”案的判决中指出，全国人民代表大会常务委员会解释法律的权力来源于《宪法》第六十七条第（四）项和《基本法》第一百五十八条，故这个决定对香港法院具有拘束力。
[26] 香港法例第347章。
[27] 该条规定：“自有关诉讼权在任何其他人方面产生的日期起计满12年后，他不得提出收回土地的诉讼；如该诉讼权最初在某人方面产生，而他是透过该某人而申索的，则他亦不得在该诉讼权在该某人方面产生的日期起计满12年后提出收回土地的诉讼；但如诉讼权最初在官方方面产生，而提出诉讼的人是透过官方而申索的，则该诉讼可在官方本可提出诉讼的期间届满前的任何时间提出，或可在该诉讼权在并非官方的其他人方面产生的日期起计12年内提出，以首先届满的期间为准。”
[28] 该条规定：“除第10条的条文另有规定外，在本条例就任何人提出收回土地的诉讼（包括赎回诉讼）所订明的期限届满时，该人对该土地的所有权即告终绝。”
[29] 参见前注[20]，Harvest Good Development Ltd v. Secretary for Justice and Others，第152段；参见前注[24]， Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd，第31段。
[30] 参见Kowloon Poultry Laan Merchants Association v. Director of Agriculture Fisheries Conservation Department of HKSAR，CACV 1521/2001，第16~17段。
[31] 香港法例第15章。
[32] 香港法例第124章。
[33] 参见Kaisilk Development Ltd v. Urban Renewal Authority，CACV 191/2002，第40段。
[34] 同上注，第33~34段。
[35] 参见Fine Tower Associates Ltd v. Town Planning Board，CACV 356/2006，第33段。
[36] 同上注，第16段。
[37] 同上注，第18段。
[38] 同上注，第21段。
[39] 参见HKSAR v. Shum Kwok Sher，FACC 1/2002，第60段。
[40] 同上注，第62~63段。
[41] 香港法例第245章。
[42] 参见Leung Kwok Hung and others v. HKSAR,，FACC 1&2/2005，第26~28段。
[43] 参见HKSAR v. Leung Kwok Hung and Others,，HCMA 16/2003，第78段。
[44] 参见Director of Lands v. Yin Shuen Enterprises Ltd and Another，FACV 2&3/2002，第12段。
[45] 同上注，第56~57段。
[46] 参见Penny’s Bay Investment Company Ltd v. Director of Lands，LDMR 23/1999 & LDMR 1/2005，第46~47段。
[47] 同上注，第45段。
[48] 关于《基本法》第一百零五条和《欧洲人权公约第一议定书》第一条用语的比较，参见前注[24]，Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd，第22段；参见前注[11]，Yook Tong Electric Company Ltd v. Commissioner for Transport，第61段。
[49] 参见前注[5]，Michael Reid Scott v. Government of HKSAR，第81段。
[50] 参见前注[11]，Yook Tong Electric Company Ltd v. Commissioner for Transport，第60~64段。
[51] 参见前注[14]，Weson Investment Ltd v. Commissioner of Inland Revenue，第21~22段。
[52] 参见前注[20]，Harvest Good Development Ltd v. Secretary for Justice and Others，第37、161段；参见前注[24]，Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v. Realray Investment Ltd，第18段。
[53] 参见前注[30]，Kowloon Poultry Laan Merchants Association v. Director of Agriculture Fisheries Conservation Department of HKSAR，第17段。
[54] 参见前注[35]，Fine Tower Associates Ltd v. Town Planning Board，第19段。
[55] 参见前注[14]，Weson Investment Ltd v. Commissioner of Inland Revenue，第26段。