民事诉讼中的自认及其成立要件——兼评民诉法《修改建议稿(第三稿)及立法理由》

【出处】《湖南公安高等专科学校学报》2006年4月
【关键词】民事诉讼；自认；成立要件
【写作年份】2006年


【正文】

　　自认体现了民事诉讼中当事人意思自治的私法属性，是民事诉讼内在规律的必然要求。建立和完善科学合理的自认制度，有利于充分发挥当事人的程序主导作用，促进诉讼效率。然而在我国，立法上尚未对自认作正式规定，只是最高人民法院颁布的若干司法解释对其有所涉及。因此，随着我国民事司法制度改革的不断深化，在立法上确立自认制度势在必行。民诉法《修改意见稿(第三稿)及立法理由》(以下简称第三稿)对自认制度的立法建议颇有裨益，但亦有值得商榷之处。本文拟结合第三稿的有关内容对自认进行理论探讨，以求教于学界同仁。

　　一、自认的含义

　　自认可分为诉讼上的自认和诉讼外的自认。诉讼上的自认是指一方当事人在诉讼中对对方当事人主张的不利于己的事实予以承认的声明或表示。而诉讼外的自认，顾名思义，是指在诉讼外所作的自认。“大陆法国家立法上一般只对诉讼上的自认做出规定，对诉讼外的自认基本上没有什么规则可言，仅仅将其作为法官以自由心证认定事实的证据资料，其证据力如何，由法官结合本案其他证据，斟酌情况，加以衡量。”[1](P72)[1]因此，在大陆法国家，学理上和实务中所谓的自认一般是指诉讼上的自认。第三稿第238条[当事人承认]第一款规定，“当事人在诉讼书状或者在诉讼过程中对对方当事人主张的事实明确表示承认的，对方当事人无需举证”。可见，此规定中的自认是指诉讼上的自认。但该条条文以承认代指自认，且作为定义性规定的第一款也没有出现自认一词。而该条第二款以及以下第239条[准自认]、第240条[诉讼代理人的自认]、第241条[不构成自认]以及第242条[自认的撤销]却又均采用自认字样。从行文上来说，此种设置给人以突兀、缺乏连贯性之感。一般来说，当事人承认既包括当事人对对方事实主张的承认(自认)，又包括本诉被告对原告诉讼请求的承认(认诺)。二者在主体、客体、法律效果以及制度设置的根据等方面都是不同的。因此，以承认代指自认并不准确。妥当的作法是，将第238条[当事人承认]改为[当事人自认]，在该条第一款的定义性规定中直接使用自认一词。这样，既符合自认约定俗成的用法又兼顾了概念的准确性和行文的连贯性。

　　在诉讼中一旦成立自认，即产生以下效果：法院受自认事实的拘束，不能将与自认相反的事实作为判决的基础。自认人也受该自认事实的拘束，从而不能自由地撤销自认。因此，对于一方当事人作出自认的事实，对方当事人无需证明。

　　自认对法院的拘束力来源于辩论原则，而非案件事实的真实性。根据辩论原则，只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定，作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法院不得随意改变或补充当事人的主张。对双方当事人都没有争议的事实，法院必须将其作为判决的基础。因此，即使法官形成了不同于该事实的心证，法院也不得认定其他事实，而否定该自认的事实。辩论原则规范的主体对象是法院而非当事人，自认对当事人的效果来源于禁反言原则。“禁反言是诚信原则在民事诉讼中的体现，当自认的前后说法不一时，应以前一自认为准。”[2]因此，出于对对方当事人信赖利益的保护，自认人一旦作出自认，即不得自由撤销，从而对方当事人对该自认事实亦无需证明。第三稿并未明确规定自认人“不能自由地撤销自认”。但第242条[自认的撤销]对自认可以撤销的情形作了列举式规定，从相反方面体现了对自认人的拘束。自认对自认人和法院的效果规定在第238条中，即第一款“……，对方当事人无需举证。”第二款“对于自认的事项，除法律另有规定外，人民法院应当作为裁判的依据。”条文以自认的效果为线索，很自然地从第一款过渡到了第二款，巧妙地把自认的效果与定义性规定融合在一起，从而揭示了自认的含义。就立法技术而言，此种设置不失为一种可取的方法。

　　二、自认的二元性质及其与当事人陈述的关系

　　(一)自认的二元性质。

　　在大陆法国家，通说认为，自认是一种证据规则而非证据。“诉讼上的自认的成立并非法院行使调查权或当事人举证所致，而是单纯出于自认者的意愿，诉讼上的自认虽有决定裁判的力量，但与证据的性质不同，因而不宜列入证据的种类或证据方法中”[3]。“诉讼上的自认，因其舍弃证明，由于法定的效力，足以限制争执及举证的范围，因而使举证成为证明法则，基于自己已非属证据。”[4]第三稿第十三章[立法说明]指出，“当事人所作的诉讼上的自认，虽然本身并非证据，但却具有使对方当事人主张的事实成为免于证明的事实，免除对方举证责任的功能。”可见，第三稿持通说观点。事实上，自认既是一种诉讼制度，又是当事人陈述案情的行为，从不同的角度考察，其性质亦不相同，此即自认性质的二元性。证据规则说是将自认作为一种诉讼制度来对待的，而证据说则立足于当事人的行为方式，二者并非同一层面，本不该相提并论。因此，通说（1）所谓自认是“一种证据规则而非证据”似乎有概念混淆之虞。作为当事人陈述案情的行为，自认的性质如何?正如上文所言，证据规则说是将自认作为一种诉讼制度对待的，对于自认行为性质的探讨并无补益。那么自认行为的性质能否理解为一种证据或证据方法呢?例如法国《民法典》第1356条第二款规定，“裁判上的自认，对作出自认的人具有完全的证据力。”把自认同书证、决定性宣誓并列为三种完善的证据方式。笔者认为把自认行为作为一种证据或证据方法是欠妥的。根据禁反言原则，自认具有免除对方当事人证明责任的功能。而证明一件事实的逻辑是，有证明责任才需举证，有举证才需证据。既然自认的事实无需证明，又何言证据呢?事实上，自认的事实无需证明，其内在逻辑并非因为自认行为作为证据证明了该事实，而是因为自认行为作为当事人放弃防御、行使其处分权的表现，使该自认事实失去了争执性。“证据是对诉讼中受一方当事人肯定，另一方当事人否定的某种事实之真相的具体揭示与证明。”[5]既然自认的事实失去了争执性，当然无需证明和证据。证据说自然也就成了无本之木。

　　笔者认为，作为当事人陈述案情的行为，自认的性质是一种诉讼行为。所谓诉讼行为，是指由诉讼法规定的，诉讼主体在诉讼程序中实施的，能够产生诉讼效果的法律行为。其特征可以概括为以下四点：①诉讼行为是受诉讼法规制的法律行为；②诉讼行为是由诉讼主体所实施的法律行为；③诉讼行为是能够产生诉讼效果的法律行为；④诉讼行为是一种与诉讼程序相伴随的法律行为。作为当事人陈述案情的行为，自认符合以上特征。台湾学者陈荣宗认为，“当事人在诉讼上的自认，其法律性质应解释为诉讼行为，从而使当事人自认的法律效果发生民事诉讼法的效果，即对方当事人对自认的事实无需举证。对于他方主张的事实予以自认，将直接产生诉讼法上的法律效果———免予举证，这是自认的实质和目的所在。”[6]因此，作为当事人陈述案情的行为，自认的性质并非证据，而是一种诉讼行为。

　　（2）作为一种诉讼制度或政策，自认的性质是证据规则。所谓证据规则在我国台湾地区又被称为证据法则。陈朴生先生在其《刑事证据法》中写道：“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定事实是否真实，适用法律能否正确，极关重要。为使证据认定之事实真实，适用法律正确，不能无一定之法则，以资准绳。称此法则，为证据法则。”[7]可见，证据法则主要是关于什么可以作为证据使用，如何收集和利用的法律规定。证据规则以证明行为作为规范和调整的对象，其特征是具有明显的程序性，并对法院、当事人及其他诉讼参加人有明确的指导性和拘束力。而自认制度符合以上特征。首先，自认具有明显的程序性。自认与诉讼外的自认之所以不同，原因之一就在于自认具有明显的程序性。其次，一般来说，当事人提出事实主张需有相应证据加以证明。而一旦成立自认，即可免除对方当事人的证明责任，自认人不得自由撤销自认，法院也必须将该自认事实作为判决的基础。因此，自认对法院和当事人具有明确的指导性和拘束力。

　　(二)自认和当事人陈述的关系。

　　所谓当事人陈述，是指当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的叙述或说明。在大陆法国家，当事人陈述的程序运作有两种不同的具体形态，即听取当事人本人意见制度和询问当事人制度。前者是指法官为了解案情，向当事人发问，使当事人就一切重要的事实和法律问题作出充分说明的程序制度。德国《民事诉讼法》第139条规定，“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。”从听取当事人本人意见的性质上来看，它是阐明事实关系的手段，属于法官阐明义务的范围。其功能在于沟通诉讼信息、明确诉讼关系、整理争点以及帮助法官发现案件真实。而后者则是指以询问当事人作为证据方法的诉讼制度。日本《新民事诉讼法》第207条规定，“法院根据申请或以职权，可以询问当事人，在此种情况下，可以使该当事人进行宣誓。”就其性质而言，询问当事人是一种证据方法。其功能在于证明案件事实，帮助法官心证的形成。尽管在听取当事人本人意见与询问当事人过程中，当事人所作的陈述都可以作为判断事实的诉讼资料，但二者的区别仍是很明显的：首先，主体与客体的地位及性质不同。在听取当事人本人意见中，当事人是具有诉讼能力的诉讼主体，其陈述为当事人的诉讼行为。而在询问当事人中，原则上对被询问的当事人并没有诉讼能力方面的要求，而只要求当事人具有证人能力即可。此时当事人的诉讼地位被转化为证人，其陈述亦相应地被转化为证据方法。其次，内容和范围不同。在听取当事人本人意见中，当事人陈述的内容和范围广泛，不限于阐明事实主张和整理争点，往往涉及到整个案件的事实关系。而在询问当事人中，当事人仅对应证明的事实进行陈述。最后，性质与功能不同。上文对此已有论及，不再赘述。

　　正如前文所述，自认行为并非证据，而是当事人陈述案情的诉讼行为。因此，自认行为属于听取当事人本人意见制度。第三稿第十七章[本章说明]写道：“本章借鉴德国、法国、奥地利等国的作法，把当事人陈述作为一种补充性的证据方法。规定法院在通过其他证据方法无法确定事实真伪时，才可以通过询问当事人，把当事人宣誓后所作的陈述作为证据。”可见，第三稿所谓的当事人陈述实际上是指询问当事人的证据方法，属于询问当事人制度。

　　综上所述，第三稿将自认规定在第十七章当事人陈述中，显然是自相矛盾、有欠斟酌的。事实上，作为一种证据方法，大陆立法例一般并不使用语焉不详的当事人陈述概念，而是使用询问当事人来指称作为证人的当事人提供的证言，将自认与辩论原则相联系或作为一种证据规则规定在证据总则中。如德国民事诉讼法将询问当事人与勘验、人证、鉴定、书证四种证据方法并列，规定在证据部分第十节中，而将自认与辩论原则相结合规定在应诉部分第138条。日本民事诉讼法将当事人询问与证人的询问、鉴定、书证、勘验并列，规定在第三章证据部分第二节中，而自认则被作为一种证据规则规定在第一节总则第179条中。上述国外立法例充分体现了自认与当事人询问的区别，显然比第三稿更为合理。

　　三、自认的成立要件、

　　自的成立要件可以概括为以下四点。

　　(一)自认须在法定诉讼程序中作出。所谓“法定诉讼程序中”，是指法律明确规定自认产生效果的场合。除此之外，既使一方当事人对对方主张的与已不利的事实作出了予以承认的声明或表示，亦属于诉讼外的自认，而不是此处所称的诉讼上的自认(简称为自认)。如德国民事诉讼法规定，自认必须在法庭上作出，诉讼文件中的自认没有法律上的效力，除非言辞辩论中经当事人或其律师引证。在日本，只有当事人在言辞辩论或准备程序中作出的作为辩论的陈述才构成自认。我国台湾地区民事诉讼法将自认限于“在准备诉状内或言辞辩论时或在受命推事、受托推事前为之”。在法定程序外的其他场合，包括前一案件诉讼中当事人所作的承认对方主张的陈述，都属于诉讼外的自认，而不属于此处所说的诉讼上的自认。第三稿第238条第一款规定，“当事人在诉讼书状或者在诉讼过程中对对方当事人主张的事实明确表示承认的，对方当事人无需举证。”可见，第三稿对自认的程序性要求与我国台湾地区更为接近，是比较宽泛的：自认不限于直接言辞原则，在诉讼文件中也能成立自认；自认不仅可以在正式的辩论程序中作出，也可以在准备程序中作出。但须特别指出的是，诉讼中的调解、和解并不包括在“法定的诉讼程序中”。正如台湾学者李学灯所言，“调解、和解中之让步，不足以构成不利之自认。为促成让步，在法律政策上应予双方让步以最大自由。如果性质上在于纯粹求取息讼、达成协议之目的，纵系以书面提出者亦然。否则如非为达成协议之目的，而单就事实明白为自认者，则又当别论。”[8]第三稿第241条第(三)项规定，“当事人在调解解过程或者庭外和解过程所作的承认”不构成自认，此种考虑是比较周全的。

　　(二)自认的对象是案件事实。自认的依据应当从辩论原则中来谋求：“对双方当事人都没有争议的事实，法院必须照此予以认定。”[9]而辩论原则的适用范围只及于案件事实。因此，在大陆法国家，通说认为，自认的对象只能是作为当事人主张的案件事实。第三稿持通说观点，在第238条第一款中将自认的对象规定为“对方当事人的事实主张”。

　　法律上的主张、经验法则以及间接事实和辅助事实不能成为自认的对象。因为知晓法律、经验法则以及对法律的解释、适用是法官的职责，当事人于此方面的观点不能拘束法院，在诉讼中没有意义。而间接事实和辅助事实是用来证明案件事实的方法，在诉讼中只能作为证据使用。第三稿第241条[不构成自认]以排除法则规定了四项不构成自认的事实。其中第一项“属于人民法院依职权调查的事项”以及第二项“双方当事人恶意串通，损害他人的”属于法官依职权主观判断的事实，第四项“依照法律规定当事人不能自由处分的”是客观方面的法律禁止性规定。以上规定说明第三稿对当事人行使处分权持审慎态度。“在公共利益成为问题的地方，就是普通的民事诉讼也应该排除辩论原则的适用。”[10]公然违背司法认知的自认必定为假，承认此类行为的效力无异于“助纣为虐”，有违司法正义。因此，在民事诉讼中，法律和审判权的适当干预是诉讼自由、公正与效率的平衡点，也是英美法和大陆法的交融点之一。

　　(三)自认与对方当事人的事实主张一致。自认的机能在于免除对方当事人对其事实主张的证明责任，因而“事实主张的一致”也应从这方面来把握。自认不得剪切、分割对方当事人的事实主张，不得减损自认的机能。例如，在请求返还借款的诉讼中，当事人承认其收到过金钱，但又辩称这不是借款，而是赠予的金钱。这种承认实际上是附理由的否认，当事人仅仅承认交付金钱，而对还款约定予以否认，对方当事人仍须对还款约定负举证责任，自认免除对方举证责任的机能并未实现。因而，不能成立自认。通说认为，关于“主张的一致”，只要当事人援用即可，而不论主张与承认的先后关系。一般情况下，总是对方当事人先提出事实主张，然后自认人作出承认该事实的意思表示。但有的情况下，自认人先作出于己不利的陈述，而后对方当事人对该陈述进行援用，在这种情况下也成立自认，即所谓的先行自认。由于先行自认在对方当事人援用之前是不成立的，因此，只要对方当事人未予以援用，作出不利陈述的当事人可以随时撤回其不利陈述。而一旦被对方当事人援用，先行自认人就必须受该自认的拘束，不能自由地撤销。

　　(四)自认的事实必须是于己不利的。自认的事实是否具有价值取向性，笔者赞成“不利益要件说”，即自认的事实必须是于己不利的。按照辩论主义的法理，当事人未主张的事实法官将不予考虑。因此，如果当事人不提出有利于己的主要事实，那么，就会因为法院不适用与该事实相适应的法律而导致自己承受不利的判决。这种不利或风险就被称为主张责任。简言之，“主张责任是指当事人为了获得对自己有利的判决，需要向法院主张对自己有利的案件事实”[11]。正如罗森贝克所言，“为了有利于原告或被告，一些(具体的)主张必须被提出，这些主张含有或表明有利于每一方当事人的法律规范的(抽象的)前提条件。”[12]因此，可以得出结论：作为主张责任对象的主要事实，其价值取向必定是于己有利的。而自认的对象是对方当事人的事实主张，既然事实主张的价值取向性决定其对主张者必须是有利的，那么，自认的事实对自认人只能是不利的。在先行自认中，虽然当事人先作出了不利于己的事实陈述，但该事实的价值取向是于己不利的，因此并不构成其事实主张，而应在对方当事人援用时拟制为对方的主张。

　　与“不利益要件说”截然不同的是，“不利益要件不要说”则认为，自认的目的在于减少证据调查，简化诉讼程序，且随着程序的发展，有利陈述还是不利陈述的判断也会发生变化，不利益要件无法发挥作用。因此，主张对于自认本身应予广泛的认可，进而在自认的成立上排除不利益要件。其结果是，只要事实陈述一致，那么就在双方当事人之间成立自认，不论主张还是自认都不得自由撤销。从第三稿第238条的立法说明可以看出，第三稿持此观点。但该说明的第(5)、(6)两项是难以令人信服的，第(5)，(6)两项的立法说明分别是：“(5)自认的客体，是他方当事人的事实主张。该事实主张既可以有利于己，也可以不利于己。”“(6)自认成立的时间，不限于先陈述，后自认。自认在前，主张在后，也可以成立自认。只要双方相互一致，自认即告成立。”首先，第(5)项立法说明所谓当事人的事实主张“既可以有利于己，也可以不利于己”是不能成立的。上文对此已有论及，在此不再赘述。其次，既然事实主张“既可以有利于己，也可以不利于己”，那么，在事实主张无价值取向的情况下，当事人谁先作涉及案件事实的陈述，谁就等于先提出了事实主张，由此只能是主张在先，自认在后，又何言“自认成立的时间不限于先陈述，后自认，自认在前也可以成立自认”呢?正如上文所言，先行自认只存在于“不利益要件说”中，“不利益要件不要说”不可能存在先行自认的问题。最后，第三稿第一款规定自认具有免除对方当事人举证责任的功能，既然自认的事实“也可以于己不利”，那么，当事人对不利于己的事实有证明责任吗?如果没有，又如何免除呢?可见第三稿第238条与其立法说明是相互矛盾的。其实，“不利益要件不要说”立论的最大障碍就在于第(5)项立法说明所蕴涵的事实主张的价值取向问题。自认和主张责任的法理均来源于辩论主义原则，而“不利益要件不要说”却将自认完全放在主张责任的对立面，其纰漏是无法避免的。事实上，法院以其作出的判决对一定的利益重新分配，在此过程中，该利益既未增加也未减少。因此，尽管作为判决的事实是一种客观存在，但作为利益分配的原因却总是有价值取向的。此种有利于己、不利于人的价值取向正是当事人推动诉讼进行、提出事实主张的动力和基础，要回避这一点是不可能的。尽管“不利益要件不要说”的目的在于拘束主张事实的一方当事人，以求诉讼的安定性，进而达到诉讼经济性的目的，但因其立论基础不成立，遂成空中楼阁。




【作者简介】
何文燕，湘潭大学法学院教授。刘波，湘潭大学法学院。


【注释】
[1]赵钢、刘学在，试论民事诉讼中的自认[J].中外法学1999，(3).
[2]何文燕，廖永安.民事诉讼理论与改革的探索[M].北京：中国检察出版社，2002.264.
[3]叶自强.民事证据研究[M].北京：法律出版社，1999.65.
[4]李学灯.证据法比较研究[M].台北：五南图书出版公司，1992.106.
[5][法]让·文森，塞日尔·金沙尔.罗结珍译，法国民事诉讼法要义[M].北京：中国法制出版社，2001.905.
[6]陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台北：台湾三民书局股份有限公司，1996.
[7]樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2003.289.
[8]李学灯.证据法比较研究[M].台北：五南图书出版公司，1992.150.
[9][日]谷口安平.王亚新，刘容军译，程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，2002.139.
[10][日]谷口安平.王亚新，刘容军译，程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，2002.158.
[11]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2000.163.
[12][德]罗森贝克.庄敬华译，证明责任论[M].北京：法制出版社，2002.46.