非强制行政行为制度化探微

【出处】《法制与社会发展》2011年第3期，第3～14页
【摘要】非强制行政行为是行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为。尽管此种行为越来越广泛地应用到了行政实践当中，但一直没有相关的制度对其进行规范。2005年以来，吉林和泉州等市相继制定了一系列规范非强制行政行为的制度文本并予以实施。实践结果显示，将非强制行政行为加以制度规范确实有着充分的正当性，亦能以其自身优势推动非强制行政的良性运作。然而，由于非强制行政行为的制度化仍处于起步阶段，如规范事项、责任类型和追责程序等很多细节问题还有待进一步完善。
【关键词】非强制行政行为；制度化；规范内容；规范效力
【写作年份】2011年


【正文】

　　2009年末，国务院在《关于深入贯彻落实〈全面推进依法行政实施纲要〉的实施意见（征求意见稿）》中指出：“要积极创新行政执法方式，更多地运用行政指导、行政合同等非强制性执法手段。”而2005年以来，在吉林和泉州等市相继开展的非强制行政实践活动也已取得了显著成效。这就意味着，非强制行政行为已经从行政法学理论研究中所主张的行为类型，转化为行政主体在行政活动中切实应用的执法手段。面对这些丰富的实践成果，行政法学应当在现有的诠释非强制行政行为的性质、种类、价值、功能等的理论积淀之上，进一步对其制度形式——是否应当通过成文的制度条款将其固定下来、这种制度应当包括哪些内容、具备何种效力——进行研究和探索。可以说，非强制行政行为的制度化是通过制度规约的形式促进政府柔性执法的有效途径，本文将对已有的非强制行政行为制度文本的文本格式、规范内容、效力机制等微观问题进行考察和分析，以期为该制度形式的进一步完善和发展提供一个参照。

　　一、非强制行政行为制度化的正当性阐释

　　一般而言，非强制行政行为是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为，主要包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和非拘束行政计划等非强制权力手段。在此类行政行为中，相对人享有基于利益判断，而作出是否服从的选择自由，相对方若不服从，行政机关不能因此给予处罚或其他形式的制裁。其实现主要是以相对方的心理与意识的认同为前提，是通过利益诱导、道理说服以及依靠政府的威信赢得服从。{1}(P52)罗豪才教授在《中国行政法治建设30年》一文中指出，立法中的引导性、建议性、激励性、协商性规范，标准化治理中的各种非强制性标准等是我国行政法的重要发展目标。{2}(P6)而袁裕来律师亦指出：“行政行为一定具有单方强制性，这是一种传统、陈旧的观点，随着社会的发展以及相对人素质的提高，行政机关采用‘行政指导’、‘行政合同’等不具有强制性或者不大具有强制性的方式来达成行政目标，正越来越普遍。”{3}(P162)尽管当前非严制行政行为本身的正当性已经不容争议，但这种行为方式是否应当通过制度形式固定下来，则仍缺乏有效的论证，甚至还存在着些许反对意见。我们认为，非强制行政行为制度化的正当性主要包含以下三个方面：

　　（一）非强制制度所强制的是行政主体而非相对人

　　对于非强制行政行为制度化的第一个质疑在于，但凡制度皆具有约束性质，都需要强制力来保证实施——“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”{4}(P1756)必须通过惩戒措施和责任追究才能贯彻下去，而“突破了传统行政的强制中心本位，吸收了私法的某些法律原则，在行政决策中溶入了相对人愿望和利益”{5}(P93)的非强制行政行为一旦制度化，就必须用强制来保证其制度效力，这就产生了一个显而易见的矛盾：制度化的“非强制”行政行为只能用“强制”手段保证实施，这样一来，以劝导、协商、合意、柔性执法为基本手段的非强制行政行为就失去了其主要特色，与普通的强制行政再无二致。

　　面对这种质疑，我们首先必须承认，制度化的非强制行政行为确实具有一定的约束力和强制力，而非只具宣传和号召功能的道德指南；但这种质疑没有认清的是非强制制度约束和强制的对象——非强制制度所针对的不是相对人，不是通过这种制度硬性地要求相对人为或不为一定行为、不是通过为相对人设定行政处罚等不利后果来保证非强制制度的实施——非强制制度所约束和强制的对象是且只能是行政主体，其目的一方面是通过制度的方式将非强制行政行为固定下来，使非强制手段成为行政主体必须采取的行为方式，而不再是可为可不为的选择性因素；另一方面则是通过权限、程序、步骤等条款规范行政主体的非强制行为，使其不再是无章可循的任意性行为。在这个意义上说，非强制行政行为制度化一方面使相对人所面对的行政指导等柔性手段保持不变，没有赋予这些手段以额外的强制性，另一方面则使行政主体的非强制行为更加规范、更受约束、更有章可循，而综合这两个方面的效果，则是相对人会在没有使自身受损的情况下获得了更为优良的行政服务，恰好符合帕累托最优(Pareto Optimality)所指认的标准。

　　“现代法治发达国家的行政法典则都由两套不同的体系构成，一套是规范政府行为的典则，另一套是规范行政相对人的典则。”　{6}(P7)非强制制度就是非常典型的“规范政府行为的典则”，而非“规范相对人的典则”。关于这一点，作为制度制定者的行政主体也有着清醒的认识：“非强制行政管理对于相对人来说是自愿的、非强制性的，但对于我们执法人员来说就是强制性的，不是可做可不做的，而是必须做的，对违反市局非强制行政管理十项工作机制等相关制度的行为，视为不作为或滥作为，要进行问责，奖优罚劣。”简单说，就是“对外软管理、对内硬约束”。[1]一句话，“非强制行政行为”的“非强制性”是针对相对人的，“非强制制度”的“强制性”则是针对行政主体的，二者并不存在矛盾和冲突。

　　（二）制度化并不影响非强制行为的柔性和灵活性特征

　　非强制行政行为最为显著的特征之一就是其柔性和灵活性——行政主体在不同的行政情景中面对不同的相对人可以“对症下药”地实施不同的非强制措施，各种措施之间亦可根据具体情况相互转化，而非像强制性行为那样必须按照既定的制度规定一贯到底。因此，对于非强制行政行为制度化的第二个质疑就在于，制度化“将不利于其机动灵活、柔性温和长处之发挥”，{7}(P71)因为非强制行政行为所固有的特征“决定了立法约束的有限性，立法机关即便制定了规范非强制行政行为的规则，也应当给予行政机关足够的自由，否则，将扼杀非强制行政行为的灵活性与适应性。也就是说，对非强制行政行为进行严格的立法规制既无可能也无必要”。[2]

　　但是我们认为，从已有的制度文本来看，非强制行政行为的制度化并不影响其柔性和灵活性特征。因为，首先，在原则层面，非强制制度的制定者已经考虑到了柔性和灵活性这一非强制行政行为的核心特征，并将其写入到制度规范当中，作为统领各种非强制措施的纲领和原则。如《吉林市工商行政管理局守法经营提示制度（试行）》第四条规定：“开展守法经营提示应当遵循预防为主、重在提醒的方针，本着方便、及时、灵活、效益的原则，根据执法工作和行政相对人的情况，及时、灵活地采取既能够方便行政相对人，又能够节省双方成本的方式、方法进行守法经营提示。”其次，在实体层面，现行的非强制制度更多地体现为规格性要求而非内容性要求。以《吉林市工商行政管理局查处违法教导制度（试行）》为例，其第六条规定：　“开展查处违法教导工作应当符合下列要求：（一）教导对象具有针对性。……（二）教导内容具有合法性。……（三）教导手段多样化。……（四）教导方式人性化。……（五）指导建议具有可操作性。”现行的非强制制度中相当一部分都是这种规格性要求，这类要求不是在束缚行政主体必须采用哪种非强制行为、该种行为必须具有何种内容，而是要求行政主体若实施此种行为应当达到何种标准，从而保证非强制行为的质量，防止非强制行为形式化、走过场、不为相对人提供实质帮助的现象，而并不对其柔性和灵活性构成影响。最后，在程序层面，现行非强制制度中的程序性规定大多是可选择性的而非单一性的。虽然我们在制度文本中仍然可以找到一些单一性的程序规定，如《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第十二条规定：“工商机关实施行政指导和对行政指导项目进行评估，不得收取任何费用。”第二十六条规定：“工商机关实施行政指导，应当得到行政相对人同意并在其协助下进行。”但大量的程序性规范其实是可选择的，如其第十七条规定：“行政指导可以采取书面形式，也可以采用口头形式或电子数据等其他合理的形式。”而《吉林市工商行政管理局查处违法教导制度（试行）》第十条的规定则更为明显：“工商机关开展查处违法教导工作可以通过下列途径进行：（一）当场直接进行教育引导。……（二）借助媒介广泛开展法制教育。……（三）召开恳谈会、座谈会、行政告诫会。……（四）发送行政指导建议书。……（五）发送预警通知书。……（六）依托行业组织进行教育引导。……（七）其他有效途径。”可见，现行的制度文本已经充分照顾到并体现出了非强制行政行为的柔性特征，“制度=硬化+僵化”这样的担心对于非强制行政行为制度化而言并没有过多的必要。

　　（三）制度化能够有效促进强制性行为向非强制行为转化

　　其实，对于非强制行政行为制度化是否具有正当性，最好的证明就在于其在实践中所表现出来的一系列优势。比如，“将常态行为制度化有三个好处。第一，制度化的行为会给人以可信赖的感觉，可以提高国家机关的公信力。第二，制度化可以进一步科学的规范执法人员的行为，并提高工作效率。第三，常态行为的制度化也就意味着这一行政管理模式被相对固定下来，对于非强制行政管理体系的稳定有着重要作用”。[3]

　　事实上，强制性行政行为和非强制行政行为是可以相互转化的，而非强制行政行为制度化的一个至为重要的实践效果就在于：通过成文的制度减轻了包括行政处罚等在内的强制性行政行为在行政活动中的比重。在一个行政指导的范例中，桦甸市工商局“向豆制品加工厂作坊的业主们宣传了商标在市场经营中的重要作用，并和业主们多次研究干豆腐商标图样及申请商标注册事宜。……2006年11月桦树乡豆制品协会的‘善林寺’商标注册证下发”。[4]其实商标问题本就是工商部门的职责所在，工商部门通过行政指导的方式履行职责的主要意义则在于：用“引导相对人注册合法商标”的非强制行为去替代“惩罚相对人无商标或商标违法”的强制性行为。工商部门不管是采取强制的惩罚行为，还是采取非强制的指导行为，都能够完成自身的职责，但采取非强制的方法显然比强制方法效果更好——从相对人的利益和心理认同上看，行政主体引导相对人从事合法行为无论如何总要好过于等相对人违法之后再对其进行处罚。就此而言，吉林市工商局制定的《守法经营提示制度》和《规范经营劝导制度》都是旨在引导相对人从事合法行为，从而减少由相对人违法所带来的行政处罚。于是，“实施非强制行政管理以来，分局的行政处罚立案数明显下降，由2004、2005年的平均150件，下降为2008年的73件，其中大要案件占案件总数的80%以上，案件类型结构得到明显改善，案件执行率也大幅上升，由以前的72%上升为93%”。[5]可以说，非强制制度促进了行政实践中强制性行为向非强制行为的转化——非强制制度能够将行政主体的非强制行政行为硬性地固定下来，使其不再是行政主体可以选择的事项，不再是可为可不为的自由决断事项，而是必须实行的制度性要求。因此，只有通过制度化才能真正实现学者所主张的“非强制行为应当优先于强制行为付诸实施”的原则，{7}(P95)从而也就能相应地减少行政处罚等强制性行政行为所占的比重；而强制行为比重的降低又能减轻那种通过行政处罚和行政强制措施来为政府“创收”的弊病。[6]

　　二、非强制行政行为制度化的规范内容考察

　　2005年，泉州市工商局制定了《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》和《泉州市工商行政管理机关行政指导评估暂行办法》等规范性文件；2006年以后，吉林市工商局制定了《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》和《吉林市工商行政管理局非强制行政管理项目评估暂行办法》，以及包括《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度（试行）》等在内的十项工作机制。本部分将对这些非强制制度的规范内容进行考察。

　　（一）现行非强制制度规范状况概览

　　现行的非强制制度都是按照不同的非强制措施或者说非强制的行为类型分别制定的。下表列举了吉林市和泉州市已经公布实施的所有非强制制度文本：（见表1）。 


    　　首先，从概念界定上看，非强制行政行为具有显著的包容性——“非强制行政行为”本身就是一个表述特征的类型性概念，只要一种行政行为不具备强制性，并且其目的是行政主体主动为相对人谋取利益，即可称之为非强制行政行为，也就是说，非强制行政行为是一系列同时具有非强制性和授益性的行政行为的总称。在这个意义上，非强制行政行为的具体方式是开放性的，行政主体在实践中可以创造出无限多样的具体非强制措施，因此，不仅广为人知的行政指导、行政奖励、行政调解等属于非强制行政行为，行政机关自行摸索的登记事务导办行为、查处违法教导行为、规范经营劝导行为等也都属于非强制行政行为的范畴。因此，吉林市和泉州市在制度规范中所确定的行为类型皆处于非强制行政行为概念的涵摄范围之内，符合其基本特征、适用其基本规律。

　　其次，从规范形式上看，吉林市工商局的十二项非强制制度都是通过规范性文件的形式表现出来的，具备条、款、项等规范文本格式；而泉州市工商局的四项非强制机制则是以内部“意见”的形式发布的。尽管这些“意见”也说明了非强制机制的定义、原则和程序等事项，但其更多地是用来向下级机关落实工作、提供工作原则和方法的，而非单纯地用来对非强制行政行为进行制度化规范的，如《泉州市工商行政管理局关于落实查处违法疏导制的意见》在第一项中指明：　“各县（市、区）工商局要立足于履行行政执法职能，务求建立长效监管机制，坚持属地管理，结合本地实际落实查处违法疏导制，要全面涵盖工商行政管理综合行政执法的各个领域，把保护消费者权益、反不正当竞争、查处假冒伪劣、取缔传销和变相传销以及打击走私贩私、商标侵权、虚假广告和合同欺诈等违法行为，全部纳入查处违法疏导的范围。”这种规定更多地是对下级机关的工作要求，是“对行政指导机关的指导”，虽然此种形式也能对行政主体的非强制行政行为起到约束和规范作用，但其效果显然不及纯粹的制度文本，而且更为重要的是，这四项“意见”均未规定针对违反者的惩罚措施和责任追究程序，而责任条款正是制度化的显著标志。因此可以说，以“意见”的形式规定非强制行政行为并没有做到完全意义上的制度化。

　　再次，从公开程度上看，吉林市工商局的十项工作机制都能在吉林市工商行政管理局的网站{8}上以及吉林市政务公开网{9}上查找到全部内容，而《实施非强制行政管理程序暂行规定》和《非强制行政管理项目评估暂行办法》两个规范性文件却无法在互联网上查找到；而泉州市工商局的8个规范文本均能在泉州工商红盾信息网上查找到。{10}相对于传统媒体而言，互联网是现代社会中最为快捷和廉价的信息传播渠道，行政主体在互联网上发布信息的详细程度很大程度上决定了其信息公开的程度。而从相对人的角度看，非强制制度尽管属于仅对行政机关及其所属公务员生效的内部规范性文件，但其完全有必要向相对人公开，这不仅是为了增加政府的透明度，更是因为，非强制制度的责任追究程序有些是通过相对人投诉发起的，只有相对人对非强制制度有了充分的了解，才能对其进行更为有效的监督，并能通过投诉等渠道维护自身权益。可以说，对非强制制度进行公开是确保其切实实施的必要步骤。

　　（二）非强制制度下的“工作手段”适用考察

　　在非强制行政行为制度化过程中，吉林市工商局进行了“工作机制”和“工作手段”的划分：在“工作机制”方面，制定了包括行政信息公开制度、登记事务导办制度等在内的十项非强制“工作机制”；在“工作手段”方面，依照《吉林市工商行政管理局推进非强制行政管理体系建设三年(2006-2008)规划》以及其他文件的规定，非强制“工作手段”被定位在行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政信息服务这五种，“这十项工作机制，体现了五种工作手段，贯穿工商行政管理工作的始终和各个层面，有效规范了非强制行政管理行为”。{11}　(P120)可以看出，这五种“工作手段”与行政法学理论上所定位的非强制行政行为的类型基本一致。但此处需要注意的却是，这五种行为类型在实践中所被采纳的综合比例却未达到均衡状态：[7]（见表2）。 
  

　　在这五种行为类型中，(1)行政指导在四组数据中都保持了很高的比例，这是因为，在理论上，行政指导是“行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为”；{12} (P.11-12)而在实践中，行政指导可以简单地表现为行政主体向相对人“给出建议”的行为，这种行为成本低、程序简便灵活并且易于为相对人接受，因此在非强制行政行为中占去了大部分比重。但是行政指导并不是非强制行政行为的全部，综合运用其他非强制手段才是完善非强制实践的正途。(2)行政信息服务在非强制手段中亦占有较高的比重，有时其绝对数量甚至会超过行政指导。这是因为，行政信息服务在实践中表现为“给予信息”的行为，只要向相对人发布其所不知道的行政信息，都可算作是行政信息服务，而这种服务同样具有成本低、程序简便灵活等特点。而(3)行政奖励这种非强制手段则应用较少，因为物质奖励需要消耗较大的行政成本。我们认为，在非强制行政中实行“A级信用户”、“放心店”等挂牌奖励，并辅之以相关的优惠政策，[8]是降低行政成本、扩大行政奖励实施范围的有效途径。(4)行政合同与行政调解这两种非强制手段的实施数量则更为狭窄，在其中两组数据中甚至可以忽略不计。究其原因在于，这两种手段都依赖于相对人的意志——行政合同依赖于与相对人达成合意，而行政调解在很大程度上是依申请的行政行为，在相对人不需要调解时行政机关很难主动进行调解；相反，行政指导和行政信息服务却能让行政机关像实行政策那样主动实施，其成立也不取决于相对人的意志——即便相对人不接受或者不予理睬，“给出建议”、“给予信息”的行为也是一经做出即告成立，即可加入到行政指导、行政信息服务的次数计算内；但若相对人不接受或不予理睬，行政合同和行政调解根本无法成立，当然也无法计算次数，这就是后者的实践数量远小于前者的一个原因。这也从另一个侧面提示行政主体，在实施任何一种非强制手段时都要考虑到相对人的意见和愿望，从而防止非强制行为蜕变成行政主体单方面的“独角戏”而流于形式。

　　（三）非强制制度中的规范事项构成解析

　　非强制行政行为自身的柔性和灵活性使得制度化文本不能对其一切事项加以规定。以行政指导为例，“安溪县工商局围绕当地县委、县政府提出的‘茶业富民’战略，以服务茶产业发展为切入点，从‘立品牌、用品牌、育品牌、护品牌、拓品牌’五处层次指导县茶业总公司做好‘安溪铁观音’证明商标的申请、使用、推介、管理和保护工作”。{13}船营分局“把指导规范农资连锁经营作为重点，引导扶持建立了以吉林市农业生产资料市场有限公司为龙头的农资连锁经营模式。三年来，共建立农资连锁直销分公司、连锁店、加盟店481家……”。[9]这类具有特殊性和针对性并带有政策色彩的行政指导行为，是无法从中抽象出通用的行政指导规范的，无论是“立品牌、用品牌、育品牌”，还是“农资连锁经营模式”，都不可能通过制度化的方式固定下来。行政事务、行政情景本身是极其复杂的，其所对应的非强制措施也同样复杂，有限的制度规范不可能覆盖到拥有无限可能性的非强制行为的全部内容。因此我们认为，在行政指导中，具体的指导方向、指导措施和指导方案是无法制度化的，行政主体具体指导哪一个领域，对哪些相对人进行指导，指导哪些内容也是无法制度化的。究其根本原因在于，在现代行政法以相对人而非政府为中心的理念下，[10]由于强制性行政行为主要是为相对人带来“不利益”，因此其被较高位阶的《行政处罚法》等施加了严格限制；而非强制行政行为则相反，它是为相对人提供利益或帮助的行为，这种行为只要能让相对人从行政主体那里获益且不违反上位法、确保在使某个或某些相对人受益的同时不会损害其他相对人权益就可以，至于提供什么、提供多少、如何提供，则较为宽泛，没有、也不可能存在如强制性行为那样刚性的要求。因此，非强制制度的规范事项应当主要从以下两个方面展开：(1)规定特定种类的非强制行政行为中必要而有益的事项。例如，“对行政相对人即将到期的登记事项、许可证照等，通过书面、电话、短信等方式予以提醒”。{13}这一要求属于“登记事务导办制度”这一特定的非强制行政行为类型，并且显然能够为相对人带来帮助，亦能抽象出来成为适用于所有登记导办行为的固定规则，因此是可以进行制度化的；相反，如果这一要求没有通过制度固定下来，行政人员在实践中就有可能不为相对人提供这种帮助，即便提供，也难以长久。(2)规定非强制行政行为的原则、程序、责任和救济等非实体性事项。前文已经阐释过，可选择的程序性规定是非强制制度中最为重要组成部分，而责任性条款则是确保非强制制度的规范效力、确保行政主体无可选择地实施非强制行为所必不可少的条件。例如，《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第三十八条规定：“工商机关工作人员违法实施行政指导、具有故意或重大过错的行为，依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”第三十九条规定：“工商机关违法实施行政指导，给当事人的合法权益造成损害的，依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。”就是责任性条款的典型例子。我们将现行的主要非强制制度的条款类型梳理如下：（见表3）【略】。

　　在各项非强制制度中，就“行为内容”和“程序规范”之间的比重而言，吉林省工商局的十项工作机制对“行为内容”规定较多，这是因为，作为比行政指导、行政奖励等通行的非强制“工作手段”更具有针对性的“工作机制”，在制度文本中必须对其具体所指进行描述，这就增加了“行为内容”方面的规定。更何况，如《登记事务导办制度》等采取的是“穷尽一切可能”的原则，即将登记事务中可能出现的一切提示、导办的项目（如申办教示、办后提示、到期提醒、退出指引等）通过列举的方式规定出来，并详细加以描述。尽管我们一直强调在非强制制度中应当弱化对“行为内容”的规定、强化对“程序规范”的规定，但在这种具体性的工作机制中增加行为内容的规定也还处于容忍范围内——一方面这种具体的工作机制是较为固定和定型化的，很容易制定出行为内容规范（这与过分复杂的行政指导有着很大的不同，后者至今不存在行为内容性的规范）；另一方面详细的行为内容规范也能让行政人员在实践中有章可循。然而我们仍然认为，应当防止在具体的工作机制中把行为内容规定到消除柔性特征的程度。相应地，在《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》和《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》中，程序性规范则占据了绝大部分内容：前者是单纯地对行政指导的程序进行了规定，后者则是按照行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政信息服务这五种“工作手段”分别对其程序进行了规定——相较于更为具体性的“十项机制”，行政指导等“五项手段”更适合“程序＞实体”的非强制制度原则。

　　三、非强制行政行为制度化的规范效力分析

　　总体而言，非强制制度主要表现为内部效力。在法律位阶上，现行的非强制制度都是行政主体发布的“规范性文件”，其效力低于法律、行政法规和行政规章；并且，一般而言非强制制度仅对发布该制度的行政主体及其下级机关发生效力，如《泉州市工商行政管理局行政指导监督暂行办法》仅对泉州市工商局及其下级行政机关发生效力，而不发生全国性效力。正因为非强制制度的法律位阶较低、适用范围有限，因此在行政诉讼中不具备直接可诉性，既不能像法律、行政法规那样在诉讼中作为“依据”适用，也不能像行政规章那样进行“参照”适用，而只能作为由法院决定是否加以考虑的“参考”。在制定主体上，非强制制度的制定者是且只能是行政主体。[11]由于非强制行政行为具有显著的柔性和灵活性特征，因此不宜通过全国性法律或行政法规进行统一规定，而应由实施非强制行政行为的行政主体自行规定——诸如《维权兴企引导制度》和《市场行为倡导制度》等，由于地方性、针对性和行政性过强，根本不适于由全国人大和地方人大进行立法，亦不适于通过外部渠道彰显效力，因此，非强制制度按照现行的模式在行政主体内部发生效力是适应非强制行政行为特征的合理做法。

　　（一）非强制制度中的责任条款设定

　　尽管非强制制度仅对行政主体发生内部效力，但这一效力也应当在制度文本中明确显示出来，以便追究责任、实施奖惩。

　　在吉林市工商局的十项工作机制中，有80%（见上表3）仅通过一个条款来规定违规者的责任，[12]如《吉林市工商行政管理局守法经营提示制度》第十四条规定：“各级工商机关监察机构应加强对守法经营提示制度执行情况的监督，对不认真执行的单位和个人，依据有关规定进行责任追究。”[13]相对于较为详细的行为内容和程序规定，这种责任条款的设定显得过于单薄：究竟哪些行为构成“不认真执行”？“依据有关规定”是指哪些规定？“进行责任追究”是追究何种责任？所有这些问题都没有明确的解释。如此笼统的责任条款很难具有良好的操作性，应当在未来的修订过程中进一步加以细化。相应地，吉林市工商局在作为单独的程序规范的《实施非强制行政管理程序暂行规定》中则对违规责任进行了比较细致的规定，包括行政责任和行政追偿等。而泉州市工商局则是通过《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》和《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》两个文件对非强制行政行为的责任条款进行规定。尽管前一个文件仍然只是简单规定了行政责任和行政追偿，但后一个文件则对行政指导的监督和责任进行了较为细致的规定，包括监督主体、抽查内容以及投诉程序等等。我们认为，像泉州市这样对行政指导等非强制行为的监督和追责措施进行单独规定是更为合理的做法，其有助于监督和责任条款的集中统一、有助于这类条款的细化设置，也更能获得行政主体及其公务员的重视。

　　在责任类型方面，现行的吉林市和泉州市非强制制度责任条款中都规定了违规者对于相对人的赔偿和补偿责任，如《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第三十六条规定：“行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，并给自己的合法权益造成损害的，可以依法请求行政赔偿。”《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》在第七十三条进行了更为详细的规定。然而，即便不考虑学者对赔偿和补偿责任的合理性和可行性所提出的质疑，{14}(P58-59)我们这里仍然存在另一个角度的问题：赔偿和补偿责任存在的前提是非强制行为对相对人造成了损害，这种责任很大程度上是由相对人发起追究、并向该相对人进行赔偿和补偿的，也就是“为相对人的损失而向相对人承担责任”，这种责任的原因和对象皆指向位于行政主体外部的相对人，属于外部责任的组成部分，而非我们一直强调的内部责任。我们认为，单纯地规定外部赔偿和补偿责任无法显示出非强制行政行为以内部责任为主的追责机制的特殊性，[14]而这种特殊性表现为：行政主体及其公务员不但要为侵犯相对人权益承担外部赔偿责任，而且要为违反本机关制定的非强制制度本身承担内部责任。赔偿和补偿等外部责任是强制性行为和非强制行为侵权之后都要承担的责任——行政处罚、行政命令、行政许可等强制性行政行为如果侵权也同样要向相对人承担赔偿和补偿责任——而内部责任才是作为内部规范的非强制制度确保行政主体及其公务员一体遵循的主要约束手段。

　　那么，这种内部责任究竟应当如何设定？《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度（试行）》第二十四条和第二十五条、《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第三十八条分别设定了行政处分的责任类型；《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第七十四条所援用的《吉林市行政执法过错责任追究办法》（仍然是内部性质的规范性文件）除行政处分之外还设定了“责令作出书面检查”、“通报批评”等责任类型（第十二条）；只有《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》在第五条规定：“对工商机关实施行政指导的监督情况，应当作为对该机关推进依法行政工作情况进行考核的重要内容。”我们认为，在非强制制度的责任条款中，应当更加重视这种将行政主体及其公务员对制度的遵守情况与其考核等级相连接的做法。[15]尽管对违规行为进行行政处分是无可厚非的责任形式，但是对于比较具有柔性和可选择性的非强制制度，很多时候通过行政处分（警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等）追究责任显得是太严厉了，不利于发挥公务人员实施非强制行为的积极性和能动性；但相反，如果不规定惩罚措施，非强制制度又无法充分发挥其约束力。因此，我们认为，作为一种折中的处理方案，将降低考核等级作为违反非强制制度的惩罚措施是一种比较适宜的做法：它一方面没有涉及行政处分这种过于严苛的惩罚措施，另一方面又将其与行政主体及其公务员的物质利益、精神利益和职业利益相连接，一旦违反就会对其造成相当不利的影响；既避免了对违规行为放任不管的无为局面，又不至将其带人“严刑峻法”的境地。

　　（二）非强制制度中的追责程序设定

　　现行非强制制度对追责程序的设定与其对责任条款的设定存在类似的问题。《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》第七十二条规定了行政复议和诉讼的途径；《吉林市工商行政管理局行政信息公开制度（试行）》第二十三条在规定了行政复议和诉讼的同时还规定了相对人举报的途径；而《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》则在第十四条、第二十条、第二十一条规定了相对人的投诉程序。通常情况下，学界一般都把行政复议和诉讼作为非强制行政行为的救济路径，[16]但是我们认为，(1)在实践中非强制行政行为很难进入行政诉讼程序。因为从受案范围的角度讲，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条明确规定：“调解行为以及法律规定的仲裁行为”、“不具有强制力的行政指导行为”不予受理，这就将非强制行政行为的两个重要类型排除在了行政诉讼之外。(2)即便行政复议和诉讼的途径在实践中不存在障碍，它们也同样是上文所述的外部追责途径，即作为外部主体的相对人通过向上级行政机关和司法机关提起复议和诉讼来追究违规者的侵权责任，而不是作为内部主体的行政机关追究违规者违反非强制制度的责任。简单说，即便复议和诉讼切实可行，也不能弥补或代替非强制制度的内部追责程序。(3)有趣的是，很多行政主体设计非强制制度本身的目的就是减少行政复议和诉讼，一旦复议和诉讼途径畅通无阻，反而会与行政主体的初衷背道而驰。我们可以找到这样一段“工作总结”：“开展非强制行政管理工作以来，我局在不断加大执法力度的情况下，行政复议、行政诉讼和‘涉软’投诉案件多年居高不下的状况得到了明显改善，近两年仅发生行政复议案件8件（其中5件申请人主动撤回，3件维持）；行政诉讼案件2件均胜诉；行政投诉案件降至为零。”[17]实际上，行政复议和诉讼的案件数量、复议的维持率和诉讼的胜诉率是很多行政主体内部考评的标准，案件数量少、维持和胜诉的比率高是证明政府形象良好、工作正确的重要指标。[18]在这个意义上说，行政主体设定非强制制度的目的之一就是降低复议和诉讼的发案率，而以复议和诉讼作为追责程序与非强制行为的制度目标正相冲突。

　　我们认为，通过相对人投诉来追究违规者责任可以更好地解决上述问题：(1)与行政诉讼相反，相对人投诉基本不存在受案范围等程序上的障碍；(2)相对人投诉是一种标准的内部责任追究程序，这使得(3)与行政诉讼相反，相对人投诉是在行政主体内部进行的，与官民之间在外部的法院“对簿公堂”不同，“内部处理”不存在“影响政府形象”的问题，此时政府反而更有可能对违规人员公正问责，而非把过多的成本花费在胜诉率上，或为保证胜诉而偏袒违规的公务员。最后，(4)在作为内部规范的非强制制度中规定相对人投诉程序也是行政民主的一种体现。非强制行政行为的优良与否最直接影响到的就是行政活动中的相对人。在非强制制度的追责程序中规定相对人投诉，等于是把相对人的意见纳入到对行政效果的评价中、把相对人意见作为是否追究行为人责任的主要因素之一，这就相当于在内部行政中纳入了相对人的参与。另一方面，赋予相对人投诉权也能使行政主体及其公务员在投诉的压力下更好地服务于相对人、更多地满足相对人的需求，从而达到服务公众这一非强制制度的根本目的。然而在现行的非强制制度中，虽然已经有了一些对相对人投诉程序的规定，但这些规定还较为单薄，应当在未来的制度建设中加以细化，明确投诉主体、投诉条件、处理机构、调查期限、举证责任、认定条件、告知权利等一系列相关事项。

　　总之，以行政主体主动为相对人增进利益为目的的非强制行政行为，对其进行制度化、通过内部规范的形式对行为实施者予以约束，是促进这类行为合理有序运行的重要措施，并已在实践中取得了良好效果。然而现阶段非强制行政行为的制度化仍处于起步阶段，还应在规范事项、责任类型和追责程序等方面进一步加以完善。相信随着规范条款和实践状况的不断改进，非强制制度会在推动非强制行政行为良性运作方面起到更为显著的作用。




【作者简介】
崔卓兰，吉林大学法学院教授，博士生导师；刘福元，哈尔滨工业大学法学院讲师，哈尔滨工业大学管理学院博士后研究人员，法学博士。


【注释】
[1]吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第131、135页。举例而言，昌邑分局为各部门统一制作了《非强制行政管理体系一般项目登记簿》，规定每个巡查员在日常工作中都要运用非强制行政管理手段对业户进行指导，指导情况要通过检查巡查记录进行验证，对完成不好或没有进行的，进行批评并按发现次数予以扣分或通报批评，详见第193页。
[2]参见卢护锋：《非强制行政行为——行政自制框架下的政府行为方式》，《“行政自制与中国行政法治建设”研讨会论文集》（2010年），第63页。
[3]参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第226页。
[4]参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第201页。
[5]参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第197、210页。
[6]如果公共管理部门以企业的那种营利性目标来设定自己的目标，就会在每从事一件公务的时候，首先考虑的是会不会增加政府的财政收入，甚至会不会增加部门的经济收益。因此，除了与收费有关的业务，政府的“不作为”也是无处不在。在收容遣送过程中，执法部门对于属于自己职责范围内的事情不感兴趣，而对权力能延伸到收费的事情备感兴趣；有利益的行政行为大家都积极“有为”，而费力不讨好的公共服务职能则能躲就躲，积极“不为”；能够增加收入或收益的，便积极去做，否则便将其作为一种负担和包袱，便没有积极性。参见陈星博：《强制与遵从社会管理的实践与逻辑：以北京市收容遣送工作为个案》，中国计量出版社2006年版，第157页。
[7]资料来源于吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第16-17、129-130、205、253-450页。
[8]相关实例参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第205页。
[9]参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第196页。
[10]对于这一理念的详细描述，可参见葛自丹：《论行政惠民理念下的行政法制度重构》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
[11]从实践状况来看，不仅是泉州市工商局和吉林市工商局等市级行政部门，几乎凡是具备行政主体资格者均可制定非强制行政行为的制度规范。例如，“2008年4月泉港区局制定《行政指导联动协作暂行办法》，对局机关各业务股室之间、局机关与各工商所之间联动协作的组织、协调及业务支持等作出具体规定”。“2008年5月永春县局制定《基层工商所日常行政指导工作运行办法》，从片区巡查、案件办理、登记事务三项基本工作入手，全面明确并规范了基层开展日常行政指导工作的内容、方法及具体要求，同时制定《片区监管行政指导规则》、《登记注册行政指导规则》、《案中案后行政指导规则》以及《基层工商所行政指导工作规程》等配套制度，对基层日常开展行政指导工作进行具体详细的规范。”参见福建省工商行政管理局：《关于泉州市工商局推行行政指导工作的报告》，//law.baidu.com/pages/chinalawinfo/11/67/5d4fab18330221ded782d5d3246e5482_0.html，2010年6月23日。
[12]尽管《吉林市工商行政管理局登记事务导办制度（试行）》的两个责任条款（第十条和第十二条）完全属于同一性质，但我们仍未将其计算入百分比之内。
[13]实际上，在另外的“工作机制”中，仅是将上述条款中的“守法经营提示制度”一词替换成其他制度名称就构成了各自的责任条款，这使得各项工作机制的责任条款有些千篇一律。
[14]在责任条款中规定对违规公务员的追偿责任（如《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》在第七十五条）也同样不能免除这一问题，因为违规公务员个人所承担的追偿责任仍然是用来支付外部相对人的侵权损失的，而不是行政机关对违法公务员的惩罚措施。
[15]比如，船营分局“把非强制行政管理工作目标、任务纳入分局工作目标考评内容，制定了考核办法，年终作为对部门及人员考核的重要内容和依据，奖优罚劣，凡因未完成非强制行政管理体系建设工作任务或经考核为不合格单位的，年末取消主要领导评优资格，取消所在单位评先资格，充分调动了干部职工的积极性”。参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第195页。另外，福建省工商行政管理局在《关于泉州市工商局推行行政指导工作的报告》中指明，其自2008年开始对行政指导工作采取专项单列考评，专门制定了《行政指导绩效考评办法》，明确行政指导绩效的各项考评指标，从理念认识、技能培训、机制建设、协调督导、即时指导、业务融合、项目案例、调研总结、宣传报道等方面逐一量化考核指标，并且“以问卷调查或召开行政相对人座谈会等形式对所实施的行政指导的具体成效进行评估”。然而我们却未能查找到《行政指导绩效考评办法》的规范文本。
[16]如田文利：《非强制性行政行为及其法治化路径研究》，知识产权出版社2008年版，第179-222页；杨成：《论非强制行政行为的可诉性》，《天水行政学院学报》2009年第2期。
[17]参见吉林市工商行政管理局、吉林市行政法学会工商行政管理分会编：《在法治的轨道上构建服务型工商——探索非强制行政管理体系建设纪实》（2009年），第130页。
[18]“不少地方对行政机关在民告官上有没有败诉是有考核的，败诉的记录会影响单位及主管人员和负责人的政绩。”参见袁裕来：《特别代理：民告官手记Ⅱ》，中国检察出版社2004年版，第74页。


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