论抽象行政行为司法审查制度研究

　　论文摘要：抽象行政行为作为具体行政行为得以实施和发挥效力的前提和依据，对其进行司法审查具有重大的理论和现实意义。文章着重探讨了对抽象行政行为司法审查的学理基础，提出了对抽象行政行为司法审查的标准。

　　论文关键词：抽象行政行为；司法审查；审查标准

　　随着中国行政法治建设的逐步推进，抽象行政行为司法审查问题日益凸现。实践表明，个别抽象行政行为已经逐步演化成政府推行部门本位和地方保护主义的重要壁垒，直接影响了国内统一市场的形成，影响我国社会主义市场经济健康有序的发展。特别是在中国加入WTO后，如何切实履行对外作出的承诺，履行WTO项下规定的义务，已经成为摆在我国政府面前一个无法回避的问题。为了顺应“人世”需要，我国应该建立一种机制，特别是抽象行政行为司法审查机制，不仅要审查和监督影响贸易的抽象行政行为，还要审查和监督其他影响经济、社会生活、影响公民人身和财产权利的抽象行政行为。

　　一、抽象行政行为司法审查的学理基础

　　所谓抽象行政行为，学界大都认为是行政机关制定和发布普遍性行政规范的行为，…是行政机关以不特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事，制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事，制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的行政规范性文件。
　　抽象行政行为作为具体行政行为得以实施和发挥效力的前提和依据，在行政管理中处于极其重要的地位，因此，较之具体行政行为而言，对抽象行政行为进行司法审查，也就具有更为深刻的意义——它是促进依法行政的必然要求，具有时代的紧迫性和现实的可行性。

　　1．对抽象行政行为进行司法审查，是促进依法行政的必然要求
　　现代司法审查的核心是控制政府权力，促进政府依法行政。行政权力的违法运行，严重影响了国家权力的权威性和合法性。建设法治国家需要对行政权力进行制约，以保障政府行政职能和公民权利的实现，否则会造成权力的滥用。美国法学家认为，宪政意味着政府应受制于宪法，政府只享有人民同意授予的权力。宪政要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权。以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。因此，司法审查的作用在于预防违法抽象行政行为的作出，促使行政机关自觉依法行政，自觉保护行政相对人的权益，促进行政法治的实现。

　　2．从抽象行政行为的运行现状来看，把抽象行政行为纳人司法审查范围具有必要性对于抽象行政行为的运行，我国主要通过人大常委会和政府两种不同的监督途径实现。根据宪法和有关法律规定：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我国《立法法》对此也有专门的规定。
　　但从实践来看，我国包括行政立法在内的抽象行政行为存在很多问题：如行政立法权限不清，导致严重的越权立法，造成行政法规、规章与法律之间以及它们相互之间的矛盾冲突，也容易导致大量的重复立法。造成立法浪费；有些地方政府的规章改变法律规定，增加了处罚种类、幅度、数额等内容，规章的制定和发布缺乏严格的程序，部门本位、地方本位思想严重；某些地方政府规章质量不高，立法技术问题多，规章操作性差。立法经验不足，随意性大。另外，行政立法监督不力——我国宪法和有关法律对于立法监督的条款中原则性规定比较多且不具体，缺乏可操作性。此外，从司法实践看，因为抽象行政行为可以排除司法审查，个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位，不仅使人民法院审查此类行为产生障碍，也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了机会。
　　总之，我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责，实践中因抵触或越权被撤销的实例很少，这就造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。况且，在现实生活中，部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式，即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。我国加人WTO后。必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割，从而促使国内统一市场的形成。要真正实现这个目标，就必须加大对抽象行政行为的监督制约力度，启动新的审查监督机制。

　　3．从WTO规则的基本精神来看。把抽象行政行为纳人司法审查范围具有紧迫性我国加人WTO，就应该按照对外作出的庄严承诺。切实履行WTO项下规定的义务。WTO多边贸易协定明确要求对政府影响贸易的行政措施给予司法审查。如1994年GATT第l0条(3)款10项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为，此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行。《服务贸易总协定》第6条第2款(a)项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如果此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。另外，《与知识产权有关的贸易协定》也作出类似规定。WTO规则要求成员方对影响贸易的行政措施进行审查，这里的行政措施应该理解为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。中国履行对外作出的承诺，首先在形式七要符合WTO规则的要求。具体而言，中国对具体行政行为和抽象行政行为应提供司法审查，才能符合WTO基本精神。在我国行政执法体制中。存在几十年的“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但却发挥着法的作用。在实践中，其效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高。因此，根据WTO透明度原则的要求，我国外贸方面对“红头文件”进行了改革，先后公布了仍在实施的47个有关进出口管理内部文件，废止了122个内部文件，并决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例；凡涉及进口管理的规章，都由外经贸部统一对外公布。

　　4．从发达国家司法审查范围来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有可行性西方发达国家司法审查制度一般把行政行为都纳入司法审查范围。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规。法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审《行为、外国机关行为和政府行为以外的一行政机关公务行为。(在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。)由此可见，法国并没有政府抽象行政行为排除在司法审查范丽之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。”在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。由此可见，发达国家司法审查都没有把抽象行政行为排除在司法审查范围之外。

　　二、对抽象行政行为司法审查的标准

　　对于抽象行政行为司法审查的标准来说，笔者认为：司法审查抽象行政行为，应该坚持以合法性审查为原则，合理性、适当性审查为例外。在审查时按照以下三个原则进行：

　　1．法制统一原则
　　在我国，法律、行政法规和部门规章一般都在全国范围内实施。省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府制定的政府规章一般是在全省、自治区、直辖市范围内实施，其他的法规和规章以及规范性文件都是在相应区域内实施。无论在哪个领域内实施，必须坚持法制统一原则，使法律要符合宪法要求，行政法规要符合宪法和法律的规定，地方性法规、部门规章以及地方政府规章要符合行政法规的规定，不得与法律、行政法规相抵触。简言之，下位法一定要符合上位法的规定，下位法与上位法相抵触时无效。

　　2．合理解释原则
　　有权行政机关在制定下位法或其他规范性过程中，必须本着诚实、正当地理解上位法的规定。在实践中，经常出现下级行政机关借立法或制定其他规范性文件之名，行扩大部门或地方权力之实，并且不同地方的行政机关对于国家法律、法规、规章理解可能不一致，在制定其他规范性文件时可能差别很大。因此，人民法院在审查其他规范性文件时，应当审查其他规范性文件的制定是否适当和必要，其他规范性文件执行上位法是否合理适当。

　　3．稳定性、连续性原则
　　制定其他规范性文件一定要具有可预见性，其他规范性文件应该具有稳定性、连续性，不能朝令夕改，反复无常。具体而言，人民法院对于抽象行政行为，主要从以下五个方面进行审查。
　　第一，制定其他规范性文件的主体是否合法。从实践来看，有很多规范性文件主体都超越权限。制定的规范性文件超越了上位法规定的范围、幅度、标准。人民法院审查制定主体是否合法，主要看制定主体是否适格：首先，是不是行政机关；其次，有没有权限；最后，有没有超越权限。
　　第二，制定的规范性文件内容是否符合法律、法规要求。行政机关制定的其他规范性文件，即使制定主体合法，但它违背了法律、法规的规定，也是违法的。制定其他规范性文件，应该遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。另外，有一些事项应该由法律、行政法规规定的事项，却由其他规范性文件进行规定，也是不合法的。
　　第三，其他规范性文件是否符合立法目的。加入WTO，我国就必须切实履行WTO项下的义务。因此，制定其他规范性文件的主体必须诚实地履行WTO义务。不能借助其他规范性文件形式，违背法律目的，也不能借助立法或制定其他规范性文件形式实施部门保护主义或地方保护主义。制定其他规范性文件应该诚实信用，符合立法目的，在法律没有授权前提下变通适用。
　　第四，制定程序是否合法。对于具体行政行为的司法审查，其中有一个标准，就是程序是否合法。对于规范性文件程序审查，一般可以按照国务院规定的公文运行程序要求进行审查。因为目前对于制定其他规范性文件，还没有像行政法规、规章由国务院统一规定的程序，所以进行审查时，难度较大。法律、法规没有统一规定的程序往往随意性较大。人民法院在审查时，可以参照国务院规定的公文运行程序标准进行审查。
　　第五，制定其他规范性文件是否符合保障公民、法人或其他组织的合法权益。人民法院在审查其他规范性文件，如果遇到其他规范性文件仅仅规定公民、法人或其他组织的义务，没有规定相应的权利和保障权利实现的途径，这也是不合法的。另外，行政机关制定其他规范性文件应当体现改革精神，科学规范行政行为，应当符合精简、效能、统一的原则，相同或者相近的职能应该规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续等。另外，还要审查其他规范性文件是否符合比例原则、公平、正当原则等。

作者：陈志明