论建立应急行政行为的司法审查制度

【论文提要】
中国近期罕见水灾、太湖蓝藻事件、广东九江大桥被撞垮塌这些突发事件使得全社会形成政府应采取更强有力的措施来防治突发事件的舆论时，笔者关注应急行政行为。在处理突发公共事件时，应急行政行为是非常必要的。但是，它可能对他人合法权益造成损害。因此应急行政行为必须纳入司法审查。本文通过阐述应急行政行为的概念、特征，在探究对其进行司法审查的必要性、可行性、国外对应急行政行为的司法审查的经验后，以约束突发事件的政府防治为视角，深入分析公共危机管理理论，论述了建立应急行政行为的司法审查制度的构想。本文创新之处在于，笔者认为政府防治突发事件是一个行政法问题，即在兼顾公共利益与私人利益、公共秩序与公民自由的基础上，通过恰当的制度安排来合理地配置应急行政权与公民权利。笔者并在理论界第一次提出将公共危机管理理论引入行政诉讼领域，倡导“以公共危机管理理论与行政诉讼理论的结合作为对应急行政行为进行司法审查的理论基础，以政府防治公共危机的机制构造对应急行政行为进行司法审查的法律框架，借鉴各国先进的司法审查制度经验，把握司法审查制度发展的潮流，结合中国国情”，从实体、程序上全面论述了对应急行政行为司法审查的构想，即“(一)借鉴政府防治机制法律框架中的意旨、功能论述，确定司法审查的目的、功能、原则。(二)借鉴公共危机管理理论中的应急处理的边界原理、紧急行政的应急处理原理确定应急行政行为合法与否的标准。（三）借鉴公共危机管理理论中的应急处理机制的启动、群防群治、权力监督与权利救济原理确定对应急行政行为司法审查的程序。(四)借鉴公共危机管理理论中的硬件与软件原理确定司法审查的硬件与软件。”（全文共9997字）

【以下正文】：

“发生突发事件时，政府采取应急行政行为是必要的，但是应对突发事件时更要规范和约束政府行为，情况紧急不应是侵害公民权利政府行为的保护伞。”

【引言】：

洪水、太湖蓝藻事件、广东九江大桥被撞垮塌事件引发了本文的思考

笔者之所以关注应急行政行为，主要缘于非典型性肺炎、中国近期罕见水灾 、太湖蓝藻事件、广东九江大桥被撞垮塌这些突发公共事件的出现。这些事件使得人们追溯事件发生根源的同时，也开始关注突发公共事件的政府防治机制，促成立法机关与政府借此契机建立一系列制度来完善突发公共事件的应急处理机制 。在全社会形成一种政府应采取更强有力的措施来防治突发公共事件的舆论时，或许是法律职业的敏感性，笔者不由担心起来。因为中国正处于一个社会转型时期，除上述提及之外的更加广泛的社会、经济、政治领域的突发公共事件，随时可能骤然而至。当政府强化危机管理的迫切性因这些事件，乃至于因更加广泛的、几乎每天都在各地发生的重大安全生产事故而力图变得更加“有所作为” 时，作为一名法官，在为政府“觉醒”拍手称快的同时，笔者更为关注的是如何对应急行政行为进行制约，使得应急行政行为在防治突发公共事件取得成效的同时，避免对他人权益造成损害。因为政府采取应急行政行为防治突发公共事件是非常必要的 ，但是应急行政行为是一把双刃剑，稍有不慎，它也会“矫枉过正”，损害到行政相对方的合法权益 。目前，国内对于应急行政行为的研究非常有限 ，对这个问题进行探讨很有必要。因此笔者借鉴公共行政管理学界正在全面展开的公共危机管理研究成果，深入探讨如何建立突发公共事件下应急行政行为的司法审查制度。基于这个原因，笔者在理论上第一次提出将公共危机管理理论引入行政诉讼领域，倡导“以公共危机管理理论与行政诉讼理论的结合作为对应急行政行为进行司法审查的理论基础，以政府防治公共危机的机制构造对应急行政行为进行司法审查的法律框架，借鉴各国先进的司法审查制度经验，把握司法审查制度发展的潮流，结合中国国情”，全面、具体地论述了建立我国对应急行政行为的司法审查制度的具体构想。

一、应急行政行为的概念和特征

（一）应急行政行为的概念

何谓应急行政行为，就目前而言，无论是在学术界还是实务界均没有统一的概念 。按照笔者个人的理解，它是指行政主体面临重大自然灾害或重大事故的威胁、以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，为了迅速消除威胁，解除危险，恢复正常的政治、经济和社会秩序而采取应急性措施的权力。

（二）它具有以下几个特征：

1、应急行政行为的行使必须有紧急事态的存在，行使有时间限制。紧急事态的存在是行政机关行使应急行政行为的前提。

2、应急行政行为的目的是预防紧急事态的发生。在重大自然灾害、事故等紧急事态发生的情况下，依靠通常的行政管理手段已经不能对社会实施有效控制了。只有采取应急措施，才能“纠正”偏离的社会秩序。

3、应急行政行为通常是强制性措施。应急行政行为的行使，不是靠行政相对人的自觉履行，而是依靠公共权力的强制力量。有时甚至直接动用国家暴力机器，比如警察、军队等。

二、对应急行政行为进行司法审查的必要性。

（一）是依法行政原则的要求。行政机关在采取应急行政行为时要做到依法行政。我国的行政机关权力十分广泛，行政权力无处不在，从公民的出生前至其死亡后，如在胎儿时期即有计划生育管理，死亡后还有火葬管理。可见，如果对行政机关这么大的权力不加以约束，极易造成对行政相对人权利的侵犯。而依法行政要求行政机关在作出作政行为时就应遵守法律规定，在法律规定的范围内进行。

（二）行政法原理的要求。行政权力的行使过程，就是行政机关履行其职责的过程，也就是行政相对人实现其权利的过程。尽管应急行政行为是行政机关为了摆脱社会紧急事态而采取和使用的一种非常态的行政权力。但它毕竟是一种行政权力。只要是行政权力就存在违法和滥用的可能。因而就需要通过一定的方式得到救济。我们不能因为应急行政行为的行使是为了消除危机，具有紧迫性就将之排除在司法审查的范畴之外。应急行政行为不应是特权。

三、对应急行政行为进行司法审查的可行性

（一）将应急行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政，这使得对应急行政行为进行司法审查有了行政需要。如将应急行政行为排除出行政诉讼范围，事实上只能放纵违法和不当的应急行政行为，无法改变违法应急行政行为对行政相对人的侵害事实。只有将应急行政行为纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法应急行政行为的权力，才能从根本上扭转应急行政行为违法，损害行政相对人利益的局面。

（二）应急行政行为的合法性基础是以人民主权为其要义和精髓的宪政精神。 由于其本身有合法性基础，对它进行司法审查是可行的。现行法律往往是针对社会的一般情况来制定的。由于认识、知识局限等原因，即使是最聪明的立法者也不可能完全知道在紧急事态出现的时候应该通过法律授予行政机关哪些权力来保护人民的利益。因此，为了能尽快地消除紧急事态，为了能保护人民的利益，在紧急事态出现时，行政机关就必须采取应急行政行为，哪怕是突破现行的法律规定 。因为这是符合法治精神，符合人民主权原则的。

四、国外对应急行政行为的司法审查制度的经验

（一）法国

“法国法律在社会处于动乱状态和政府遇到危机时期，已经在成文法中给予政府应变的权力。” 这些成文法主要有戒严状态法、紧急状态法和宪法，其中宪法第16条规定了总统采取紧急措施的权力。“行政机关这时行使比平常时期更大的权力，仍然符合正常的法治原则。因此，对于这些权力的行使仍然需要受到法院的监督。特殊情况理论与此不同。” 行政法院对于特殊情况下所采取的行政行为的审查包括：（1) 目的和动机是否是为了满足公共利益的需要； (2) 特殊情况是否存在，以及存在的期间；(3)应急行政行为的性质是否和当时的情况相适应，是否超过必要的程度。行政法院经审查后认为，对在特殊情况下所采取的违法行政行为可以撤销，并判决行政主体赔偿损失。

（二）美国

“美国宪法承认紧急权力的存在，当国家遇到严重危机，例如遭受侵略，经济崩溃，社会动乱，自然灾害时，为了保障国家的安全和维护公共利益，总统往往要求行使紧急权力。” 美国宪法第1条第9节规定当遇到外部侵略、内部叛乱，为了公共安全的需要可以停止人身保护状的权利，即可以采取应急措施。总统的紧急权力主要包括对人、财产、通讯的紧急措施。“根据美国宪法以及其他有关法律规定，紧急权力不是无限制的权力，危机只产生必要的权力，不产生无限制的权力。” 只有在国会和法院的监督下，总统才能行使紧急权力。法院对于行政机关采取的紧急措施，可以监督该措施是否是为了应付危机情况所必要，是否超过必要范围行使权力。因此，“美国总统及其他行政机关采取的紧急权力受到司法审查的监督” 。

（三）日本

在日本，一般认为，关于政治性或经济性政策的适当与否，以及有关艺术性或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。“日本行政法一般把紧急权力作为即时强制，指行政主体在紧急状态下，为预防或制止危害社会事件的发生，而及时作出的直接对人的身体、财产施加的行政行为。” 这种行政行为在日本属于行政诉讼受案范围。

五、用公共危机管理研究成果建构应急行政行为的司法审查制度的理论基础

（一）公共危机管理理论

“公共危机管理可谓西方政治学的传统课题。但在不同时期，危机研究的密集程度不同。” 20世纪60年代初至80年代初，西方学术界对公共危机问题的研究曾出现一次高峰，代表人物主要有格尔、H.斯克斯坦、C.蒂利、S.亨廷顿、E.齐摩门等。公共危机管理的概念至今没有一个统一的概念。但可以肯定的是公共危机管理主要是指当突发公共事件出现之后，政府应采取哪些应急处理措施应对，即突发公共事件的政府防治。当突发公共事件出现之后，我们一方面希望政府能够果断地采取各种应急处理措施，迅速控制事态的发展。但另一方面又对政府所采取的各种应急处理措施提心吊胆。

（二）公共危机管理的方法论――政府防治的两种模式

对突发公共事件的防范由常规行政来解决，对突发公共事件的应急处理由应急行政来解决。“所谓应急行政，专指当突发公共事件既成事实时，政府依法采取专门性的应急性处理措施加以防治，从突发公共事件出现到宣告其终结为止这段区间内政府专门用来防治突发公共事件的行政，都是应急行政。反之，在突发公共事件出现之前的预防措施以及结束之后的善后处理措施，以及在应急处理过程中可能动用的其他非应急专用的行政措施，都不属于应急行政，而只是一种常规性行政。” 在出现突发公共事件后，常规性行政由于运行机制、管理权限、可供采取的措施、处理期限、责任追究等各方面的法律授权不足，因此缺乏足够的行为能力去有效制止事态的扩展。“在绝大多数情形下，导致突发公共事件发生的原因都不是单一的，而是自然的、政府的、社会的、私人的等多种因素综合作用的结果。尤其在社会转型阶段，突发公共事件的概率通常更高。” 正因为如此，政府就需要及时启动立法专门授予其用来解决突发公共事件的应急行政权 ，以便最大限度地维护公共利益与私人权益。

（三）应急处理的边界

雅赛曾说过：“同意使国家的强制合法化，这样的同意有可能被顺水推舟地解释为给国家一个全面的授权，让它去将‘社会意志’加以实施，不论这个意志是怎么一回事。” 由于应急行政行为是把双刃剑，所以要强调应急处理的边界：

首先，应急处理措施应该充分。应急措施只有达到充分程度时才能起到其应有的作用。充分性体现在实体与程序两个方面：“一是就应急性措施的实体内容而言，采取应急措施的主体、采取应急措施的权限、实施应急措施的范围、应急措施的具体方式等，都必须与突发事件相匹配，不仅足以有效制止突发事件危害结果的扩大，还能迅速消灭危机状态。二是就应急措施的程序而言，要体现出简便、易行、反应敏捷的特点，不仅便于迅速启动，而且能够运行通畅。”

其次，应急措施应该是必要的。这就要求在行政主体在采取应急行政行为时既不能超过必要限度，符合比例原则；也不能过于简便，以致行政主体完全抛弃程序作出应急行政行为。

“虽然我们强调应急处理措施与突发公共事件的匹配性，任何应急措施都应是有边界的，对于有些公民权利，例如生命权，无论什么样的应急措施都不能以牺牲它作为代价的，” 这就构了应急措施的底线。为了使应急行政行为与突发公共事件匹配，要遵循以下几个标准：一是通过常规处理方式能够解决突发公共事件的，那就尽量不去采取或者少去采取应急处理措施。二是如迫不得已采用应急措施的，那也要尽可能采取对公民合法权益影响较少的应急措施。三是动用公共财产能够应急处理的，那就不必征用个人财产。四是尽量不采用限制公民人身自由的措施，如果能够以减损公民财产权的方式解决突发事件的话。“五是如果能够通过其他方式有效地消除紧急状态的，那就尽量不去实施戒严措施。也就是说，当且仅当应急措施与其所要应对的突发公共事件相匹配，既充分又必要时，应急措施才是适当的――不仅有效，而且正当。”

（四）政府防治机制的法律框架

怎么通过宪法、行政法的具体的制度安排以及法治原则的约束来恰当地配置行政权与相对方权利，就成为保证应急行政行为有效防治突发公共事件的关键所在。 但是究竟应建构出一种什么样的政府防治机制，却并不存在一个通用的模式。 不过，无论何种模式的政府防治机制，其基本上都有以下大致相同的法律框架。

1、意旨、功能与视野

无论是统一的紧急状态法，还是专门用来规范诸如传染病防治等的单行法，首先必须明确的就是创设政府防治机制的意旨，就是通过对行政权与公民权利的恰当配置，用对行政相对人的利益最低限度减损的方式，来最大限度地保障公共利益、公共秩序与公共安全。其次，需要明确政府防治机制的功能，“即在小心防范以便降低突发公共事件概率的基础上，积极应对各种突发公共事件，从而维护公共秩序、公共安全与公共财产，捍卫公共利益，增进公众福祉。” 最后，政府的防治既一方面不能包揽一切突发事件的防治，另方面也不能对所有要防治的突发事件平均用力。

2、防范、应急处理机制

各国防范、应急处理机制一般是严格区分由常规行政主导的防范机制，以及由应急行政主导的应急处理机制。“虽然笼统地说，政府防治机制应该对所有被纳入防治视野的突发公共事件都要积极防范、全力应对，但对于不同类型的突发公共事件而言，要严格区别防范机制与应急处理机制，而且在分配政府资源与社会资源时不能平分秋色。”

3、要有硬件与软件的支持

对于有效防治突发公共事件而言，硬件与软件都是不可或缺的。 严格区分政府防治机制的硬件与软件，也是应急立法的一个通例。政府防治机制的硬件，主要是指专门用来防治突发公共事件的人、财、物，例如专项资金、救灾抢险物资、专业技术人才、专用设备、专用防治设施。政府防治机制的软件，主要是指专门用来防治突公共事件的各种规章制度等等。

4、应急处理机制的启动

一般情况下，应急处理机制只有当突发公共事件确实地发生时才能据此启动。“但是，由于应急处理措施多半造成公民权益的减损，并且要耗费大量的政府资源与社会资源，因此立法必须明确规定应急处理的启动条件。” 一方面要明确规定各种实体性要件。例如，“能够证明突发公共事件确实发生的各种证据、鉴定结论、检测结果；突发公共事件的严重性达到采取应急处理措施的程度；相关主体的报告义务与报告内容；应急处理的请求主体、决定主体及其权限。” 另一方面则要明确规定各种程序性要件。“例如，规定负有报告义务的主体向行政机关报告的期限、步骤与方式，受理报告的行政机关向上级报告的期限、步骤与方式，决定主体作出决定并通知实施主体采取相应应急处理措施的期限、步骤与方式等。” 只有法定的实体性要件与程序性要件被满足时，才能依法启动应急处理机制。

5、紧急行政的应急处理

紧急行政的应急处理在整个政府防治机制中居于非常重要的地位。“相关立法通常都为行政机关采取应急处理措施设置一个明确的行为模式，包括政府拥有什么样的采取应急处理措施的权限、政府在什么情况下才能采取应急处理措施、政府如何选择最恰当的应急处理措施、应急处理应该遵循什么样的行政程序、应急处理的法律后果是什么等等。” 总之，法律在规定行政主体在采用应急行政行为时，要符合政府防治机制的目的。

6、群防群治

“由政府主导突发公共事件的防治，绝不意味着防范突发公共事件就成了政府的独角戏。其他国家机关、社会组织、企业与个人都是参与者。” 任何有效的应急处理都必须调动起一切组织、广大的人民群众。法律不但要赋予一切组织、广大的人民群众参与防治的权利，也要规定一切组织、广大的人民群众负有提供协作，配合、支持乃至于服从行政指令的义务。

7、要设计权力监督与权利救济制度

权力监督与权利救济制度是一部好法律所必须具备的。“一则，要明确规定行政机关及其工作人员在防治突发公共事件过程中越权行政、滥用职权、不履行或者拖延履行防治职责等所应承担的法律责任。” 二则，要规定严密的权力监督机制，通过建立立法监督、行政监督、专门监督、社会监督、新闻监督、公众监督等来监督应急行政权力的运行。三则，要设定各种权利救济机制，建立国家补偿制度，依法补偿因合法的强制措施造成应急行政行为相对人的直接经济损失，而且还要赋予应急行政行为相对人认为应急行政行为违法时，可以依法提起行政复议、行政诉讼与国家赔偿请求的权利。

六、应急行政行为的司法审查

突发公共事件政府防治这个公法问题，在笔者看来，主要是一个行政法问题。而要解决行政法问题，最终要转化为如何理性地配置应急行政权与相对方权利这个经典问题。这就决定了我们只能在这样一种立场上寻找解决问题的答案：在兼顾公共利益与私人利益、公共秩序与公民自由的基础上，通过恰当的制度安排来合理地配置应急行政权与公民权利。如何建立这恰当的制度，笔者认为，以公共危机管理理论与行政诉讼理论的结合作为对应急行政行为进行司法审查的理论基础，以政府防治公共危机的机制作为构造对应急行政行为进行司法审查的法律框架。

（一）借鉴政府防治机制的法律框架中的意旨、功能论述，确定应急行政行为的司法审查的目的、功能、原则

笔者认为可以把应急行政行为的司法审查的目的确定为通过对行政权与公民权利的恰当配置，以对私人利益与公民自由最低限度减损的方式，来最大限度地保障公共利益、公共秩序与公共安全。可以把功能确定为在小心防范以便降低突发公共事件概率的基础上，积极应对各种突发公共事件，从而维护公共秩序、公共安全与公共财产，捍卫公共利益，增进公众福祉。同时可以确定应急行政行为遵循的原则：1、依法行政原则，即要有法律依据。2、比例原则，即政府采取措施过程中，如果有多种手段可供选择，要选择对老百姓利益损害最小、最有利于保护老百姓权益的措施，如果不这样做，政府就是违法。

（二）借鉴公共危机管理理论中的应急处理的边界原理、紧急行政的应急处理原理确定人民法院衡量应急行政行为合法与否的标准。

由于公共危机管理理论中的应急处理的边界、紧急行政的应急处理原理中都为行政机关采取应急处理措施设置一个明确的行为模式，诸如政府拥有什么样的采取应急处理措施的权限、政府在什么情况下才能采取应急处理措施、政府如何选择最恰当的应急处理措施，应急处理的法律后果是什么等等。因此，笔者借鉴并结合行政诉讼原理得出如下结论：

1、衡量应急行政行为合法与否的标准。

确立明确的、有可操作性的应急行政行为合法与否的衡量标准是人民法院对应急行政行为进行司法审查的关键所在。“一个合法的应急行政行为首先必须是一个合法的具体行政行为” 。但是应急行政行为又有其特殊性。除了满足一般行政行为的合法性要件外，还必须满足作为应急行政行为的特定合法性要件。具体如下：

（1）有紧急情况的存在。何为紧急情况，笔者认为，应该满足以下条件：“一是紧急事实的存在。由于犯罪、不可抗力、违法等诱因的出现，致使社会正常行政秩序遭致破坏，人民生命、健康、财产等受到侵害倾向；二是危害或危险已经发生但尚未结束或发生具有高度可能性。这里的‘发生具有高度可能性’是指现实的危险（而不是主观想象的危险）已露端倪，按其发展势头，必然形成全面危机。” 三是如果不及时处理，就会带来巨大的损失。　

（2）没有其他方法可以消除紧急事态。没有紧急情况时，行政机关是不能采取应急行政行为的，只有在其他方法不能消除紧急事态时，才可以采取应急行政行为。　

（3）必须要有法律依据或者虽无法律依据但符合法治精神。应急行政行为容易造成对人权的侵害。因此，应急行政行为必须慎用。“但是，在现代社会，行政厅负有向国民提供优质服务、确保社会秩序和国民生活安全的义务，若行使权力过度消极，虽已经预想到现实而明显的危险；却未能采取防止危险的适当措施，该不作为也有被视为违法的可能。” 即应急行政行为在该使用时必须使用，否则就构成行政不作为。采取应急行政行为，如果现行法律有规定的，首先应该依据现行的法律。如果没有法律依据或者法律依据不完整的，则必须符合宪法、法治的精神。

（4）目的必须是保护公共利益。应急行政行为的实施必须是为了公共利益。只有这样，才能尽快地消除危机，最大地保护人民群众的生命财产安全。　

（5）采取的措施必须符合比例原则。何谓“比例原则”，就是指“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性。禁止人和国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最底限度。”

2、认定应急行政行为违法的标准。

应急行政行为只要出现以下一个或几个情形，就是违法的应急行政行为：

（1）主体违法。它是指非法律授权的行政主体行使了应急行政行为。依法行政的一个首要条件必须是行政主体合法。如果主体错误，必然是违法行政。

（2）“滥用行政应急职权” 。这是指行政主体在行使应急行政行为的过程中违反比例原则。判断违反比例原则的标准如下：第一，行使应急行政行为时主观动机、目的不良；第二，考虑了不该考虑的因素；第三，没有考虑应该考虑的因素；第四，行政主体在公共危机已经结束时还在使用应急行政行为或者危机还没有结束就解除使用应急行政行为。

（3）行政不作为违法。指行政主体在面临公共危机时，有法定义务且能够履行的情况下，没有积极履行法律规定的义务，造成重大损失等。

（4）应急行政行为的内容违法。“是指应急行政行为的行使的内容直接与人民的根本的利益无关或者行政机关不能提出有力的证据表明它是在处理眼前的危机。”

（5）应急行政程序的根本原则违法。在处理公共危机过程中，行政机关根据处理紧急事态的需要，可以突破一般的行政程序，但是它也必须遵守法治社会所必须遵守的最基本程序和原则，比如依法行政原则，比例原则等。否则就是违法。

（6）应急行政行为违背宪政、法治理念。行政主体在行使应急行政行为时，必须遵守法治乃至宪政理念。如果应急行政行为既没有相应的法律规定，同时又不符合法治和宪政的精神，就应当被认定是违法的。　

（7）没有证据证实发生突发事件的事实。这种情况表明行使应急行政行为的情况并不存在或者并未发生。　

（三）借鉴公共危机管理理论中的应急处理机制的启动、群防群治、权力监督与权利救济原理确定应急行政行为司法审查的程序。

由于公共危机管理理论中的应急处理机制的启动、群防群治、权力监督与权利救济原理规定了启动应急机制的程序，行政主体的权利及公民权利的救济等，因此参考我国有关法律并结合本人的审判实践，对应急行政行为的司法审查，可以按照以下的程序来进行。

1、起诉与受理。对应急行政行为提起行政诉讼必须满足以下几个条件：（1）公民、法人和其他组织认为应急行政行为侵犯其合法权益。在这里只要原告认为应急行政行为侵犯了其合法权益，就可以起诉。（2）有明确的实施应急行政行为的机关，即有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和遭受应急行政行为侵害的事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。　　　　　　

2、起诉时机。由于应急行政行为是处理突发事件的，因此在紧急事态期间，不得对应急行政行为提起行政诉讼，但法律明确规定的除外。如要提起应急行政行为诉讼，必须是在紧急事态已经过去的情况下才能提起，否则会影响对危机处理的时机。　

3、受理。受理的法院应是采取应急行政行为所在地的中级人民法院。对应急行政行为进行审查是比较复杂的，不宜由基层法院受理。

4、判决。人民法院审理应急行政行为案件，有法律明文规定的依法律；在法律没有明文规定的情况下，应以诸如人民主权至上、公共利益至上、公平、正义等宪法精神或法治理念作为审理应急行政行为行政案件的依据。即如果满足以下情形的，人民法院应当维持该应急行政行为：

（1）有紧急情况的存在；（2）没有其他方法可以消除紧急事态；（3）有法律依据或虽无法律依据但符合宪法精神或法治理念；（4）目的是为了公共利益；（5）措施符合比例原则。

“如果是下列情形之一的，则可以判决行政机关的行政应急处理行为违法” ：

（1）行政主体违法；（2）行政不作为违法；（3）滥用应急行政行为；（4）应急行政行为的内容违法；（5）事实根据违法；（7）违反最基本的程序原则。

（四）借鉴公共危机管理理论中的硬件与软件原理确定应急行政行为司法审查的硬件与软件。

1、在硬件方面。要加大对法院的财政支持，使法院有足够的钱来购买电脑等必须设备。

2、在软件方面。一方面也要尽快制定、完善相关的法律、法规，使得法官有法可依。另一方面必须提高审理应急行政行为法官的业务素质 ，规定这些法官必须具备下列条件：

　　 （1）具有中华人民共和国国籍；

　　 （2）年满二十三岁；

　　 （3）拥护中华人民共和国宪法；

　　 （4）有良好的政治、业务素质和良好的品行；

　　 （5）身体健康；

　　 （6）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。

(7) 通过国家司法考试;

同时规定下列人员不得担任法官：

　　 （一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

　　 （二）曾被开除公职的。

结语：应急行政行为的司法审查制度还需要足够的科技力量与社会公众的广泛参与

虽然笔者竭尽全力主张通过建立对应急行政行为的司法审查制度来防止政府滥用突发公共事件的防治机制损害公共利益，使政府通过遵循一定的规则来确保其在防治突发公共事件时既发挥作用、又不滥用职权 。但是，这不意味着有了应急行政行为的司法审查制度，一切问题都可以迎刃而解。事实上，如果缺乏足够的科技力量与社会公众的广泛参与，那么即使能够设计出看似完美无缺的法律机制，也很难充分发挥作用。正是在这个意义上，笔者认为仅仅通过政府而不依赖公众参与，仅仅通过法律而不诉诸技术支持，尚不足以使应急行政行为司法审查制度充分发挥作用。事实上，无论我们怎么强调法律规制之下的政府主导对于防治突发公共事件的意义，都不应通过遮蔽技术因素与公众参与的价值作为代价。

作者：杨斌