答辩失权的建构设想/鲍艳

答辩失权建构设想

中国人民大学法学院 鲍艳

中文摘要
答辩失权是民事诉讼中的一项特别制度，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。从各国的立法例来看，答辩失权大致有两种模式。尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。多年的实践表明，答辩失权制度运行效果较为明显。在民事诉讼改革的今天，通过对各国相关立法进行分析探讨，并结合适合中国实际情况的法律制度，笔者提出建立一种不完全意义上的答辩失权制度，并建构相应的程序保障制度。以此充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。


关键词：
答辩失权 辩论期日　　

一．答辩失权概述
随着司法改革的深入,民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据,为此,我国已确立举证时限及证据失权制度,而与之相配套的答辩失权制度尚未确立,导致证据失权制度未能发挥其应有之功能。因此,建立答辩失权制度乃是当下审前程序改革的当务之急。
答辩失权主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告和二审被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。
答辩失权不是一种单一的规定或制度，而是民事诉讼理念和精神在诉讼制度中的体现，对保证诉讼公正和效益的实现有极为重要的意义。失权即原有权利的丧失。在民事诉讼中，有一系列的失权制度。民事诉讼中的失权是指当事人在诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失，一般来说，根据民事诉讼法的规定当事人享有某些权利的同时，也规定了这些权利行使和丧失的条件。法律上的任何权利的存在与行使都与实际生活相关联，都是有条件的，当实际的法律条件发生变化，失权的结果就自然会发生。诉讼是与时间和过程统一的，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为基本前提，因此从时间上看失权可以被认为是诉讼权利的时效。民事诉讼中的失权制度主要是为了提高诉讼效率，同时也考虑程序公正的必要性。这是因为，在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。因此，从失权制度的本质来看，失权制度反映了程序的正义性或诉讼的形式正义性，这与实体正义或实质正义显然不同。当今各国大多都有答辩失权制度，答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立。
关于被告的答辩的性质，传统观点认为这是被告的权利，在任何时候都可以提出，但随着现代民事诉讼理念的完善，这种单纯的从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的观点，已成为一种过时的、违背民事诉讼当事人权利平等原则内在要求的观点。 现在普遍的观点认为被告提交答辩状进行答辩既是被告的权利又是被告的责任，被告是不能放弃的。总的来说，确立答辩失权的价值基础在于程序的公正性、对话性、效率性和安定性以及诉讼平等，并也是诚实信用原则的要求。
尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。多年的实践表明，答辩失权制度在上述各国运行效果较为明显，主要表现在：
第一，有利于案件的和解。当事人之所以发生纠纷，原因无论多么复杂，大都可概括为对事实或法律的认识不同，进入诉讼之后，通过当事人相互间的诉、答，双方争议的焦点得以凸现，加上随后的证据提交、法官心证的有限表明，在裁决前当事人已可以预测到裁判的可能性，从而权衡利弊，双方开始妥协，观点彼此接近，产生出和解的动力。美利坚民族一向被公认为是一个好诉的民族，但自1938年施行《美国联邦民事诉讼规则》后，当事人通过诉、答及其后的证据开示、审前会议，90%以上的案件都得以在庭前和解。在其它实施答辩失权、证据开示等相关诉讼制度的国家，其结果与美国均相类似。
第二，有利于提高审判效率。少数案件进入庭审程序后，由于已经过争点整理、证据开示等一系列准备，因而审判对象特定而具体，庭审紧凑而有效率，更利于法官发现真实和依法裁判，从而提升了裁判的质量。
第三，有利于实现司法公正。在诉讼过程中，由于当事人双方利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼可以获得诉讼上的利益或优势，比如在答辩时，出于诉讼策略和技巧的考虑，被告或其律师不提交答辩状，或者即使提交答辩状，也不明确提出答辩所依据的证据材料，以谋求在诉讼中规避法律或占有诉讼上的优势地位。与证据失效制度相配套，答辩失权促使当事人及时有效地提出答辩主张，使对方当事人掌握了解其立场和主张，有利于实现双方当事人的地位平等。
虽然各国的答辩失权制度在具体建构上有区别，但两大法系的民事诉讼制度中都直接或间接地规定了这一制度，而我国至今没有完整的规定，导致审判实践中大量存在着被告不应诉、不答辩或不作实质答辩的现象，以及当事人和律师对第一审审理不重视甚至漠视的情况。严重影响着审前整理集中争点，不利于追求审判公正和效率。因此，在民事诉讼改革的今天，我们有必要清醒地认识我国立法现状，并对法律之林中各国相关立法进行分析探讨，探寻一种适合中国实际情况的法律制度，充分发挥答辩失权制度的作用，更好的进行审判工作，赋予法律权威，公正，效率。

二．我国现今立法状况及其弊端
随着司法改革的深入，民事诉讼审前程序的重要性及其独立价值日益凸显。审前程序的一个重要功能就是固定、整理争点和证据，为进一步深化我国民事审判改革，克服证据“随时提出主义”之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起开始实施的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)确立了“证据适时提出主义”，从而建立了我国的证据失权制度。而答辩失权制度作为证据失权制度的配套实施措施，其建立和完善是证据失权制度发挥功效，实现“公正与效率”价值目标之关键。因为仅有证据的集中而没有争点的确定与整理，是很难直接向诉讼集中靠拢的，而且对当事人来说也是不公平的。因此只有构建我国的答辩失权制度，才能保障证据失权制度的有效实施，并实现其价值目标。
现行法律有关民事答辩制度方面的规定及其缺陷《民事诉讼法》第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。”该条第2款又规定：“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确规定被告在此期间不提出答辩的法律后果。而且从该条第2款后段的内容看，意味着被告即使不提出答辩状也不会影响被告今后进行答辩。因此，学者普遍认为“在我国现行的民事诉讼法中，被告答辩被设计成为任意性规定，成为一项单纯的诉讼权利。” 而《规定》第32条虽然指出：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，但没有规定不在答辩期届满前提出书面答辩的法律后果，因此，并没有确立答辩失权制度，而仅仅是更强调答辩人有答辩的义务，被告不提出答辩状对其实体权利几乎没有什么影响；在庭审中，被告应该享有的诉讼权利并不因此受到任何限制，答辩显现在人们面前的依然只是权利的一面。
现行答辩制度随着民事审判方式改革的逐渐深入，已愈来愈不适应形势的要求，其缺陷在实践中表现得十分明显。主要有：
1．被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，有违诉讼平等原则。民事诉讼是对立当事人之间的争讼，这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利义务关系。反映在诉讼上双方的诉讼权利义务是平等的，换言之，当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础 。作为法院必需注意到这一特点，并在审理过程中，在双方当事人的主张、举证、陈述、答辩等方面以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。在民事诉讼中，法院将起诉状副本送达后，原告的诉讼请求及所依据的事实和理由便暴露无遗，被告由此充分准备了对付原告的办法，而此时如果被告不提出答辩状，故意隐瞒自己的观点和理由，这就在实质上剥夺了原告的庭前诉讼知情权，使原告难以做好庭审准备，双方的诉讼权利义务明显不对等，违背了诉讼权利平等原则的要求。
2．被告不提交答辩状将妨碍原告有效行使举证权，并无法杜绝诉讼突袭现象的发生。根据《规定》第34条规定要求，双方当事人均应在举证期限内提交证据，否则逾期将被视为放弃举证权利。但是如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩，则原告无从知道被告的观点和主张，将导致原告提供证据“无的放矢”，难以有效举证。因为，原告在此次提供的证据，不仅是支持其主张的证据，同时还应是针对被告所提出的答辩主张而提供相应证据作为攻击与防御的方式与手段，而此时被告不答辩，原告攻击、防御被告的证据就难以有针对性地提出。同时原告还容易遭受被告的诉讼突袭。由于无答辩失权制度，被告可将原来应在答辩阶段提出的对原告的诉讼请求和其所依据的事实、理由进行的反驳放在庭审时运用，突击提出反驳证据(反驳证据是指一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一个所主张的事实，而是针对证据所存在的瑕疵，如：书证上的笔名为假，或物证是伪造的等等，指出其主张因证据有瑕疵而无法得到证明， 以此诉讼突袭手段将使原告所举证据处于效力不确定状态，使原告措手不及，在庭审中陷入被动。这一方面不利于敦促被告按期答辩，同时会陷入突袭答辩客观上对被告有利的诉讼怪圈。这对原告而言显失公平，也不符合现代诉讼精神。
3．被告不答辩，将使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率。由于被告可随意不提交答辩状，往往造成法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点。这样进入庭审后，要求法官在当事人宣读诉状与答辩状后立即归纳出争议的焦点，显然超出了一般人的认识和诉讼能力。因为焦点不明确，双方当事人在诉讼中的对抗性、针对性不强，庭审调查难以围绕实质内容进行，致使案件不得不多次开庭才能弄清争点，这必然造成诉讼的迟延。而如果从一个社会整体的审判活动来看，每个讼案的解决都要经过一个漫无休止的过程的话，那么整个社会的经济活动和生活秩序都将处于停滞或动乱状态，这样诉讼效益问题必将影响到诉讼价值及社会公众对司法程序本身的信赖程度和期望价值。可以说，“久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等同于拒绝裁判。 诉讼拖延既造成了庭审效率的降低，而且也增加了当事人的讼累。
这些问题都暴露出我国诉讼制度存在着很大缺陷。诉讼制度的改革需要答辩失权制度的建立。然而，具体建构何种制度形式，仍需要研讨各国法律形式，选取一种适宜中国具体情况的制度。

三．答辩失权立法模式及立法背景分析
从各国的立法例来看，答辩失权大致有以下几种模式：
一是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利，这种立法例以日、奥为代表。其具体规定是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，即丧失以后进行答辩的权利。《奥地利民事诉讼法》第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。 我国的近邻日本，其民事诉讼法经过1926年的修改后，七十多年一直没有大的变动，该法所确立的“一步到庭”的审判方式由于审理案件时间太长，费用太高，致使一般公民远离诉讼，往往用其他方式解决纠纷，民事诉讼法的利用率一向不高。经过日本学术界和司法实际工作者的五年多时间反复讨论，1996年6月日本国会正式通过新民事诉讼法。此次改革最重要的一项内容就是完善了争点和证据整理程序，并将口头辩论分为两个阶段，即争点和证据整理的准备阶段与集中询问证人和对当事人本人作为证人进行询问后作出判决的集中审判阶段，其目的在于当事人之间、当事人与法院之间真正明确了争点以后，进入法庭实质性审判。为保证该目的的实现，日本新民事诉讼法第139条规定：经提起诉讼，审判长应指定口头辩论期日，并传唤当事人。其159条进一步规定，在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有以原告的主张提出抗辩的，也视为被告承认原告的权利主张。在口头辩论期日当事人没有到庭的同样视为承认原告的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原告的主张。这种立法例在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作为失权的要件之一。
二是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，当法定的期间届满后，被告就丧失答辩的权利，而丧失答辩权的后果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和诉讼请求，这种立法例以英、美为代表。具体来说，它是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失了答辩的权利。答辩失权的直接后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。答辩失权所产生的这种严重法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。英国将民事审前程序依次分为传票令状的送达、诉答、证据开示及庭审指导四个阶段，其中的诉答阶段规定被告应针对原告的请求和事实主张作出答辩和驳斥，未作驳斥的视为默认，原告对此不需要举证。如被告不答辩，原告可依《民事诉讼规则》第十二章的规定取得缺席判决。 现行《美国联邦民事诉讼规则》将审前程序分为诉答（pleading）、证据开示（discovery）及审前会议（pretrial conference）三个阶段，该规则的第8条第4款就当事人的诉答规定：对必须回答的诉答文书中的事实主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应当在收到令状的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书。如果被告没有在答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。
法国的答辩失权制度的规定与英美等国家相类似，作为集中体现法国民事诉讼程序基本理念和特色的大审法院诉讼程序，将整个民事诉讼程序划分为事前程序和辩论程序两大阶段，事前程序由审前准备法官负责，由其“根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限”。法国新民事诉讼法第780条规定：如律师之一（法国是实行律师强制代理制度的国家）没有在规定的期限内完成各项诉讼行为，法官得依职权或者另一方当事人的请求，决定终结审前准备，将案件提交法庭。该法第783条同时规定：在终结审前准备的裁定作出之后，不得再行提交任何陈述准备书，也不得再行提交任何供辩论的文书、字据，否则，依职权宣告不予受理。根据上述规定，当事人在辩论程序中涉及的争点必须是经过事前程序整理的争点，否则法官将不容许当事人对某一争点进行辩论。
此外，德国原民事诉讼程序由于受到“统一口头审理”原则的支配，当事人可以在最后一次庭审结束前提出新的理由，直接导致了庭审的反复与漫长。1976年12月，德国通过了“简化修正案”修订了其民事诉讼法。修正案规定了当事人应承担勤勉处理诉讼的一般义务，其诉讼法第282条规定，案件起诉与抗辩的方式、证据的提交等等，应依据合理、细心的当事人标准，尽早在诉讼中提出；需经对方调查之后才能答复的新论点，必须在庭审之前的适当时间内提交法庭。未能及时提出或提交的新理由或新证据，如对它们的考虑将延误案件的解决，而且此类延误归因于严重疏忽，法院可以拒绝接受（296条第2款）。就被告的答辩，该法第331条第3款规定，如果被告没有将其抗辩的意向通知法院，法院就可根据原告的特别请求，缺席判决原告胜诉，这种请求可以作为起诉状的一部分提出。
从以上两种立法例的对比中我们不难发现，尽管各国在具体的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。上述国家中无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国都先后对本国以前的诉讼制度进行了改革，建立起了适合本国国情的答辩失权制度。

四．分析答辩失权制度在中国的可行性
1．英美法系答辩失权的建构背景不同于中国法律制度内涵。
其理由可以先从答辩失权在比较法上的位置来考察。
在英美法系民事诉讼中，答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既内在于其特有的“对抗制”（adversary system）原理及诉讼文化，又与称为“trail”的庭审样式及其相关的程序结构有着密切的联系。当事人双方首先必须自己设法形成攻击防御的态势，才能获得法院的实质性审理。因此，原告原则上自行送达诉状，而被告则必须在规定的时间内给以回应。如果被告不做答辩，无论是从无须进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度，还是出于必须迫使双方展开对抗才能使诉讼进入下一阶段的必要，都应该以“不应诉”（default，或译为“懈怠”）为由判决其败诉。在那里，“开庭审理”（trail）在制度上既不是做出败诉判决的必要前提，事实上绝大多数案件也都未经过此阶段，而在所谓“庭前程序”（pre-trail）中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审制”（jury）传统紧密相关。
与此相对，大陆法系民事诉讼的开庭审理（可称为“口头辩论期日”）则有其自身独特的制度内涵。一方面，可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自行形成攻击防御态势的“诉答”（英美法上称pleading）作为程序前提。另一方面，包含有败诉等实质内容的判决原理上都必须经过开庭审理才能够做出。尽管德国、日本、法国等主要大陆法系国家的民事诉讼现在都设置了较为完备的准备程序，但上述特点却没有改变。换言之，无论被告是否答辩，他只是在开庭时缺席才可能未经实质性审理而遭致败诉判决（只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊情况下才出现了例外）。可以说，与英美法系民事诉讼中几乎不可能存在相对于“trail”而言的“缺席判决”一样，大陆法系民事诉讼的原理也很难允许有“不应诉判决”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的“对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的攻击防御过程紧密相关。
可以看出，就应否引入答辩失权而言，我国民事诉讼的程序结构及制度背景都大异于英美法系而与大陆法系接近，答案只能是否定的。
2．英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩，在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。
在我国民事诉讼制度上，“公开审判”除“文革”中的短时期以外始终是一项宪法规定的基本原则。在此原则的指导下，即使是在改革开放及１９８２年最初的民事诉讼立法以前，民事司法实践中早已形成了“作出实体判决必须经过开庭审理”这一得到普遍遵循的惯例或不成文规范。以至形容审判方式改革前原有诉讼模式的特点有“不下判决不开庭”一说，换言之就是如果只能判决结案，哪怕是走一下形式也要经过开庭。所以，虽然是立案时就可能明知被告下落不明的公告送达案件，程序上也需要经开庭审理之后才能作出缺席判决。特别是自上个世纪九十年代的民事经济审判方式改革以来，司法实践中的开庭审理接纳了“公开、口头、对席、直接”等各项程序保障原理，逐渐走向实质化。我国民事诉讼也由此真正开始形成了以庭审为中心的程序结构。开庭审理作为作出实体裁判的必要程序前提，可以说既是一种有着历史的“路径相关”而在司法实践中约定俗成的规范，又构成了审判方式改革以来推进程序保障的一项重要成果。而在这样的制度框架内引进“不应诉判决”，如果仍意味着不经开庭审理、仅以被告在规定期限内未提交答辩为由就作出败诉的实体裁判，则其很难获得正当性且又缺乏可行性的结局是显而易见的。
3．答辩失权不适合中国现阶段的司法环境。
我国民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人（尤其是被告）都没有律师代理，包括书写、表达等在内的辩论能力常常不足；送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的情况下，假如规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性要求的答辩状，原则上就必须承担败诉后果的话，给法院（尤其是地处农村或经济不发达地域的基层法院）诉讼实务带来相当的冲击乃至混乱是可想而知的。面对我国社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念可能强烈冲击实体正义的制度都应当十分地慎重。 因此笔者认为，在当事人尚无承担“自我责任”的心理承受力、整个社会尚未形成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化各种事后的和程序外的救济途径的背景下，建立答辩失权制度仅仅或主要在于通过限制当事人的权利而促使案件的快速审结，那么在诉答阶段了结案件将导致更多“官了民不了”的案件。如果司法成本不可避免，宁愿将负担压在法官肩头，也不该对当事人施加过多负担，否则这种暂时性结案的制度设计反而会大大增加纠纷最终解决的成本，并进一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力。
4．答辩失权在我国没有完善的相应配套制度。
我国现在没有专门的审前法官，如果确定第一次口头辩论期日，届时只能由合议庭成员主持，这样很可能会造成法官的先入为主，使得法官在正式庭审前就已形成了自己的内心确信，其结果往往会导致庭审的流于形式、走过场。而且，主审法官主持第一次口头辩论，其为尽快结案，有可能采用明示或默示的方式迫使当事人达成和解，这显然有失公允。那么，能不能由书记员主持呢？笔者认为不妥，书记员的主要职能是负责法庭的各种记录，而当事人争议焦点的整理和限缩则涉及到当事人的实体权利，必须慎重对待。另外，最高法院颁布的民事诉讼证据规则第37条第2款规定，“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。因此对疑难复杂的案件，通过双方的诉、答状确实无法一次性归纳出争执点的，审判人员可以在组织交换证据时一并要求双方当事人进行口头辩论，也就没有必要单独另行规定一个口头辩论期日。

五．具体建构
鉴于上述分析，笔者认为尽管各国在民事诉讼具体制度的构建及立法的技巧等方面存在细微的不同，但将整个民事诉讼分为准备程序加上一次集中、连续的开庭已经成为一种世界性的立法潮流。无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理与缩减视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，中国也应当建立起了适合本国国情的答辩失权制度，以此解决被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告突然袭击，造成诉讼不平等，以及由于被告不答辩而使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率的不利后果。结合上述分析，笔者提出自己的制度设想，即在原则上限定被告答辩义务的同时，给与被告相应的诉讼权利和程序保障，并且在律师层面上，倡导诚信机制，即符合了中国法律素养普遍偏低的现实情况，又最大限度地保障了当事人双方的权利平等，同时有利于诉讼效率的提高。具体建构如下：
1．原则上要求答辩。
一般而言，被告反驳原告诉讼请求的答辩除反诉之外可以分为两类：一类就是单纯的否认，包括部分的和全面否认；另一类则是抗辩，例如针对承担合同违约责任的请求，可主张合同的条件未成就、期限未到来或存在错误，等等。前一类答辩无论是否于答辩期内提出，在最高法院民事证据规定确立的举证时限制度框架内，原则上都不至于影响原告的攻击防御。即使被告一直没有明示的答辩，但只要他在规定的举证时限之内提交了否认原告诉讼请求的证据，就不会妨碍准备程序的正常进行。换言之，至少就单纯否认的被告而言，现行的举证时限制度已足够达到“强制答辩”的效果，无须再规定什么“不应诉判决”。与此相对，被告意在抗辩的情形则要复杂一些。尽管某些抗辩对于原告的效果与单纯否认类似，但必须承认，如果被告不在答辩期内实施抗辩，而等到举证时限届满之前才径行提出有关抗辩的证据，则原告往往就另外需要时间再去收集提交对抗的证据了。这种情形想来正是“答辩失权”能够发挥作用之最典型的场景。确实，如果被告都能于答辩期及时提出抗辩的话，原告在剩下的举证时限内还有余地再去收集证据，这样就减少了另行约定或重复指定举证时限的可能，有助于提高诉讼效率。
2．答辩状标准。
如同起诉权的行使必须符合法律的要求一样，答辩权的行使同样也必须符合一定的标准。推行答辩失权制度以后，一些被告为避免失权，有可能虚假答辩，先提出非真实意思的答辩状，然后在开庭审理中更改答辩状的内容，从而求得与原来不提出答辩状相同的效果。还有一些被告虽不是故意进行虚假答辩，但其答辩有可能缺乏针对性，草率而无益，这同样会使设立答辩失权制度的目的落空。为避免上述两种情形的出现，需要在立法上作出一定限制：
一是必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，不得推翻原来的答辩状。其内容一旦确定，对以后的程序包括一审、二审和再审程序均产生拘束力，当事人和法官不得随意变更。作此规定的法理是民事诉讼中当事人的诚实信用原则。如果有违反者，变更后的答辩（防御）方法无效。
二是对答辩的内容作形式上的要求。被告必须对原告起诉所主张的每一项诉讼请求作出明确的承认或否认表示，应当简要而真实地写明抗辩的事实理由和主要证据或证据线索。
3．建立相应审判制度。
汤维建教授提出，要迫使被告积极应诉，必须同时建立两项制度，实行一项原则。这两项制度：一是不应诉判决制度，二是简易判决制度；这一项原则是：对席判决原则（主义）。 对于被告人在法定答辩期间不予答辩而又无正当理由的情况，法院应根据原告的申请作出不应诉判决，满足原告的诉讼请求。而如果被告已经作出答辩，但其作出的答辩却毫无实质内容，无益于案件争议焦点的明确和证据资料的充分展示，在原告案情占有绝对优势的情况下，诉讼程序在被告简单的口号式的答辩牵引下继续进行已无实益，诉讼程序在审前准备阶段即有彻底结束的必要，为此有必要建立简易判决制度以资配合使用。如果被告的答辩跨越了不应诉判决和简易判决的门槛，诉讼程序便进入庭审阶段。在庭审阶段，如同我们业已熟识的那样，被告人依然可能不到庭或者到庭后中途退场。对于这样的一种现象，按照对席判决主义，被告不出庭或出庭后未经许可中途退庭，庭审程序继续在单方面辩论下进行，法院不因此作出对被告不利的裁判。我国目前采用对席判决主义。笔者认为，对席判决主义有其合理性，应予保留。
4．失权的程序保障。
如上论述，完全意义上的答辩失权不符合中国的司法现状，笔者提出，应给予被告的相关权利。
（1）如果原告的诉状含糊不清、晦涩难懂使被告无法作出相回应的答辩的，其有权申请人民法院要求原告作更明确的陈述和说明；人民法院审查属实后，应当要求原告重新修改其诉状以澄清有关内容，并相应延长被告的答辩期限。这样一方面维护了被告的合法权益，另一方面也将迫使原告审慎地提出自已的诉状；否则，造成的诉讼迟延的后果只能由原告自已承担。另外，被告在提交答辩状后，如果发生了新的有关事项和事件的，可以向法院提出对原答辩状进行补充的申请；人民法院查证后，可在经合理通知并符合公正要求的情况下允许其提交补充的答辩状。
（2）借鉴德国民事诉讼改革成果，即不经言辞辩论而作出实体裁判的情形不是一般规定，针对未经言辞辩论的实体裁判，被告可以提出书面异议（第３３８条，德文为“Einsprush”，原意是“障碍、阻却”等），法官接到异议后应指定一个言辞辩论期日来审查是否存在被告异议所主张的阻却事由（３４１条ａ），经言辞辩论如判断异议有理，则已做出的实体裁判失效，程序回复到可以重新选择三种进行方式的起点状态（第３４２条）。也就是说，一方面，这种实体裁判在被告无意进行防御时能够大幅度简化程序，且能够因被告提出异议而失效，因此有些类似于支付令；另一方面，从法典上使用的术语以及从当事人之间通过交换书面来展开攻击防御与对席的言辞辩论具有同等功能等角度来看，把这种实体裁判理解为一种拟制的缺席判决可能更为妥切。无论在理论上如何解释说明不经言辞辩论而作出这种实体裁判的性质，当事人的异议能够使程序重新回到开庭实施言辞辩论的状态这一点，都构成了对当事人获得公开、口头、对席、直接的审理这方面的程序保障。所以，与其说这种实体裁判是公开审判原则的例外，还不如理解为仍然以间接的方式给以了当事人接受开庭审理的程序保障、并可能提高效率的一种简化程序的制度设计。这种设计的必要与可能还体现在：如果不通过这样的实体裁判来强制被告尽早表明是否有进行防御的意愿，则书面准备程序将有可能完全丧失实际上的可操作性；这种程序原则上只是在实行律师强制的州法院适用，被告的答辩必须通过律师提出等方面。从这些德国民事诉讼制度特有的条件，也可看出不经言辞辩论而为实体裁判的做法并非在任何其他地方都能够适用。事实上，除德国之外，法国、日本等其他主要大陆法系国家的民事诉讼均不存在相对应的或类似的制度安排。
5．建立赔偿机制。
答辩失权制度是对答辩方的程序性限制或制裁，如在现行举证时效制度框架中，被告常常在举证时限届满之后于当庭提出抗辩主张，致使举证时限没有意义。那么，未提交书面答辩的一方当事人如果当庭提出积极抗辩，则鉴于被告已超过举证时限，被告无权申请重新指定举证时限；如果系为具有实质意义的消极抗辩（如主张合同不成立、未履行等），从而使原告方有必要重新提交证据，那么原告方有权要求法院重新指定不少于答辩期（１５天）的举证时限，而被告对于原告针对这一抗辩提出的任何反驳和证据无权请求重新举证。此外，由于延长举证时效而导致的诉讼迟延和诉讼成本的增加，原告有权向被告索取这一程序的取证费、律师费、误工费等额外费用的赔偿，并可以直接追加为实体请求。
6．在律师代理的案件中实行答辩失权制度或滥用答辩权制裁机制。
答辩失权制度以当事人主义理念为基础，以律师强制代理制度为前提，它依赖于并回馈于司法专业化和法律共同体的诚信机制，而且实践中正是律师们有意利用答辩无“失权”限制的空隙，拖延诉讼，突袭制胜。因此，基于促进诚实信用的诉讼机制和实现实体正义的宗旨，兼顾我国的法律文化基础，在有律师代理的案件中实行答辩失权制度既有必要性也有可行性。这样区别对待的政策一方面有助于法律服务市场的优胜劣汰，建立以诚实信用为基础的法律共同体，另一方面有利于满足亲自诉讼的当事人的司法需求，从而降低整个社会的纠纷解决成本。美国有大量程序性规范尤其是制裁性规范都是明确针对律师制定的。而我国民事诉讼只有朝着专业化与非专业化的两个相反方向分流，才有可能走出两难困境


参考文献

1．李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》，1998年第6期。
2．李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社，2002年版。
3．游冰峰：《关于构建被告强制答辩制度的思考》，《人民法院报》，2003年1月第10期。
4．刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社，1999年版。
5．李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社，2002年版。
6．毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社，2003年版。
7．《奥地利民事诉讼法》，1983年。
8．白绿铉译：《日本新民事诉讼法典》，中国法制出版社，2000年版。
9．徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版。
10．白绿铉、卞建林译《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社，1999年版。
11．罗结珍译《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社，1999年版。
12．怀木式译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年版。
13．王亚新《中国民事诉讼不宜引进“答辩失权”》，中国法院报，2005年4月。
14．王亚新《再谈“答辩失权”和“不应诉判决”》，中国法院报，2005年5月。
15．汤维建：《答辩失权是大势所趋》，《人民法院报》，2005年4月20日。
16．傅郁林《诉答程序，程序时效，诚信机制——答辩失权的基础性问题》，人民法院报，2005年4月。