我国民事诉讼法的理念转换与总则的制度重构

【出处】中国民商法律网
【摘要】民事诉讼制度的完善是构建社会主义和谐社会的一个重要方面。民事诉讼法的修改为回应社会发展的需要， 必须首先在诉讼理念上实现根本转变， 同时， 通过系统且细致的制度建构保障这些新理念的实现。
【关键词】民事诉讼法；理念转换；总则；制度重构
【写作年份】2011年


【正文】

　　20世纪末，世界各国纷纷对本国的民事诉讼制度进行了改革，以应对诉讼爆炸，解决诉讼迟延、诉讼费用高昂等问题。同样，我国民事诉讼法的修改和完善也是刻不容缓的艰巨任务，它激发了民事诉讼法学者研究的极大热情，并且已经列入了本届人大的立法规划。为了给人民提供一个具有先进性的、便于利用的、公正高效的民事诉讼制度，我国在修订民事诉讼法的过程中必须与时俱进，转变在计划经济条件下形成的与当今时代不相适应的诉讼理念，并且以这些新的理念为指导，进行系统、细致的制度建构，制定一部体现时代精神的21世纪民事诉讼法典，努力使民事司法更接近人民，更有利于保护人民的实体权利和程序权利，确保司法公正，提高司法权威，为社会和谐提供强有力的司法保障。

　　一、我国民事诉讼法的理念转换

　　（一）程序价值理念：多元价值的优化与平衡

　　程序的价值问题涉及到对程序之意义的认识、对程序之重新定位、实体法与程序法之间的关系等等。长期以来，人们把诉讼程序只看作实现实体法的手段，“重实体、轻程序”的观念一直制约着我国诉讼法理论的发展和司法实践中正义的实现。随着审判方式改革的推进和理论研究的深入，人们越来越认识到程序法的价值是独立于实体法的，“轻程序”的观念明显减弱。程序不仅使纠纷解决过程有序进行，而且提供多样性选择的机会，保证裁决的合理性，排除恣意和专断，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。学者们通过对程序价值进行广泛的研究和深入的探讨，分别提出了程序的自由价值、公正价值、秩序价值、安全价值、效益价值、效率价值等。在诸多的程序价值中，公正价值和效率价值及其关系是最醒目的，因此也成为司法改革的中心理念。公正自然是司法的生命线，然而效率价值亦不能忽视。诉讼公正和诉讼效率是相互包含、相互依存的。[1]“正义的第二种涵义也许是最普通的涵义是效率”，但是，“正义并不仅仅具有效率的涵义”。[2]我国经济的高速发展也带来了民事诉讼案件的急剧增长，使法院面对着巨大的压力，处理好公正和效率之间的关系就显得尤为重要。诉讼效率追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。法谚云：“迟来的正义为非正义”，但效率不仅仅是一个快速的问题，还包含着资源的高效利用的方面，即诉讼资源耗费与诉讼结果的比较。所以说，诉讼过程的公正性和结果的公正性在效率的价值取向下并未被忽视。在当今世界各国的民事诉讼改革中，诉讼效率的理念成为指引改革的中心理念，我国在构建便于国民利用的现代民事诉讼制度之际，一方面应保证公正的要求增加程序的复杂性、正规性，另一方面，又要充分关注效率，不要重蹈西方诉讼迟延，诉讼费用高昂的覆辙，使司法与民众的距离疏远。

　　（二）诉权保障理念：作为基本人权的诉权

　　和谐社会应该是而且必定是实行法治和保障人权的社会。宪法和法律赋予国民以生命权、自由权、财产权等广泛的权利，并且随着社会的发展将会有更多的利益得到法律的认可。但权利可能受到侵犯，利益之间可能发生冲突，所以，国家权力在禁止自力救济的同时，也就承担起解决纠纷、保障公民权利的职责。“能够利用民事诉讼制度，对国民来说是一种利益，而被法律承认得以享有这种利益的权利就是诉权。”[3]诉权是一种救济权，是一切国民平等享有的宪法性权利。尽管对人权的具体内涵因不同的政治、经济、文化、历史背景，在不同国家、不同时期而呈现差异性，但诉权已经普遍被认为是基本人权的重要组成部分，并呈现出诉权宪法化和国际化的趋势。诉权作为在权利受到侵害或者发生纠纷时，要求法院进行公正裁判的权利，对其他的基本人权具有保障的作用，所以说诉权问题是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。如果一种权利缺乏可诉性，也就是说没有诉权保障，那么这种权利也就近于一种道德权利。诉权保障理念对我国民事诉讼法的修改和完善具有重要意义，它促使我们认真审视在民事诉讼中还有那些限制、阻碍公民诉权的制度性藩篱，并促使我们思考应从那些方面完善诉讼制度，以便利民众利用民事审判制度，使诉权不仅是纸面上的权利，而且是民众够得着、用得起的法律武器。

　　（三）当事人程序主体性理念：职权主义的克服

　　我国现有民事诉讼模式形成于计划经济时代，这种诉讼模式因具有强烈的职权色彩而被我国一些民事诉讼法学者称为“职权主义”或“超职权主义”，它强调法官在诉讼中的职权作用，具体表现为法官在整个诉讼过程中处于支配地位，是诉讼的指挥者和控制者，主动收集证据、调查案件事实，对当事人的一切处分行为进行审查和干预，当事人在诉讼中完全处于消极和被动地位，不重视发挥当事人的积极性和诉讼权利的保障。随着市场经济和民主政治的发展，这种观念已与时代的精神相背离。江伟教授指出：“欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。

　　这就是所谓的‘程序主体性原则’。”[4]对此问题，学者们分别从程序选择权、诉讼契约化、辩论主义、处分权等角度进行了深入的研究。根据当事人程序主体性理念要求，诉讼程序应当以当事人为中心而构建，尊重当事人的意愿、保障其权利和自由，让其发挥决定、支配和主导作用，不应沦为法院审理活动的客体，而法院则应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”。在这里需要指出的是，对当事人程序主体性的强调，并不反对必要的职权干预，也不反对一种法官与当事人协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的模式。

　　（四）程序保障理念：人权保障的程序视角

　　所谓程序保障，是指为了保障当事人在诉讼进行中的利益（包括实体利益和程序利益），而在诉讼程序或制度上提供的各种机会和设置的规范性要求。程序保障理念不仅要求保障发现真实，达成慎重而正确的裁判，亦即追求裁判之正确性，以维护当事人的实体利益；同时，也要求促使诉讼程序更节省劳力、时间及费用，达成迅速经济的裁判，以维护当事人的程序利益。其最基本的原理在于，必须让那些受诉讼活动与审判结果直接影响的双方当事人都有充分、对等的机会来进行理性的选择，陈述主张并提出证据。同时，程序保障的理念也赋予法官积极行使诉讼指挥权和释明权，以促进和协助当事人进行合理选择的职责。与诉权保障理念和当事人程序主体地位理念相联系，程序保障的视角，凸显了民事诉讼程序在解决纷争、保护权利的过程中所具有的充分尊重人的权利的特质，对民事诉讼立法的科学性、合理性、完备性提出了前所未有的新标准、新要求。田安平先生精辟地指出：“应把保护人权的内容写进总则，在分则的条文设计中应体现对人权的维护”。[5]

　　这种程序保障理念也直接促使了诉讼真实观的变化。台湾学者邱联恭从防止突袭性裁判的角度，提出了值得当事人信赖的真实的理念。[6]这种理念已得到了大陆部分学者的认同。[7]具体而言，它是指由于法院对事实的认定是依据当事人提出的证据资料而形成，是在充分尊重当事人程序主体地位和充分保障当事人的程序权利的前提下，在当事人积极参与事实认定过程和知晓法官心证过程的情形下进行的，当事人对事实的认定产生了认同感和信赖感，因而相信或者应当相信法院对事实的认定是正确的。这种真实观对于我们厘清诉讼真实观上的客观真实和法律真实的争论具有启发意义。邱联恭认为，实体真实（客观真实）说忽视了程序的其他价值和当事人程序利益的保护，造成不必要的时间和劳力的花费，容易发生促进诉讼的突袭。而形式真实（法律真实）说则忽视了在事实形成中当事人的主体地位和法官心证公开对防止发现真实突袭的意义。当事人信赖的事实的理念凸显了当事人程序主体的地位，有利于提升诉讼制度的民主性和实现发现真实与提高诉讼效率两种价值的和谐。

　　二、我国民事诉讼法总则的制度重构

　　理念的转换为民事诉讼法的修改和完善提供了一个标准和前提，而制度的构建是基础和关键，必须通过系统细致的制度建构保障这些新理念的实现。可以说，这涉及到民事诉讼法学的大部分领域和民事诉讼法修改的几乎全部内容，其涉及面之广远远不是一篇论文所能包容。下面笔者仅仅结合我国民事诉讼法典总则构造之完善对总则中的几个重要制度的重构进行简要的论证。

　　（一）我国民事诉讼法典总则构造之完善

　　一部法律，尤其是条文较多的法律，通常会采取“总则—分则”的结构方式。在“总则—分则”的法典结构方式下，总则不仅能通过确立统一的价值理念和共同性规则，使庞大的部门法律规则系统内部协调统一，促进法典的体系化；而且总则通过法的目的、基本原则等抽象性规定，彰显法典的精神，为法的解释提供指引。另外，总则通过汇集了法律适用的共同性规则，减少具体规则的重复规定，使法典更为简洁。然而，我国民事诉讼法典总则的体系不清楚，内容也不完整，限制了总则所具有的功能和优点的发挥。因而，完善总则的内容和结构，是我国修改民事诉讼法首先要解决的一个问题。

　　笔者对总则的构想是这样的：第一章为序则，分一般规定和基本原则两节；第二章为诉权和诉；第三章为人民法院，包括管辖、审判组织和回避问题；第四章为当事人和诉讼代理人，可以分为一般规定、共同诉讼、代表人诉讼、第三人、诉讼代理人等节；第五章为诉讼权利和诉讼义务；第六章为证据；第七章为诉讼程序的一般规定；第八章为妨碍民事诉讼的法律责任，第九章为诉讼费用。

　　法典一般应具备立法目的、立法根据、法的效力、适用、解释等法典的技术性要素。[8]我国民事诉讼法典尽管有一些这方面的内容，但不完整，并且在总则中的安排也比较杂乱。笔者认为将这些内容集中规定在一节中可以使总则在结构上更清晰。现行《民事诉讼法》总则编第一章的名称为“任务、适用范围和基本原则”，不能涵盖立法根据、法的效力、适用、解释和授权等内容。因此，笔者认为第一章称为“序则”，其第一节称为“一般规定”较为妥当。

　　现行《民事诉讼法》对基本原则的规定是与民事诉讼法的任务、适用范围等内容混合在第一章，以第5—17条加以规定的。这种体例不仅内容庞杂，也因对确定原则的标准的不清楚，导致对哪些是民事诉讼的基本原则也难以确定。确立符合民事诉讼本质要求的原则固然重要，体例安排亦不应被忽视。有学者通过对民事诉讼法基本原则的立法体例的比较研究，提出了我国应“对基本原则单独设置章节，独立加以规定”的建议。[9]笔者同意这种看法，将基本原则安排在第一章第二节。这种体例不仅符合我国的立法惯例，而且有助于法官和公民理解法律的精神，有助于法官在全面掌握和不违背法的基本精神和原则的前提下，发挥主观能动性，以解决棘手的问题和新类型的案件，适应复杂多变的司法审判现实。

　　诉权和诉是民事诉讼的基本问题，有关诉权和诉的理论也是民事诉讼法学的基础理论。诉权和诉的问题对整个民事诉讼制度的设计具有普遍的指导和统领作用。在宪法应对诉权做出原则规定的同时，民事诉讼法作为保障诉权实现的法，从体系的逻辑性和完整性来说，应当在总则中具体规定。笔者认为，有关诉权和诉的基本规定应独立成章，内容应包括诉权、诉的类型、诉的利益，部分请求，诉讼标的、诉的效力等。另外，在诉讼法典的总则部分，应当进行体例创新，专章规定诉讼权利和诉讼义务，以与当事人程序主体性理念和程序保障理念相适应。同时，将“对妨碍民事诉讼的强制措施”修改为“妨碍民事诉讼的法律责任”并在总则中给予一席之地，可以体现法典中的许多义务性或禁止性规范的法律后果以维持立法的逻辑结构的完整性和实用性。

　　对证据部分的立法体例，目前主要有以下几种意见：第一，制定统一的证据法典；第二，按诉讼性质不同分别制定证据法典；第三，将有关证据的规定分别纳入相应的诉讼法典之中，在法典中设立证据编；第四，主张区分证据的实体性规范和程序性规范，就实体性规范制定统一的证据法典，而将程序性规范纳入诉讼法中。笔者认为，证据制度是民事诉讼的核心制度和实质内容，前三种意见将证据部分抽出（设立证据编与分别制定证据法典差异不大，只不过一个是把证据部分放在诉讼法的里面，另一个是放在诉讼法的外面），诉讼程序的空洞化将难以避免。第四种意见面临的困难是：第一，证据的实体性规范和程序性规范的区分在有些情况下是十分困难的，强行拆分难以避免立法的重复和矛盾；第二，实体性规范和程序性规范分置于两部法典中，不利于法官适用和民众了解法律制度的全貌；第三，三大诉讼的实体性规范如证明责任、证明对象、证明标准等核心规范其差异性还是很大的，很难统一在一部法典之中。笔者的意见是在总则中保留证据章，集中规定证据的实体性规范和有关证据的共同性规范，在第一审普通程序中详细规定证据调查规范。这样，就不必为实体性规范与程序性规范的区分而大费脑筋，适用起来也比较方便，法典也看起来更完整。

　　德国、日本和我国台湾的民事诉讼法总则都设有诉讼程序一章，就诉讼程序的一些共同性问题进行规定。这种体例安排，使法典的结构更为清晰，值得我们借鉴。我国民事诉讼法虽有期间、送达、财产保全、先予执行、调解等内容，但分别成章，体系上稍显凌乱。因此，一种好的选择是，把期间、送达、和解和调解、财产保全和行为保全、先予执行、诉讼程序的中止和中断等内容集中规定在“诉讼程序的一般规定”一章中。

　　（二）主管制度

　　民事诉讼主管范围直接制约当事人诉权的行使范围，并体现当事人裁判请求权的实际保障程度，是一个国家法治文明及其实现程度的重要标尺。[10]民事诉讼法第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”这就是说具有可诉性的权利种类限定于人身关系和财产关系。随着社会的进步，越来越多的利益得到法律的认可，如公民的受教育权、劳动保障权等，公民个人的利益已经远不限于人身权、财产权的范围，可通过民事诉讼救济的权利保护种类有待于进一步扩张。在司法实践中，不仅各法院形成了一套可受理不可受理的习惯做法，最高人民法院也发布了众多的解释和批复规定什么样的案件可诉，什么样的案件不可诉，更为严重的是个别法院对一些合法的起诉也置若罔闻。由于主管制度的限制，使得许多民事纠纷不能进入民事诉讼的渠道，群众告状无门，不仅违背了司法为民的宗旨，而且可能激化社会矛盾。因此，拓宽司法救济的范围，已经成为我国对内保障人权、对外履行国际公约义务的紧迫任务。有学者建议，只要满足纠纷是在平等主体之间发生或纠纷所涉的权利性质是民事权利其中之一者，即可启动民事诉讼。如此一来，对于宪法上的基本权利（如住宅不受侵犯权、通信秘密权等）而言，只要侵权者是无公权力性质的主体，即可以以民事诉讼救济受害者；而对于应受到保护但现行法律又没有规定的权利而言，只要它在性质上是属于民事权利，可以通过民事诉讼的途径予以确定或保护。[11]

　　（三）审级制度

　　我国民事诉讼规定了两审终审制，但在司法实践中案件再审率居高不下的现象已经严重侵蚀了审级制度的意义，再审几乎成为了一个审级。因此，一些学者从限制再审提起的角度，主张严格再审理由，限制发动再审的主体和次数，从而找回两审终审制的尊严。审级制度不仅是司法公正、司法权威的保障，同时它也受制于司法的公正和权威的程度，司法越缺乏公众认可的公正和权威，越会需要更多的审级救济。在两审终审制度与再审制度（审判监督制度）的互动中，再审制度的胜出是有着现实的原因的。从我国现阶段的情况看，司法的独立、公正、权威的程度，还不容乐观，再审制度的确也起到了保护合法权益，实现社会正义的作用，审级制度的重构不得不从这一现实出发。近年来，不少学者主张，我国应借鉴外国民事审级制度，以两审终审制为基础，以有条件的一审终审和三审终审为必要的补充，通过对诉讼金额和审理对象的限制进行合理控制，使审级制度能够适应民事诉讼多层次的需要。[12]这种建议对于实现诉讼的公正和效率的协调具有积极意义。审级制度的另一方面在于各审级之间的功能配置，而我国四级法院之间没有事实审和法律审的区分，有的只是主要按标的额的案件分配，使上级法院淹没于事实问题之中，负担沉重。因此，对第三审来说，应当排除对事实问题的考虑，不接受新的证据，专注于法律问题；第二审履行事实审和法律审的职能，并且接受新的证据受到严格的限制。最后需要明确的一点是，审级的约束和保障是有限的，缺乏程序保障的审级制度不仅无异于无根之木，而且可能成为权利的坟墓，所以，我们必须在强化初审程序保障机制的前提下来考虑审级制度的建构。

　　（四）当事人制度

　　当事人制度不仅与诉权保障和对当事人的程序主体地位的尊重密切相关，同时，也涉及纠纷的一次性解决。我国现行民事诉讼法规定的当事人制度至少在以下三个方面需要完善：第一，当事人适格的基础很狭窄，一般只限于实体法律关系的当事人。民事诉讼法第108条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，在当今利益纷争繁多复杂的情况下，在一定程度上限制了公民的诉权。我国民事诉讼当事人制度的完善，应以管理权和处分权作为给付之诉和形成之诉的当事人适格的基础，以诉的利益作为确认之诉当事人适格的基础，而在诉讼担当和群体诉讼中，以纠纷管理权作为当事人适格的基础。[13]当事人适格的基础的扩大不仅体现了对公民利益的保护，而且，能为公益诉讼的顺畅展开打开通道，不把民事诉讼的目的完全局限于争议的相对解决或个别解决，而是顾及到争议的整体解决。第二，必要共同诉讼制度适用过于广泛，给权利实现设置了不必要的制度障碍。我国没有区分合一起诉应诉的必要性和合一确定判决的必要性，即没有区分固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼，在司法实践包括司法解释（参见《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条、46条、50条、52条、56条等）中，把大量的连带债权债务关系案件作为必要共同诉讼，这与《民法通则》第87条“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”的规定是不协调的。因此，完善我国共同诉讼制度的关键点就在于区分类似的和固有的必要共同诉讼。第三，在纠纷主体确定的操作中，职权因素很明显，如法院依职权追加第三人、共同诉讼人等。笔者认为，纠纷主体特定责任应主要归属于当事人。被告的确定是原告的责任，第三人的引入是现有当事人的责任，而法官的责任在于行使释明权和进行诉讼告知，帮助当事人责任的完成。

　　（五）诉讼调解制度

　　为了国民更容易地接近司法，加强作为司法核心的审判功能当然是题中之义。然而，调解不同于严格的诉讼程序，它能有效发挥当事人的自主性，能够顾及个人隐私和商业秘密、能以非公开的形式简易、迅速、廉价地解决问题，对解决在我们国家也渐露端倪的“诉讼爆炸”具有积极意义。以调解的方式来处理民事案件，在我国经历了“调解为主”、“着重调解”、“调解与判决并重”以及缩减调解又到加强调解的几个阶段。诉讼调解制度植根于我国的历史传统和司法实践之中，也与当前国际司法界多元化、多途径解决民事纠纷的发展潮流相吻合。在我国追求和谐社会、全面协调发展的背景下，诉讼调解制度又站在了新的起点上。在新的起点上强化诉讼调解，必须坚持“能调则调、该判则判，调判结合”的原则，正确处理好调解与判决的关系。




【作者简介】
柯阳友，河北大学政法学院副教授。


【注释】
[1]樊崇义.诉讼原理[M].北京：法律出版社，2002.P198-202.
[2][美]罗伯特?波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997.P51-52.
[3]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].北京：法律出版社，2002.P6.
[4]江伟.市场经济与民事诉讼法学的使命[J].现代法学，1996，（3）.P4.
[5]田平安.简论修改民事诉讼法的宏观思路[J].现代法学，2004，（4）.P36.
[6]邱联恭.值得当事人信赖的真实[A].邱联恭.程序制度机能论[C].台北：三民书局，1996.P1.
[7]李浩.论法律中的真实——以民事诉讼为例[J].法制与社会发展，2004，（3）.P35.
[8]周旺生.论法的总则部分构造[J].政治与法律，1995，（3）.P47.
[9]廖中洪.民事诉讼基本原则立法体例之比较研究[J].法学评论，2002，（6）.P134.
[10]廖永安.我国民事诉讼主管范围之问题评析[J].现代法学，2005，（1）.P132.
[11]常怡.“人权”背景下对民诉法修改的几点思考[J].法学家，2004，（3）.P11.
[12]杨荣新，乔欣.重构我国民事诉讼审级制度的探讨[J].中国法学，2001，（5）.P117.
[13]邵明.民事诉讼法理研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.P166-172.