论刑事司法的协商性

【出处】《法制与社会发展》2010年第4期
【摘要】协商是自由权利的基本方面，在从私法领域向公法领域的扩展中，协商的民主属性得到了充分发挥。刑事司法中的协商之所以具备正当性，在于其满足了诉讼公平、诉讼文明、诉讼效率的基本要求。在刑事司法的运行过程中，协商还是修复当事人主体性缺失的良方。刑事司法中的协商应满足一定的合法性要件，在此前提下，现行刑事司法制度的一些重要环节应予改革，以体现协商性进而促进公正性。
【关键词】刑事司法；协商；改革
【写作年份】2010年


【正文】

　　人类漫长的法制文明演进过程，被英国法律史学家梅因经典地概括为“从身份到契约”的运动，身份体现的是役使和依附的不平等性，而契约体现的是平等主体间的协商性。按照这一思路，主体间在政治法律关系中的某种程度的协商性--即通常理解的参与权、表决权、选择权机制，就是从极权专制到自由民主两极连线中的某一个点，这个点可以用来标示法制发展水平。在当代，协商民主无论是作为宪政理论还是社会实践，在西方均得到空前发展。俞可平认为，“（协商民主）补充和完善了当代西方民主的三种主要形式：代议民主、多数民主和远程民主”，并“极有可能形成西方民主的一个新的发展阶段”。{1}协商民主，作为应对世界的多元化存在及多样性冲突的有效方案，同样辐射到法制领域，为刑事司法的发展带来了新的动力和契机。本文从协商的民主性和公正性人手，探究刑事司法协商性原理并以此为依据提出刑事司法具体制度的改革方案。

　　一、协商的民主属性和制度运用

　　作为当代社会广泛采用的一种社会运行机制，协商具有丰富的理论资源。在哲学思想上无论科学主义还是人本主义、功利论还是道义论，在政治学说上无论是国家主义还是个人主义、自由主义还是社群主义，在法理方法上无论是自然法学还是社会法学、权利学说还是概念规范学说，在刑事司法理论上无论是犯罪控制理论还是权利保障理论、当事人主义还是职权主义，均为协商的合理性提供了不同角度的理论支撑。事实上，协商问题是任何人文理论无法绕开的基础问题。在众多理论分析工具中，我们可以从协商的民主论证和公共选择论证两个进路，阐述刑事司法协商存在的合理性和运用的必然性。

　　（一）协商的民主论证

　　总体而言，协商是一种平等参与、平等对话和自由选择相统一的社会联系机制，社会的组织过程和有序化过程最离不开的就是人与人之间的协商活动。纵观人类社会发展历史，协商无非存在于两个领域，即私权领域和公共领域。私权领域的协商来自于契约自由的层面，是人的自主性的最基本方面，是人与人之间联系的最普通的方式。早期的私域协商体现为市民社会区别于自然状态的一种人类特征，但随着社会分工加剧，公共领域也日益分化，市民社会成为与政治社会或国家相对应的概念，[1]协商逐步超越个体间的个别往来而上升到公共领域和制度层面，从而与民主制度发生了联系。

　　民主社会的构建在本质上是一个从多元、差异、个性引发的冲突走向协调的社会组织过程，民主的目标就是要建立起个体有效表达诉求的合理通道，通过这样的通道，在冲突各方中形成基于自愿的妥协而达至的平衡。而协商作为一种非暴力、非强权的社会自觉组织方式，使主体的诉求得到他人或社会的尊重，显现出深刻的民主含义。

　　现代社会是一个充满悖论的社会。例如，科技发展、社会分工发达、社会组织日趋严密，强化了现代社会的理性特征，与此同时的却是人的价值感的失落和归属感的丧失，这是韦伯的现代性分析的基本结论。在此基础上哈贝马斯进一步指出，问题的产生在于现代社会组织系统的工具理性合乎目的的单向发展，产生了副作用，反过来对其发展动力和产生原因--生活世界进行侵蚀，以工具理性挤压生活世界的实践理性，形成了对生活世界的“殖民化”。针对现代性的种种矛盾，思想家们不约而同地选择了协商的法宝。哈贝马斯推出了商谈伦理和话语机制，将正义定格为协商本身，使本属程序范畴的协商具有了独立价值；罗尔斯充分重视多元化的当代特征，强调沟通对话形成“交叉共识”及至达成公共理性。加拿大学者威尔，金里卡认为，当代民主理论的一个重要变化是从投票为中心的的民主理论向以对话为中心的民主理论过渡，他将这种通过辩论产生的民主称为“慎议的民主”（deliberative democracy）。{2}（P525）在当代，作为一种民主方式，协商民主越来越受到人们的重视，其意义主要在于对宪政和法律制度产生了广泛而深远的影响。在美国，“协商民主理想在关于共和的自治政府概念对于塑造美国宪政传统和当代公法的作用的讨论中，其各个方面已经受到显著的强调。”{1}（导言P51）澳大利亚学者德雷泽克总结道：20世纪90年代以来，民主理论明显走向协商。民主思想向协商转变，这使人们再次关注民主真实性，从而深化了民主。{3}（P1，165）

　　在传统理论中，刑事司法体系的设计是基于一种理性主义的思考，就是按照科学化、理性化的维度，设计出一套科学合理和精密细致的刑事司法运行体系，并在运行中不断修正，发展得更加精密和完整。这就是韦伯所描述的法律的理性化过程，在公法理论上，这被称为功能主义的方式，其特点是关注“法律的规制和便利功能，……并采取一种工具主义的社会政策路径。”{4}（P85）前面已经提到，工具理性对人性的侵蚀已为思想家们所充分揭示。在刑事司法领域，这种侵蚀通常表现在对秩序、安全的追求覆盖了对当事人个体价值的尊重。如果说工具理性的绝对化是现代性的危机，那么我们刑事司法体系面临的是前现代和后现代的双重缺陷，在不足与过度的矛盾中寻求自身的合理性。在这两难的过程中，选择超越工具理性的协商性司法无疑是有积极意义的。

　　在公法理论上与功能主义相对的是规范主义，其核心是强调一种法制的内在道德性和对人的自由价值的尊重。应用到刑事司法领域，就是要对功能主义所欠缺的刑事司法过程中的主体性、意志性、自主性、选择性予以填补，规范主义的思想给我们提供了协商性司法的价值和经验依据。

　　哈贝马斯的“交往行动理论”很好地说明了这一问题。在哈贝马斯看来，法律是包含着妥协意味的，为了确保这种妥协的公平性，哈贝马斯提出了一种既非福利国家形式也非自由资本主义形式的法律观--即体现交往伦理和商谈理性的“程序主义法律观”。也就是说，只要按照能实现交往理性的话语伦理规则运行，所得到的结果就是实质性正义。需要提及，哈贝马斯的理论绝不是只有程序意义，如前所述，哈贝马斯极其深刻地剖析了工具理性的异化现象，因此他的商谈对话理论绝不是只着眼于程序层面，而是涉及自身的非工具性的独立价值。按照这一理论，在刑事司法过程中，协商性因其体现了刑事诉讼中的选择性以及意思自治，使得刑事司法的民主要求得到进一步实现，人的主体地位得到进一步尊重，因此协商性本身就是公正的构成方面，是对异化的矫治，是主体性的价值回归。

　　（二）协商的制度选择论证

　　按照大陆法系公、私二分法的传统，协商是传统的私法领域范畴。在市场经济条件下，契约是经济活动的基本手段，协商不仅是作为契约形成的唯一方式发挥作用，而且几乎是契约的伴随性概念：协商一致产生了契约，协商的自愿前提使契约大多能得到自觉履行，履约过程中的纠纷又常常用协商来解决。通常我们认为，市场经济的基本特点是竞争，而竞争是通过契约自由、选择自由和协商机制来实现的，由此可以说，体现协商性的契约制度与竞争机制一起构成了市场经济的基石。

　　制度分析的代表人物埃莉诺·奥斯特罗姆精辟地指出了传统的公私二分的理论渊源：“亚当·斯密的主要贡献之一在于他发明了一种秩序理论，认为在一组人们认同的规则之中许多人追求自身利益的独立的努力可能会导致有益的结果。……霍布斯的秩序理论完全相反，后者认为自主组织与竞争导致战争状态，因而有必要建立一个单一权力中心来支配所有的社会关系，并把和平与秩序强加给其他人。……现在，人们的政策方案是运用斯密的秩序概念来处理所有的私益物品，而用霍布斯的主权国家概念来处理所有的集体物品。”{5}（序言P1）然而，就像自由与秩序不能绝对分开一样，公法与私法的划分从来都不是绝对的。为避免公权力背离自身目标的趋势，就应将公权从独占、垄断的绝对性中解脱出来，吸收私权领域的竞争和选择机制，以增加其有效性与合理性。埃莉诺·奥斯特罗姆在分析出政府垄断走向失败的必然性后得出结论，认为单纯的市场和单纯的国家“在现代政治--经济生活的一些领域里都无法增进福利。”因而需要比单纯的市场或单纯的国家“更为丰富的政策设计框架”。{5}（序言P3）在当代西方社会，出于对公权力自身的反理性趋向的矫治以及对其运作失败的补救，在公权力中引入竞争和协商，无论是理论还是实践，均取得了现实成效。

　　上述理论主要是针对政府失灵的情形，但刑事司法领域中所体现的单一权力中心体制同样存在“失灵”的可能性条件，具体表现为：第一，因刑事司法体系的存在，被害人可以仰赖司法体系，参与的动力不足，而一些没有被害人的案件，公众更是没有真正关心的动力；第二，司法人员的职权具有单向性，侦查检控人员与被告人之间不具有协商性或协商性不足，二者之间的力量不对称，被告人的个人意思不能对司法过程发挥积极影响，被害人附属于刑事司法体系，意思表示未能发挥决定性的影响，司法运行缺乏因交互作用而形成的充满张力的动态过程，客观公正的实现缺乏完整而充分的保证；第三，司法权是权力和责任的统一体，既体现为权力也体现为必须完成的义务，作为权力其有滥用的倾向，作为责任和义务则有冷漠和敷衍的可能，这需要基于司法的性质和目的而设计的建构性机制来扭转，当这样的机制和条件不成熟时，就不能有效建立司法人员全面考量公正要素动力系统。因此，与行政官僚机构一样，司法体系也存在背离目的的可能性，使公正和效率的目标受到动摇，象“政府失灵”一样，形成“司法失灵”。

　　公权领域的特征是命令与服从关系，是单向性结构，私权领域的特征是协商和选择关系，是交互性结构。而竞争是从单向性转为交互性的有效手段。公共选择理论学者认为：“竞争性的压力是维持民主公共行政体制活力的关键因素。……只要能够公开地维持竞争性的压力，作为公益物品和服务的生产者的私人企业能够显著改善公共领域的效率。”{6}（P128）竞争的反义词是垄断，即“某种物品只有一个供给者”。{7}（P79）由此，要消除垄断，就必须增加供给者，提供选择余地。在传统观点看来，刑事司法权的垄断性似乎是天经地义的，然而当面对司法职能的“失灵”现象时，人们不得不对其绝对性提出质疑。那么应如何实现刑事司法中竞争机制的引入呢？直接的做法是引入选择和协商机制，使公正这一公共产品从唯一提供者--司法机构那里分解一部分转给其他的提供者--被告人、被害人以及社区和其他组织，从而在司法活动中增加有效的激励机制。在刑事司法过程中，竞争性并不直接表现为市场经济中主体的可替换性，而是表现为提供有多种实现公正的可选择、可替代方案，这时的竞争意味着可选择机制，即从单纯的强制--服从关系，转变为协商、让步和合作。这体现在三方面关系上：在被害人与被告人的关系上，被害人充分参与刑事诉讼活动，享有选择权--获得补偿并使被告人得到从宽处理，或者相反，同样被告人也获得一定的选择权；在司法当局与被告人的关系上，将单向关系变为交互关系，司法机关不再只是单纯行使强制性权力，而是可以提出协商的条件，被告人也不再是简单地重复辩护理由，而是可以提出讨价还价的筹码；在社会（社区）与犯罪人的关系上，通过协商与选择，充分发挥社区矫治的功能。

　　二、协商与刑事司法正义结构的契合

　　刑事司法的正义性何在？评判的依据在于刑事司法过程是否足够地关照了基本的价值要素，并且在这些基本的价值要素中合理地维系着充满张力的平衡。美国学者托马斯·克里斯蒂亚诺认为，协商民主具有生命力在于它有三种价值：第一，公共协商可能因为其产生的结果而具有价值。第二，公共协商可能具有内在价值，因为一个人或社会在决策前经历规范的协商过程本身是有价值的。第三，公共协商可以被视为政治正当性的条件。{1}（P185，186）比照这一说法，刑事司法中的协商也具有相应的价值：协商具有使案件结果趋于合理的功能；协商因体现了对当事人意思自由的尊重而具有独立的价值；协商能标示刑事司法的正当性。正是由于协商符合这些方面的价值取向，使得协商能够包含于刑事司法的正义结构之中。

　　（一）协商体现公正与平等价值

　　公正与平等是刑事司法的基本价值，而协商在不同方面都体现出了公正平等的要求。

　　第一，协商着眼于对犯罪危害后果的补救，丰富了公正的内涵。美国法学家弗里德曼将现代社会视为一个充满各种选择机会和选择权利的“选择的共和国”，在这个以选择为特征的社会中，“法律安排反对境况的不可改变性”。这意味着是否提供足够的具有选择性的机会成为评价一项制度的正当性标准。由此，法律尊崇“最后避免机会原则”，也就是要尽可能地提供可以选择的机会，用以实现对不利境况或危害（包括刑罚）的最后避免。在刑事诉讼中，这一原则要求为被告人提供可以选择的用于补救的“第二次机会”，这样的安排象破产制度一样，为个人和社会的对立设立了一个缓冲带，体现了“失败者的正义”。{8}（P116-123）这一理论表明，以增加选择性为内容的刑事司法协商立足于补救社会的基本点，将被害人的补偿与犯罪人的矫治、回归联系起来，给予犯罪人第二次机会弥补自己的过错，修复被犯罪行为所损害的社会关系，从而以有罪必罚、罚当其罪为核心的公正观就被注入了新内容而更为全面。

　　第二，协商与司法宽容紧密相联，体现了法治文明的发展方向。刑事司法协商的推行以司法宽容的理念为社会文化背景。司法宽容是一个历史的和文化的概念。在应对恶劣的自然生存环境的蛮荒时代，宽容没有物质基础；在以武力解决争端的状态下，宽容没有道德基础；在极端愚昧的宗教统治中，宽容没有理性基础。只有在远离了野蛮、愚昧和落后的现代社会，宽容才具有现实的社会文化意义。这样的社会文化背景作用于刑事司法就表现为刑罚谦抑思想，协商既然体现了社会及个体对犯罪者一定程度的宽容和谅解，自然也符合刑罚谦抑的原则，其积极的作用是尽量减少刑罚的负面功能而发挥其正面功效，最大限度地实现刑事司法的目的。刑事司法协商所体现的宽容并不是简单的容忍、宽恕和赦免，而是以补救和防范替代简单的报复性制裁，把追究刑事责任的因果报应的唯一性和绝对性，转变为提供替代措施的相对性和多样性，把制裁、补救、矫治、预防有机结合起来，使刑事司法制度更适应社会的发展进步。

　　第三，协商要求程序意义上的公正和平等，体现了独立的公正价值。在刑事司法活动中，很多时候当事人和公众并不具备专业知识来判断司法的结果是否公正，而直观上感受到的程序是否公正往往能影响人们对司法活动的整体判断。协商之所以为刑事司法不可缺少的一个重要理由，在于它在程序上体现了公开透明，体现了对当事人主体性的调动和平等权的尊重。协商因其在形式上符合预定的法制目标而显示出公正性，因此协商除了推动实体公正的实现外，其本身就体现了独立的公正价值。

　　第四，协商促进公正的主客观标准相统一，有助于实现刑事司法的理想效果。刑事司法的公平既有客观标准又有主观标准。一方面，当刑事司法的结果达到了法律所预先设计的标准时，公平就得以实现；另一方面，只要不偏离法制的目标，当刑事司法的效果得到当事人的认可和社会的承认时，我们同样认为实现了公平。协商的最大优势是能产生一个双方当事人都满意的结果，从而优化刑事司法的实际效果，减少刑事司法的社会代价，完成公正主观标准和客观标准的统一。

　　第五，刑事司法的协商拓展了公正的实现途经，增进了刑事司法的现实有效性。在传统的司法实践中，公正的定义权垄断在司法人员手中。从主体局限的角度，司法人员根据法律给出的“公正”结论很难说是唯一的、真理性的，可以说，根据一条或数条确定的法律标准去包办刑事司法的所有具体问题近乎于空想，这是“罪刑法定原则”与生俱来的否定方面。作为其补救，协商发挥了重要作用，它为刑事司法自由裁量权的行使提供了进一步的参考，增强了刑事司法的个体针对性，使自由裁量权增加了合理性从而有效弥补立法的粗疏和遗漏。

　　（二）协商体现秩序与安全价值

　　秩序和安全是社会运行发展的基本要素，正如福山所说：“社会秩序一旦遭到破坏，就会再次得到重建，而且许多情况表明这种事情今天正在发生。我们可以期待发生这种事情，原因很简单：从本性上说，人是社会的产物。人的大部分驱力和本能导致他们创立出道德法则，而这些道德法则又使他们自己结为团体。从本性上讲，人也是有理性的。人所具有的理性容许他们创造出自发地与他人相互合作的方式。”{9}（P6）可以说，刑事司法的协商，就是在正式的刑事司法程序所不能正常规制的领域，人们理性创造的维护秩序的又一有效方法，是在刑事司法过程中应对社会冲突和时代变迁的必然产物。

　　刑事司法建立和维护秩序的作用是明显的，表现在：（1）用文明的诉讼程序取代野蛮的暴力复仇，使争端以和平的方式解决。（2）通过刑事司法活动强化社会成员间权利和义务的界限，并用强力去维护人们之间的权利和义务关系。（3）通过刑事司法活动实现一般预防和特殊预防的目的。（4）通过刑事司法活动实现对被害人的补偿以及对被侵害的社会关系的回复。（5）通过刑事司法活动为社会营造安全感，满足社会对公平正义的心理需求。以上每一个方面均存在刑事司法协商发挥作用的空间。协商提供了一个说理的平台，使对抗的诉讼方式转化为更为平和的对话机制；协商过程能使规范人们共同生活的权利义务规则得到明晰和彰显；协商的过程和结果能体现出教育和预防的作用；协商能使犯罪造成的损害得到有效弥补从而使被损坏的社会关系得以修复；协商最终将实现犯罪和刑事责任之间的必然联系，从而满足社会公正心理。

　　刑事司法的协商机制意味着对刑事司法过程和结果的判断，并不唯一取决于代表国家意志的法律预设，也不仅仅依赖司法人员代表社会多数人做出判断，而完全可以由当事人自己决定，从而将法律和社会所赋予的（一定程度上是强加的）公正感还原为当事人自发生成的公正感。这种自生的公正感有别于外加的公正感在于其具有两个方面的实践效果，一是容易消除社会对抗情绪，推动和谐社会的建构；二是协商产生的法律义务能得到自觉履行。这两项实践效果体现了协商所特有的服务于和谐和稳定的重要功能。

　　秩序和安全的维护必须以效率加以保证，而刑事司法的协商能显著提高诉讼效率，从而体现出难以替代的诉讼价值。协商的前提是当事人真实的意志自由得到保障，由此协商的结果才能为双方所接受。由此可见，协商的过程和结果固然不能脱离法律所规定的权利、义务、责任，但当事人更看重的是自己的诉求而不十分在意用以确定权利、义务、责任的事实要素。这就避开了一个诉讼法学界争讼不休的问题--客观真实和法律真实问题，这里立足的是一个当事人认可的事实（无需判断是客观真实还是法律真实），或者一个协商者并不十分关心细节的模糊事实。由此，刑事司法过程中耗费了大量资源的事实认定环节得以简化甚至跨越，这使刑事司法更为合理。从司法资源的合理运用来看，当代社会，世界各国都面临着犯罪率上升、社会控制的需求增加而司法资源供给不足的巨大压力，协商无疑具有节约司法资源的巨大优势。从国家刑罚权有效行使的总量来看，刑罚权总量并不因协商而减少，相反却因强化了证据而使刑罚权总量增加了。

　　（三）协商体现自由与权利价值

　　协商的前提是自由。亚里士多德认为，自由“就是轮流统治和被统治……就是不会基于任何理由接受任何人命令，人人轮流成为统治者和被统治者。……自由人参与法律的政治创制，他也是城邦活宪法的一部分。”{10}（P51）古希腊政治法律生活中存在着十分显著的民主自由是一个不争的事实，然而这却有一个矛盾，在存在着对奴隶的奴役和压榨的反民主制度下，如何产生政治上的民主自由？法国人贡斯当解释了这一现象，他区分了古代人的自由与现代人的自由，古代人的自由是共同体的自由，这种自由是非个人主义的自由，体现为一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。现代人的自由则是一种个人自由，体现为对个人的基本权利所设置的安全屏障。当代英国哲学家和政治思想史家柏林将这一思想进一步发展，划分了两种自由概念，即消极自由与积极自由。消极自由指向的问题是“谁能强制我”，积极自由指向的问题是“我能做什么”，也就是说，消极自由表明的是不受他人强制的自由，是对专断和强权的排除；积极自由是努力去实现自己意志的自由，是公共事务上的民主。上述两种划分的思想基础是一脉相承的，贡斯当推崇现代人的自由，柏林看重消极自由，原因在于西方自由主义思想对任何形式的专制极权的恐惧。

　　在这一问题上，我们认为两种自由同等重要。我们需要自由和权利的底线，我们也需要自己当家作主。这正是刑事司法协商性的两个基本方面。就消极自由而言，协商体现的意志自由，是一种基本的权利，不容剥夺，而从被告人权利保障的角度，施加于他的限制和剥夺是基于本人的自愿或同意而产生，从而使制裁和处罚获得了正当性，体现了防止侵害被告人权利的屏障作用；就积极自由而言，协商是对当事人主动性、自主性的充分尊重，将调解、和解、谈判等方法运用到司法过程中，以自由意志的介入来实现司法过程和结果的公正，是公民资格和主体资格在法律上的保护和实现形式，体现了积极的诉讼民主。所以，无论是体现积极自由还是实现消极自由，刑事司法协商都具有重要的诉讼价值。

　　在司法实践中，严格执法作为确保公正的主要方法时刻左右着具体的司法行为，但是对司法行为的严格控制也会产生不利于创造性司法的负面效果，甚至严格执法在刑事司法实践中也会被当作敷衍塞责的借口，因为司法中照葫芦画瓢的工作当然要简单于创造性的、个体化的综合评判工作。而推进刑事司法中的协商能在一定程度上克服实践中把司法当成生产线、把判决当成产品的倾向和趋势，将司法的单向流动变成双向交流，从而有效维护当事人的自由和权利，使得实体的处理过程和结果能关照到各方利益而实现公正。

　　三、协商对刑事司法主体性缺失的修复

　　主体性是现代性的一个核心概念，相对于客体性而言，主体性表明人永远是目的而不能成为工具。主体意识的觉醒是人的价值的全面实现和权利保障全面展开的前提和条件，由此，自觉的主体意识成为现代社会区别于前现代社会的一个标志性特征。然而，人类发展的历史进程表明，社会发展中背离主体性的反向趋势却如影随形，挥之不去，并在特定的社会形态下尖锐起来，这就是我们所熟知的人的异化的概念。在现代社会中，我们将这一异化现象称为主体的客体化。

　　刑事司法制度走向文明的一个显著标志是当事人主体地位的确立，它表明被告人不是单纯被社会合法报复的对象，而是参与到刑事诉讼中，作为人的身份得到尊重，诉讼权利得以维护，人权得以保障的诉讼主体。与现代性中工具理性强化导致人的异化的机理一样，刑事司法中被告人也面临着从对象走向客体的危险。这在我们当前的刑事司法实践中是明显存在并时常显现的突出问题。我国现行的刑事司法制度是从前现代向现代过渡的中间形态，就其进程而言，虽称不上完备和成熟，但现代性的初步形态已经具备，现代性的弊端也初露端倪，即我们现代性的观念培育和发展明显不足。后现代和前现代两个方面的因素导致了刑事司法过程中被告人客体化的倾向比较严重。

　　首先，被告人是刑事司法的中心，刑事司法活动是围绕被告人的刑事责任问题展开的，这在事实上形成了被告人的对象化。对象化本身并不是客体化，对象不是主体的对称，对象体现为发生联系的一方，与另一方可以呈现出交互关系，可以与另一方互为主体或共为主体，在哲学上体现为主体间性或主体际性。而客体是主体的对称，是主体作用的对象，是为主体服务的，体现的是单向性的关系。由于对象包含有客体的部分特征，在这些特征被强化时，作为主体性的平等性和交互性被淡化，对象就有客体化的危险。在我们的刑事司法制度和刑事司法实践活动中，被告人由于涉嫌犯罪被追究，在观念上这似乎已经是刑罚报应的开始。由于事实上被告人是各种强制性手段的适用对象，甚至对一些最终没被适用较重刑罚的犯罪人而言，司法程序所体现的制裁性甚至可能比判决所体现的制裁性更严厉，这充分表明了被告人在诉讼中所处的从属地位。被告人天然的被动地位加上司法观念上的偏差，导致被告人权利容易被忽视，当诉讼权利丧失时，其对刑事司法主体的交互性作用也随之丧失，进而完全或部分失去其主体地位，沦为司法活动的客体。

　　其次，在我们的传统文化观念中，安全与秩序因体现社会公共利益而具有至高无上的绝对性地位，这在刑事司法活动中容易产生两个倾向：一是对客观真实的崇拜驱逐了对法律真实的追求，司法主体协调一致不遗余力地去发现那些永远不可能绝对真实地还原的“犯罪事实”，在一些情况下不惜突破权利保障的界限。二是在工作中过多考虑社会公共利益，以“大局”为绝对指导原则，过度运用公共政策，在实体和程序上未能充分体现被告人权益。安全与秩序本身并不存在问题，这是社会的基本价值，对于这些基本社会价值，是不容否定的。问题在于，安全秩序与同为社会基本价值的自由平等之间有着复杂的平衡关系，当以被告人基本权益换取司法功能的实现时，社会稳定的平衡将被打破，最终破坏的还是作为制度原点的安全与秩序。

　　再次，刑事司法的文明化是以社会文明的整体发展为背景的，对刑事个案的文明和法制要求同时也是对刑事司法体系乃至整个社会体系的整体性要求。因此，对犯罪嫌疑人或被告人主体地位的充分尊重而体现出来的司法文明，需要有强大的背景支撑。然而，从我们具体的司法实践来看，现阶段的法制生态环境是有待于大力培育和有效维护的。问题主要有，基于公权力的优势地位而产生且因公权文化欠发达而难以自觉克服的特权倾向；未能体现现代社会宽容性而片面强调刑罚报复性的前现代观念；不足以支撑庞大的司法文明所需成本的物质发展水平；还未形成理性化的对司法职能的单一评价标准。这些都是犯罪嫌疑人或被告人难以充分有效行使主体权利的瓶颈因素。尽管宪法、刑法、刑事诉讼法均有体现犯罪嫌疑人或被告人权利的原则规定，近年来持续的司法改革和舆论监督也已明显推进了刑事司法的文明进程，但现实中犯罪嫌疑人或被告人的从属、被动地位并未有实质的改变，这也为进一步的刑事司法改革留下了大幅的发展空间。

　　要重新唤起犯罪嫌疑人或被告人的主体地位，措施是多方面的，但协商无疑是其中具有重要意义的。首先，协商意味着对人的尊重。协商表明被告人在司法活动中并不丧失人的尊严，也不丧失意志自由而沦为摆弄对象和附属品。协商对被告人主体价值的强化，在某种程度上能抑制刑讯逼供、非法取证等侵权行为。其次协商意味着对选择权的尊重。协商能一定程度上消除被告人在刑事诉讼中“先天不足”的不利处境，符合罗尔斯、德沃金等西方哲学家所描述的“钝于禀赋、敏于选择”的制度原则。再次，协商是对特权的有力矫治。协商意味着平等，以一定程度的司法妥协换取司法公正，体现出以当事人的自由意志来制约或影响司法权力运作，并实现司法的功能和目标。

　　在刑事司法中，主体性缺失的另一个方面是被害人的边缘化问题。摒弃原始同态复仇是人类法制文明的开端，此后，以国家追诉代替私人追诉成为诉讼制度的基本方向。国家成为对犯罪行为的唯一的合法报复者，既克服了冤冤相报永无止境的循环争斗，又以强大的公权力确保了追诉行为的有效进行，避免了因被害人弱势而无力自行寻求救济的困境。由于公权力的介入，侦控机关代表国家启动追究被告人刑事责任的程序，除少数自诉案件外，被害人无需运用自己的力量去追讨公正。长此以往，被害人的作用主要体现在证据提供上，而本应作为与被告人相对立的一方当事人的地位逐渐弱化。我们现行的刑事司法制度基本印证了上述判断，在1997年刑事诉讼制度改革后，被害人作为当事人参与到诉讼中，诉讼权利有了很大改善，近些年司法实践中推进刑事和解以及被害人补偿等改革措施也在逐步改善被害人的边缘化状况，但总体而言，制度化和普遍化程度并不高，问题并未根本解决。

　　基于犯罪嫌疑人、被告人的客体化和被害人的边缘化问题，西方各国以及在他们影响下的国际社会逐渐形成共识，轰轰烈烈地掀起了恢复性司法的热潮。1997年的“鲁汶宣言”明确指出：“犯罪不应被视为是对公共准则的违反，或对抽象的法律、道德秩序的破坏，而首先应当被看做是对被害人的伤害、对社区和谐和安全的威胁以及对公共秩序的挑战。对犯罪的应对应该有助于减轻这种伤害、威胁和挑战。”2000年联合国经济及社会理事会第43次全体会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，并在该文件的附件中明确了恢复性司法的基本含义：第一，“恢复性司法方案系指采用恢复性程序或旨在实现恢复性结果的任何方案”。第二，恢复性结果系指由于恢复性程序而达成的协议。包括补偿社区服务和旨在对受害者和社区进行赔偿并使受害者和罪犯重新融入社会的其他任何方案或对策。第三，恢复性程序系指通常在公正第三方帮助下，受害者、罪犯或受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序，恢复性程序的例子包括调解、和解、会商和共同定罪等。[2]结合西方各国的具体实践来看，恢复性司法的具体内容都体现在一个核心概念上，即：刑事司法的可协商性。各国的实践也表明，以增强刑事司法的协商性来解决犯罪嫌疑人、被告人的客体化和被害人的边缘化问题是行之有效的。

　　四、协商的有效性要件及其限制

　　尽管协商在刑事司法结构中具有不可或缺的正当性，但应该看到，协商在根本上是与刑事司法运行体制相冲突的。协商不是刑事司法的基本属性，而是刑事司法体系实现价值目标的派生性和辅助性措施。由于刑事司法的公权主导性质，协商并不能脱离刑事司法体系，也不能独立完成刑事司法的任务，只能对实现刑事司法公正目标起到补充性或辅助性的作用。

　　（一）协商与刑事司法结构的冲突

　　罪刑法定、程序公正是人类社会走向法治文明的最重要成果之一，是法治社会的基本底线。协商作为对严格的法条主义的修正，其本身就是一种反向运作的方式，内在地冲突于现代法治框架下的刑事司法结构。

　　第一，协商冲突于刑事司法的基本任务。刑事司法系统运行的基本任务在于发现事实和适用法律。刑事司法要解决的核心问题是被告人的罪与刑问题，而罪与刑问题得到妥善解决的基本前提是涉案事实得以查清。刑事司法的协商在认定事实和适用法律两个环节均在一定程度上背离了既定的目标任务。

　　第二，协商冲突于刑事司法机构的法定职责。协商首先冲突于国家追诉的诉讼结构，一定程度上混淆了私诉和公诉的界限；其次冲突于司法体系的职责分工，一定程度上混淆了侦、诉、审的界限；再次冲突于证明责任的分配，淡化了控诉部门的证明责任。

　　第三，协商冲突于程序正义的诉讼原则。刑事司法过程中的程序正义的核心内容是保障犯罪嫌疑人和被告人的基本诉讼权利，遵循同等武装的理念，限制公权力的滥用。尽管两大法系在诉讼对抗性程度上有所差异，但在无罪推定、不受强迫自证其罪、公开审判、辩护和辩论等基本原则的认同上并无区别。协商的使用不同程度地冲突于这些原则，使通过正式程序完整保护当事人诉讼权利的过程简化，权利保障的有效性受到削弱。

　　第四，协商冲突于刑事司法的动态平衡结构。刑事司法的过程是一个充满张力的动态平衡过程，这样的张力系统体现出相互间的牵制和抗衡，从而实现权利保障、发现真实和正确适用法律。在犯罪控制和权利保障两种相冲突的价值目标的选择上，各国的刑事司法制度因侧重不同而有所区别，但在两种目标之间维系必要的张力仍是各国刑事司法实践的任务所在。在诉讼理论上，那种刑事诉讼各方充分合作而导致缺乏抗衡和张力的状态被称为“装配线司法”，极端的犯罪控制的诉讼模式是这种装配线司法的代表，在现代社会，这种“不择手段、不问是非、不计代价”的“装配线司法”诉讼模式因有悖于诉讼民主和诉讼文明的要求已不再被采用。然而，在与犯罪控制相对应的另一端--即权利保障的一端，也可能陷入“装配线司法”的困境，引发这样的困境就是因为过于强调体现权利和自由的协商，导致各方逃避应有的对弈或紧张状态而选择充分合作，从而动摇了刑事司法的动态平衡系统。冲突的存在决定了协商的局限性，要在协商实践中妥善处理矛盾冲突，就需要设置协商的有效要件、限制和补救措施，以保证在刑事司法正义结构下发挥协商的积极作用。

　　（二）刑事司法协商的有效性要件

　　有研究协商民主的学者提出了协商理想形式所必须解决的四个方面的问题：“第一，它必须说明协商决策的目标：这种目标是共识、或者某种更弱的合作或妥协？第二，它必须解释协商的过程，包括公共讨论、正式制度和各种决策方法。这种过程是怎样改善决策质量，尤其是其认识价值的？第三，它必须阐释某些促进民主协商的特定条件，这些条件如公民的自由与平等通常都被广泛讨论。但是，在什么意义上，公民在协商中是自由和平等的？自由和平等之间是怎样联系起来的？最后，即使是不完全的，协商的条件还必须应用于当前的社会状态，包括日益增强的文化多元主义和社会复杂性。”{1}（导言P9）无疑刑事司法的协商机制的有效性也取决于与上述观点相一致的基本要件，包括：协商必须体现被害人、被告人、检察官、法官之间达成共识的合作关系；协商能帮助确定案件事实；刑事司法协商能体现平等的意思表达；协商的运用不仅为冲突各方所接受，而且也为社会公众所接受。

　　按照哈贝马斯的观点，人在话语中包含了认知、审美和道德三个方面的问题，并且必须满足真理性、正当性和真诚性的有效性要求。{11}（P369）参照这一观点，在刑事司法实践中，以下方面的要件对推动协商的有效开展具有重要作用：

　　1.协商的内容不能脱离基本的事实依据，离开了基本的事实依据，刑事司法发现事实的功能被“一团和气”的座谈所代替，使哈贝马斯所说的商谈内容的“真理性”丧失，也违背了社会基本的公正观念。

　　2.协商者有平等和真实的选择权。以赛亚·柏林指出：“开始的能力，而不是与其他政体相比的所有可用自由的最大化，是衡量协商民主中公民政治能力的恰当标准”。{1}（序言P4）在刑事司法的协商要件中，这就要求协商的选择权必须是平等的、真实的、可行的，并且在预先的协商规范之下，无论是被告人或被害人，均应具有主动启动协商程序的能力。如果协商启动权和选择权垄断在司法人员手中，则将显示出单向性而非平等性、强制性而非任意选择性，不符合协商的特征。

　　3.参与的基本意义就在于获取充分信息和充分表达意见。在刑事司法中，被告人的参与似乎不成问题，因为刑事诉讼是以被告人为中心而展开的。然而，我们的司法实践却长期受司法神秘主义的影响，一些本应公开的证据材料在侦查起诉阶段被编上密级封闭保存，[3]侦控主体和犯罪嫌疑人、被告人之间的信息严重不对称，实践中所谓的协商绝大多数情况下是侦破案件的策略和技巧，并非结案的方式，被告人所接受的“协商”是一种信息不对称的博弈，按照“囚徒困境”理论，这样的博弈只会产生有利于司法机关的结果。这里所体现的是工具理性而非“协商正义”。同样，司法神秘的结果也将被害人排除在信息知悉和意见充分表达的范围之外，被害人难以真正参与，更不能有效协商。

　　4.协商者的一致意见所具有的确定性效力应予保证。在将协商作为公权私法化的方式之后，就应将意思自治作为基础要件予以保障，如果协商一致的协议得不到承认和保护，协商过程就失去了意义。因此，无论是司法机关作为一方协商者参与协商，还是中立并主持被告人与被害人双方协商，其结果均应产生相应约束力。对司法机关而言，应尊重协商的终结性的效果，遵循一事不再理的原则，完结司法程序；对当事人而言，则应产生强制性的效力。

　　（三）刑事司法协商的范围、限制和补救

　　在现代社会多元、开放的背景下，增强协商性为刑事司法带来了活力，使刑事司法能适应社会文明进程和长期发展的需要，发挥重要的调节作用。然而，协商的运用是一把双刃剑，在追求和谐、效率和个别公正的同时，可能背离司法的理念，背离公平与正义的价值归属。首先，作为协商的主体，其出发点是利益的最大化，然而基于协商的双方利益最大化并不一定吻合于刑事司法的基本价值。其次，有效协商以资源、信息的充分占有为前提，但现实中这是一个只能趋近而不能完全实现的理想状态，导致作出选择的主体会产生一定的盲目性。再次，在存在交易成本的制度障碍下，协商的充分性也会受到制约。最后，协商可能与司法权力的滥用甚至权钱交易发生联系。针对这些缺陷，各国在刑事司法实践中均对协商的运用加以控制，或设置一旦运用不当后的补救渠道，尽可能地发挥其优势并避免负面效果。这包括以下几个方面：

　　一是坚持司法主导。如前所述，刑事司法中的协商是私权方法在公权领域的运用，它不是纯粹意义的私法自治。这是由刑事司法的性质决定的，刑事司法的意义就在于它以国家追诉代替了个人的复仇，使弱者有了保护，使标准有了统一，也才有了公平和正义。

　　二是坚持刑事司法的制衡与约束机制。如前所述，刑事司法是一个动态平衡过程，协商不能打破这一平衡，使司法失去节制。在协商运用较为充分的美国，辩诉交易必须要法官予以确认，对被告人的有罪答辩，法官也要亲自听取被告人的陈述以确定其真实性和合法性。

　　三是设置补救措施，为权力滥用和权利侵害提供救济渠道。在大陆法系国家，起诉裁量权是实现协商的重要措施，但对于缓起诉、不起诉、暂时中止诉讼程序等措施，当事人（尤其是被害人）也有启动正常诉讼程序的机制，重新恢复普通司法程序，而在通常的诉讼程序中，再审程序也能实现救济的功能。

　　四是规定一定的案件范围，防止过分扩展协商的适用范围。我国澳门地区刑事诉讼法规定“嫌犯自认”的效果仅适用于三年以下有期徒刑的案件，并且规定“自认”得到的好处仅仅为“减免司法税”，大大限制了裁量权的适用范围。

　　五、协商对刑事司法改革的推进

　　刑事司法协商机制的运用因刑事司法理念和结构的差异而有所不同。在犯罪控制模式（职权主义模式）中，协商因冲突于国家追诉的原则和追求实体正义的倾向而受到较多的限制；在权利保障模式（当事人主义）中，协商因契合于意思自治的诉讼理念而得到较广泛的运用。

　　职权主义的诉讼模式虽然在基本结构上追求刑事司法的统一性和法定性，排斥自主性和不确定性，但是对一定限度的协商是允许存在的，通常体现在起诉裁量和有罪答辩两个环节。在起诉裁量环节，可以根据犯罪的动机、目的、手段、后果、悔罪表现等情节，接纳被害人和社区参与，在协商的基础上作出不起诉、缓起诉（或称暂时中止诉讼程序）决定。采取职权主义的国家通常也都实行侦检一体，因此起诉裁量实际还包含了侦查环节的协商内容，在有罪答辩环节，大陆法系国家通过简易程序的可选择性，体现出被告人的自主权和协商性。

　　当事人主义的诉讼模式本身就内含着自主与协商的因素。通常认为，当事人主义包含两项原则，一是当事人进行原则，意即当事人主导诉讼，包括当事人决定法院应审理何项法律争端和当事人决定何项事实须经证明两项内容；二是当事人处分原则，意即当事人可处分其实体权利。这两项原则反映出抗辩式诉讼中当事人所享有的广泛的诉讼权利，由自主的诉讼权利演变而来的协商在刑事司法过程中运用得十分广泛，覆盖了从侦查、起诉到审判甚至执行的所有环节。

　　在美国，协商成为处理案件的主渠道，90％以上的案件都有协商，只有不到10％的案件完整使用正常程序。当然这并不意味着普通程序失去了意义，正是由于普通程序的参照和底线作用，协商才得以有效进行。通常人们认为，答辩交易的产生源于不断增长的案件工作压力，但在考察两百年来美国司法体制的演变后，学者们认为“另外一些因素似乎至少与案件工作压力一样，对答辩交易的发展起重要作用”，{12}（P84，P411-413）这样的因素至少包括以下方面：一是包括警察、检察官、辩护律师在内的法律工作者的专业化程度和知识水平日益提高，被动地等待司法裁决的历史环境和条件逐步消失，他们在诉讼中扮演着越来越积极的角色；二是在抗辩制诉讼中所存在的判决结果的高度不确定性，使得风险的自我评估成为控辩双方的基本策略；三是监禁的司法成本越来越高，客观上产生了非监禁的诉讼方法的巨大需求。

　　参照上述协商的不同实践，我们现行的刑事司法制度的协商改革应侧重于以下环节：

　　1.明确侦查裁量权限度内的协商机制。侦查活动中，侦查机关应较多承受侦查法定原则的制约，但与任何法定的职权一样，不可避免要对一些事实和法律做出判断，体现出一定的自由裁量权，而协商则是影响侦查裁量权的一个重要因素。侦查自由裁量权限度内的协商虽然是一种妥协和让步，但这是全面发现犯罪事实这一最佳目标达不到时的一种次优策略，是在尊重犯罪嫌疑人权利和依职权发现犯罪事实的平衡中必不可少的一种有效措施。我们的刑事司法制度基于传统的职权主义的倾向和对客观真实的崇拜，在法律上并未给侦查程序中的协商留下空间。尽管缺少合法性的形式，在司法实践中，为了案件的侦破，侦查机关常常与犯罪嫌疑人达成一定默契，即侦查机关放弃对某些犯罪事实的进一步追究，或者在不完全具备法定条件的情况下仍然认定自首或立功情节，换取犯罪嫌疑人的配合。从根本上说，这样的协议是缺乏合法外衣的灰色状态下的权宜之计，得不到合法保护。若因不具有法律效力而在此后的司法程序中被否定，则侦查活动将被推翻，侦查机关也将因此失信于人。因而，进一步的改革措施应明确刑事侦查活动中应具有一定限度的协商性，应将司法活动中实际存在的协商予以制度化和规范化，使侦查活动中通过协商体现的自由裁量权得到合法确认。当然，这样的权限是需要控制的。在大陆法系国家，检察官的指挥侦查权能保障这一权限的合法限度，例如在澳门地区，不光对案件侦查的权限属于检察官，案件侦查的终结（澳门刑事诉讼法称之为“归档”）权限也归属于检察官，警察不能撤案，只能移交，从而保证案件在下游环节能有一个准司法性质的控制。我们现行刑事司法制度下，对协商的侦查机制，可通过已有的检察监督权确保其合法有效。

　　2.建立作为协商条件的作证免责制度。在西方国家的刑事司法制度中，作证免责制度俗称“污点证人”制度，根据美国《联邦刑事免责法》，这是指在部分特定案件中，侦查和检控官员向法院申请，若共同犯罪案件中的某一嫌疑人承认自己的犯罪事实并揭发了同案人的主要犯罪事实或者提供破案证据，就免除其在该案中的刑事责任。“污点证人”制度是西方国家刑事司法制度中广泛应用的一项带有策略性的侦查措施。这种制度在有利于特殊案件侦查的同时，也存在侦查权滥用的可能，因此需要规范和限制。借鉴国外的规定，我们的立法在规定作证免责制度的同时，也应做出程序性的限制和制约：一是根据案件性质做出范围上的限制，如有组织犯罪、贿赂犯罪、毒品犯罪、其他重大犯罪。二是对公安侦查的案件，由检察机关审查，检察机关的自侦案件由检察委员会审查或上级检察院审查。

　　3.明确辩诉交易制度。辩诉交易所体现的协商是检察官按照起诉便宜主义行使起诉裁量权的一个重要方面，由于我们现行的刑事诉讼制度并没有严格意义上的审判前程序的划分，而是侦查与起诉各自独立，因而侦查中的协商并不包含在通常所说的辩诉交易中。实践中在纯粹起诉阶段的交易并不如侦查中的交易使用得普遍，究其原因，主要在于检察官似乎并无可交易的砝码。按照“精确司法”的法制传统，案件侦结的证据标准是按照起诉甚至审判的标准来确定，移送起诉时案件已基本定型，自首、立功等可交易的案件材料在侦查中大多已经交易，证据不足部分或者是退侦或者是直接拿掉，检察官也无量刑建议权和合理的起诉裁量权可用于谈判。因此，增加辩诉协商的规定就需要对现行的起诉制度予以改革。一是赋予检察官针对罪数和量刑进行协商的权力，同时增加检察官的量刑建议权。二是明确以起诉便宜为内容的起诉裁量制度，将法定起诉与酌定起诉结合起来。三是增加类似“暂缓起诉”或“暂时中止诉讼程序”的规定，如德国、我国台湾地区、澳门地区均有这样的制度，这一制度的主要内容是被告人以支付一定的金钱用于补偿或社会捐助、向被害人道歉、承担一定社区义务等为条件，换取司法程序的中止。

　　4.完善体现协商精神的有罪答辩制度。有罪答辩制度在西方国家的诉讼制度中较为常见，是指被告人在法庭上承认所指控的罪行，从而省掉费时费力的定罪程序而直接进入量刑程序，作为条件，被告人将获得一定的量刑减免，减免的幅度通常是法定刑的三分之一。在英国，“在英格兰和威尔士执业律师们普遍认为作为有罪答辩的被告人应该得到减刑三分之一的奖励”。{13}（P336）我国香港、澳门、台湾地区的诉讼制度中都有类似规定。有罪答辩制度的好处是明显的：对被告人来说，可以减少讼累、降低刑期；对司法机关而言，可以节约司法资源、降低成本。我们现行刑事诉讼法没有有罪答辩的规定，作为一项改革措施，在经过试点之后以司法解释的形式推出的“普通程序简易审”，一定程度上体现了有罪答辩制度，但上升到法律规定尚有许多需要进一步完善的方面。包括：第一，对于该程序的启动赋予被告人与公诉方相同的建议权和同意权。第二，明确控辩双方同意的效果，即直接进入量刑程序（现行司法解释在这一点上规定得不够明确和彻底）。第三，可明确减刑幅度为法定刑的三分之一。

　　5.明确被害人参与的刑事和解制度。被害人参与的刑事和解是贯穿于侦查、起诉和审判过程中的。宽严相济、实现司法公正、构建和谐社会作为基本的刑事政策，是被害人参与刑事司法协商的基本依据。尽管没有具体法律规定，实践中基于矫正被害人边缘化的需要，并且作为一项改革措施和政策要求，一定范围推行了体现协商性的刑事和解的做法。这是被害人作为一方当事人参与协商的基本形式，就其对被害人主体地位的回复和实现来说，被害人参与刑事和解比行使其他诉讼权利更具实质意义。如何将调解这一追求和谐的东方特色在刑事司法制度中延续下来，是当前刑事司法改革的又一个重要方面。目前，结合实践中的做法来看，急需解决如下问题：第一，对刑事和解在刑事诉讼中的阶段性做出明显划分，并有效衔接，克服在侦查、起诉、审判环节均各自为政、独立调解的做法，以体现法律和政策的统一性。第二，侦查、起诉、审判的自由裁量权各不相同，应明确各自的权力和限制，侦查中基于刑事和解而撤案应考虑由检察机关审查；起诉阶段基于刑事和解而不起诉，应由上级检察机关审查；审判中基于刑事和解而在法定刑以下确定刑罚，应由审判委员会决定。第三，确定协商达成后的效力范围，具体说，侦查中可撤案的范围可考虑可能判处一年以下有期徒刑的轻微刑事犯罪，不起诉的范围可考虑可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，审判中减刑的幅度可考虑为法定刑的三分之一。此外，在法定刑以下减轻处罚须报最高人民法院核准的规定过于严格，可考虑下调一级由省高级人民法院核准。




【作者简介】
吴学艇，广东省珠海市人民检察院检察官，中国人民大学诉讼法学专业博士研究生。


【注释】
[1]关于市民社会与自然状态和政治国家的区分，参见邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究》，北京大学出版社2008年版，第23、24页。
[2]参见联合国经济及社会理事会第43次全体会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的附件：《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则宣言要素草案初稿》。
[3]司法实践中，从侦查、起诉到审判环节，案件卷宗都有内卷和外卷之分，内卷属保密材料而不对外公开。但许多关键性的证据材料、一些对定案有重大影响的领导批示或上下级之间的往来函件以及其它不便让外人知晓的“内情”常常被放进内卷，使得司法公开原则变成了部分公开原则。


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