法治：社会转型时期的制度建构（上）

　　一、“法治”，一种新的意识形态？

　　八十年代以来，中国社会经历了一系列急剧的、有时是戏剧性的变化，其中，在所谓“社会主义法制建设”的名目之下，法律在国家政治生活中作用的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，以及法律话语在知识阶层乃至一般民众当中的传布，尤为引人瞩目。不久前，中共领导人再次提出“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的口号[1]，从而开启了又一轮的“法律热”。作为一种主导话语的“法治”，似乎正在成为一种新的意识形态。

　　当然，人们所谈论的“法治”，其含义不尽相同。官方的“法治”论说特别突出“社会主义”这一限定语，而这意味着共产党一党专政地位的不可动摇。“社会主义法治”的提法同时也被用来抵制“法治”理论的普遍主义诉求，这时，“法治”又被冠以“中国特色”一词，从而与主要是源于西方社会的法治理论和实践区别开来。[2]这些用语和区分也反映在法律学者的论说当中，并且将学者们的立场区分开来。他们中有些人亦步亦趋地为官方的主张（各种“提法”）提供理论依据，也有人同时把这种主张当作党同伐异的武器。另一些人则循着“法治”（The Rule of Law）与“人治”（The Rule of Man）的界分，进一步区别“法治”（Rule of Law）与“法制”（Rule by Law）这两种概念，并在此基础上阐述其法治理论。还有些人从自由主义的理念出发，主张跨文化和超时空的普适价值，并把这些价值视为“法治”和“宪政”的道德基础。[3]不过，由于存在某些共同的和未经反省的前提和预设，这些不同论说之间的对立未必像表面上那样显著。

　　首先，有关“法治”的论说基本上是在一种浓厚的政治氛围当中、并且主要是围绕着现实的政治运作发展起来的，其结果是，对“法治”问题的思考常常被限制在表层政治的层面，其中可能涉及的理论问题则多被忽略。[4]其次，由于“法治”论说与政治论说之间的密切联系，也由于八十年代以前的全能政治的影响犹在，一个与国家制度建设和政治权力运作有着密切关联的“法治”事业就被赋予了特殊的重要性，它被期待着解决的不仅是政治和经济问题，而且包括这个时代所有重要的社会问题。这种期盼与信念，在流行的所谓“法治的时代”这一口号里得到恰当的表达。[5]最后，也是最重要的，在一种单线的和化约式的思想和表述方式中，“法治”作为 “现代化”事业的一部分，又被视为社会“进步”的一项伟大工程[6]，不仅是可欲的，而且是必然的，其本身的正当性不证自明；而在这一“现代”取代“传统”、“进步”战胜“落后”的历史进程中，国家居于领导核心，负责整个“法治”工程的规划和实施，知识分子则担任着不仅是启蒙民众而且（在可能的情况下和以不同的方式）教导统治者的重要角色。这些看法和信念，即使没有全部为“法治”的鼓吹者们明白而自觉地主张，至少或多或少地存在于他们的潜意识当中、支配着他们的言行。然而，正是这些基本预设，这些本身未经认真反省的看法和主张，使人们在一些重大问题上失去了提问的能力。着眼于这一点，我们可以说，仅仅把官方的“法治”论说视为意识形态是不够的，事实是，“法治”正在成为我们这个时代的意识形态。[7]

　　指出当代中国“法治”论说的意识形态色彩，并不是要拒绝法治的理念，或否定法治理论与实践对中国社会发展可能具有的意义；相反，这样做的目的是要对“法治”理念本身进行理性的和批评性的检视，通过把“法治”理论置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以反思，重新认识其历史的和现实的意义，进一步确定其性质、力量和限度。从这样的立场出发，本文将不把法治的诉求视为当然，而是要问：在中国，作为一项历史性要求的法治是如何发生的？推行法治要解决的问题是什么？法治的价值何在？实现法治的途径是什么？通过谁来实现法治？什么样的法治？它会给什么人带来好处？什么样的好处？法治应当被视为目的还是手段？法治的正当性何在？显然，这一系列问题远非通过理论推演或者概念梳理所能够回答，而需要引入诸如历史、文化、传统这类与特定社会情态有关的因素，这样，我们便不可避免地引入了所谓的“内在视角”。

　　本文所讲的内在视角至少包含三重含义。首先，它要求我们从一个社会的内部去看问题，要求我们了解这个社会的发展脉络，尤其是这个社会在其漫长的历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题，看这些问题与法治诉求之间有着或可能有什么样的联系。其次，因为强调社会发展内在脉络的重要性，我们便不可避免地要重新审视传统与现代的关系，既不简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否弃，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代。为此，我们需要有一种长时段的历史的眼光，不只是从现代看过去，也学会由过去看现在。最后，但绝不是最不重要的，内在视角还要求我们改变以往所习惯的自上而下看问题的方式，尝试着自下而上地了解和看待这个世界。因为，法治所涉及的不只是社会的上层或社会中的少数人，法治是一项宏大的事业，它影响到无以计数的普通人的生活，又受到这些普通人的活动、努力和追求的影响并因而发生改变。

　　强调和主张所谓的内在视角，并不意味着无视或否认中国现代性事业中外部因素的存在，也不意味着试图降低这些外部因素的重要性。这样一种主张首先是基于此一基本信念，即任何一种现代性事业都只有在一个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满地存活下去。无论自由主义、宪政主义、还是法治、民主，除非中国的民众自己感到了对它们的需要并为之奋斗，否则，谈论这些观念、学说和理论的意义将是相当有限的。由此信念出发，我们就会把注意力集中在中国社会本身，并且追问，中国社会为什么需要法治？中国需要什么样的法治？这时，外部因素并未被忽略，而是被置于内在视角中理解和叙述。

　　显然，这里涉及的问题相当复杂和微妙。比如，就本文所讨论的主题而言，外部因素所起的作用是怎样的，应当如何估价？在所谓的内在视角中，外部因素与社会发展的内在脉络是怎样结合起来的？它们之间的关系应当如何来把握？对这些问题，我将在本文适当的地方加以讨论，但是，在此之前需要强调的是，内在视角并不预设任何一种形式的二元对立，无论是东方与西方的对立还是内部与外部的对立，也无论这种对立中的一方被看成是好的还是坏的、纯洁的还是邪恶的。同样，内在视角并不预设某种认识论上的优势，按照族群或者文化来划分观点或者观点的正确性。主张内在视角旨在强调问题的内在性，它所针对的是那些忽略了问题内在性的外在视角。外在视角可能采取各式各样的形式，比如，把中国今天正在开展的法治事业主要视为某种外部要求的产物，它可以是对国际社会压力的某种反应，也可以表现为对外国投资者要求的满足；又比如，把法治看成是国家加于社会、知识精英加于民众的东西，或者是某种社会发展规律或历史必然性的显现。持这类看法的人可以是中国人，也可以是任何其他国家的人；他们可以是商人、律师、官员，也可以是学者。而无论什么人，只要持外在视角去了解和看待中国的法治，他们的看法都很容易脱离社会现实，并且程度不同地忽略那些有价值的和应当注意的问题。[8]

　　要从内在视角出发回答上面提出的问题，首先需要确定适合于本文讨论目的的分析性的法治概念，这种法治概念应当既不脱离人类已有的法治理论和实践，又能够在中国社会内部找到其根据。其次，通过回顾中国近代以来的法律现代化运动，我们可能发现一些线索，它可以帮助我们了解这场运动的背景和原因，尤其是了解可能通过引入和建立现代法律制度来解决的问题。这些问题，就其产生和存在于社会内部这一点看，可以说是“固有”的，而就它们可能通过引入现代法律制度和原则来加以解决这一点来说，它们又是现代的。这样，我们就在“传统”与“现代”之间建立起某种重要的和内在的联系。再次，同为现代性事业的一部分，（现代民族）国家建设是与法律现代化运动平行且密切相关的另一主题，值得我们特别注意。实际上，国家与社会、国家与法律以及国家与个人之间的动态关系既是我们理解中国法律现代化运动的重要方面，也是中国当代法治发展的关键所在。最后，我们将讨论法治的合法性问题。这个问题将引导我们进一步探究“法治”在近代以来中国社会发展大背景中的位置，探究和说明法治与其他重要政治制度如民主之间的微妙关系。

　　二、法治的两种概念

　　这一节讨论法治的概念，其旨趣有二：了解“法治”的一般含义；确定进一步讨论的参照框架。

　　讨论“法治”概念的一般含义，并不预先假定存在所有人都同意的“法治”定义或理论，而是基于这样一种考虑，即现有的“法治”理论和实践，无论其渊源所自，业已成为人类的一种共同遗产，以致我们既不可能孤立地看待比如中国社会正在推行的“法治”，也不可能脱离已有的各种“法治”理论去讨论“法治”的概念。然而，这并不意味着下面的讨论必须全面细致地考察所有这些既有的理论。系统地描述和分析现有的各种“法治”理论，无疑是一项极有价值的学术工作，但那不是本文的目的。本文对于“法治”概念的兴趣，毋宁说是策略性的。换言之，本文的兴趣主要不在“法治”概念本身，而在其帮助我们了解和说明现实的力量，在于这些概念与我们所关心的问题之间的适当联系。

　　根据其字面之义，所谓法治，即是相对于“人治”（Rule of Men）的“法律之治”（Rule of Law或Governance of Law）。前者意味着专断和任性，后者则力图确立某种非人格的统治，以去除人性中固有的弱点。亚里士多德视法律为没有情感的理性，就是着眼于这种区别。 [9]然而，法律之治并不能在人的参与之外自动实现，反之，“人治”也并不排斥法律的运用。因此，人治与法治的区别与其说在于法律之有无，不如说在法律之运用方式。[10]换言之，“法治”包含了一些基本原则，正是这些基本原则使之成为区别于“人治”的另一种秩序类型。那么，法治究竟包含哪些基本原则，它的主要内容都是什么？对于这些问题，人们的看法不尽相同。有人把确保个人权利视为法治的核心，还有人认为法治必须体现平等、实体上的公正等价值观念。换言之，他们都强调法治中的“法”，把“善法”、“良法”或曰“公正的法律体系”视为实现法治的前提[11]，本文称之为实质性的法治理论。另一些人的看法则与之相左，这些人同样也信奉自由主义原则、推重自由民主的制度和价值，但他们更强调程序公正或者形式正义的重要性，认为这些就是法治的基本内容。[12] 这就是所谓的程序性的或形式化的法治理论。[13]本文倾向于后一种法治理论，并试图在这种理论的基础上确定本文所使用的法治概念。[14]不过，在开始仔细审视和讨论这种法治理论之前，似乎有必要先简略地讨论一下前一种法治理论，说明本文不采用这种理论的理由。

　　实质性的法治概念

　　1959年在印度新德里召开的国际法学家大会讨论了法治问题，并在其报告的第一条中宣布：“在一个自由的社会里，奉行法治（the Rule of Law）的立法机构的职责是要创造和保持那些维护基于个人的人类尊严的条件，这种尊严不仅要求承认个人之公民权利与政治权利，而且要求促成对于充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的和文化的条件。”[15]显然，这是一个极具现代意味和规范性的法治概念，它不但坚持依法行使权力的原则，也不仅张扬个人自由与尊严，而且对实现这些原则和价值的政治、经济、社会、文化、教育条件提出了一系列积极的要求。没有理由认为这些主张和要求与本文下面将要讨论的法治理论无关，也没有理由认为它们与中国今天正在进行的法治实践无关，尽管如此，基于下面要提到的理由，本文宁愿采取一种更加“保守”的法治概念。

　　首先，这种法治理论包含了太多的内容，尤其是它强调了善法或者良法的重要性，而不可避免地引发大量涉及道德哲学和伦理学的论争，这些论争一方面很难在短时期内达到共识或得出令人满意的结果，另一方面却可能使人们无法将注意力集中到实行法治所涉及的一些更基本的问题上。在中国，这种可能因为另外两种情形而愈加凸现。其一，传统上，人们因为过分地注重所谓实质正义，常常倾向于超出法律去考虑正义问题，或者把法律与道德混为一谈，或者把法律语言翻译成道德语言，结果很容易忽视程序正义以及围绕程序正义建立的合理的制度。[16]这种情形即使在今天仍然甚为突出，并使得在整个社会中建立起对程序和对实证法本身的尊重困难重重。其二，大体上，人们习惯于笼统含混地思考问题，而较少细致地去划分目标、阶段，区分不同的制度功能，确定它们之间的复杂联系等。在过去的一百年里，中国人尝试过许多不同的“救国”和“治国”方案，这些方案大多具有某种总体性特征，并且极易于变成意识形态、教条或者标语、口号。正如上面已经指出的那样，中国今天的“法治”正在遭受这样的命运。

　　其次，指出并且强调当代法治所欲保护和促进的诸多基本价值，对于一个正致力于建立法治的社会来说无疑是非常有意义的。但是，中国今天面临的最急迫、也最难解决的问题，与其说是重修宪法和法律、增补更多更好的条款，不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。[17]后一任务正是我们下面要讨论的法治理论的核心。由此也可以发现，一个内容相对有限的和“保守”的法治概念并不见得就是个容易实现的目标，也绝不是一个法律与社会发展的低标准。

　　再次，现代社会中人权的保障与个人自由的实现，无不与国家[18]在提供相应的政治、经济、社会和文化条件方面所做的努力和取得的成就有关；但另一方面，国家对社会资源控制力的增加、尤其是行政权力的迅速膨胀，又可能成为对法治的一种威胁。这早已引起法治理论家们的严重不安和关注。在中国，人们因为不完全相同的原因遭遇到类似、但又严重得多的问题。因此，如何减少普通公民对国家的依赖、通过法律去规范行政权力、在法治原则的基础上建立一个有限的政府，这些问题恐怕比对政府提出积极有为的要求更来得急迫和重要。

　　又次，一个具有很强规范性的法治概念可能有助于人们评判现行法律和设计未来的制度，但却无益于人们描述和比较在巨大时空范围内展开的不同制度设计和制度实践，而有可能造成不同时代或不同文化之间对话上的障碍。简而言之，这样的法治概念不大适宜于本文所谓的“内在视角”。

　　最后，实现正义固然是法律的一个重要目标，但却不是它唯一的目标。现代社会生活的复杂性对法律提出了许多不同类型的要求；同时，面对这种复杂性，法律也表现出其不可避免的局限性。换言之，现代社会中的法律既不是只有一种使命和职能，也不是无所不在、无所不能。如何认识法律在现代社会中的功能、力量与限度，了解中国社会今天正在建立的法律制度对这个社会及生活于其中的人民可能具有什么样的意义，是每一个法治论者都必须关注的问题。

　　当然，不取上述的实质化的法治概念和理论，并不意味着经由法治所实现的社会价值不重要，也不意味着我们无需或者可以不考虑这些价值。毋宁说，我们是把这些问题放在一个更大也更复杂的制度框架中来考虑，并在其中思考和确定中国当代“法治”可能具有的边界。

　　程序性的法治概念

　　与实质性的法治理论相比，形式化的法治理论也不乏拥护者，尽管他们彼此之间也存在许多意见分歧。这里，我们可以提到两种渊源不同的法治理论，它们不仅出发点不同，用力的方向也不同，但耐人寻味的是，它们所列举的“法治”的基本原则大体相同。在《法律的道德性》一书中，Lon Fuller标举出法律的八种基本特征或原则，即法律具有一般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相一致。这八种特征或原则构成了Fuller所谓的“法律的内在道德”；在他看来，违背了这些原则中的任何一项，不仅会导致法律的不完善，而且使得整个法律体系名实不符。[19]

　　与这种强调法律与道德之间的内在联系、根据某种道德标准来理解法律的自然法传统不同，法律实证主义注重的是法律与道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考虑为前提。在谈论法治原则时，法律实证主义者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的职能。比如，Joseph Raz只是根据“法治”（The Rule of Law）概念的字面含义去推论法治的基本原则。他指出，“法治”一词有两种含义：其一，人们应当受法律统制并且遵从法律；其二，法律应当安排得让人们能够依法行事。[20]然而，法律必须具备什么样的品格才能实现其指导人们行为的职能呢？在Raz看来，至少应该做到以下八条：一，所有法律都应公布于众，且不应溯及既往；二，法律应保持相对稳定；三，具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和一般性的规则；四，必须确保司法独立；五，自然正义诸原则必须得到遵守；六，法院应对立法及行政活动拥有审查权；七，诉讼应当易行；八，遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。[21]

　　比较上面两组原则，二者之间的类同可以说是一目了然的。这部分是因为两位法学家都在法律与法律所要实现的目标之间做出了区分。Fuller强调，他力图阐明的法律概念是程序性的，即它不涉法律规则的实质目标。[22] Raz也明确指出，他提出的法治理论是形式化的，它区分了法治同法治所保障的价值，并把注意力集中于法治本身。这种共同倾向也使它们面对有时是相同的批评。有人认为，程序性或形式化法治理论的问题是，它们的原则过于宽泛，以致于在自由民主社会之外也可以为其他政治形式所用。[23] Raz显然乐于承认这一点，他明确地说，“法治”并不是自由民主社会特有的制度。相反，一种非民主的法律制度、或一种建立在种族隔离和性别歧视基础上的法律制度，在满足“法治”的要求方面可以不输于任何一个自由民主社会中的法律制度，尽管这并不意味着前者比后者更好。[24]之所以如此，是因为法治仅仅是法律的内在价值或优长，就好比“锋利”（的特性）之于刀；锋利的刀就是“好”刀[25]，而刀之好坏与刀之用途的好坏是截然不同的两件事。

　　问题是，区分法律的内在优长与法律所要实现的外在价值是一回事，在什么地方划定二者的界线则是另一回事。对Fuller这样的法学家来说，Raz的“法治工具论”是无法接受的。尽管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原则与Raz阐明的原则相去不远，但Fuller所关注的却是法律的道德性。在他看来，法治绝不只是一把可以被用于各种不同目的的锋利的“刀”；法治所具有的内在道德价值限制了它的使用范围。比如，他认为，根据种族标准制定的法律就无法满足法律内在道德性的要求。[26]更重要的是，即使是程序性的法治理论也包含了某种特定的人论，即假定人是能够理解和遵守规则，并且能为自己的行为负责的、具有个体尊严的能动主体。[27]总之，在阐述了基本上相同的法治原则之后，两种不同的法律学传统转向了完全不同的方向。

　　把上面两种理论置于中国的历史、文化语境，我们很容易在其显而易见的共同性之外发现一些未经言明的共同预设。比如，当Raz谈到司法对立法和行政的审查权时，他已经假定了某种把这些活动区分开来的原则，而这个原则对中国的政治和法律传统来说是相当陌生的。同样被他列为法治原则的“司法独立”则更是如此。尽管 Raz力图将其法治概念尽可能广地推及历史上所有的法律制度，但他所阐明的法治原则却在很大程度上是建立在现代法律制度的实践基础之上的。

　　当代另一位重要的自然法理论家John Finnis正确地指出，法治（及其原则）并不只是一些规则和条目，它还涉及一系列复杂的过程与制度。比如，仅仅把官方制定的各种规则、决定、先例等印刷公布，并不足以实现法律公布（公开）这一原则；后者还要求有职业律师的存在，其职责就是通晓法律，而且能在没有特别困难并且不过高收费的情况下为所有当事人服务。Finnis认为，经历史经验证明的法治制度还包括司法独立、法院程序公开、法院对其他政府活动的审查权、法院对包括穷人在内的所有人开放并且容易进入。这样，法治（The Rule of Law）就与法律规则（a rule of law）区别开来。授权一个暴君为所欲为的规则可以是一条法律规则或一部宪法（a constitution），但它肯定背离了法治和宪政（constitutional government）。[28] Finnis并没有另外阐发一套法治原则，而是接受和采纳了Fuller甚至Raz所阐明的原则。但他有力地证明了下面这一点，即法治作为一种特殊秩序类型，不仅仅是法律的内在优长（virtue），而且也是人类交往的一种善德（virtue）；通过限制专断的权力、使之服从法律统制，通过把确定性、可预测性等引入社会生活，法治让每一个个人成为他们自己，也就是说，成为能为自己行为负责的、拥有自主和尊严的个人。[29]

　　本文采用的分析性概念

　　显然，上述不同法治理论之间的共同点比理论家本人愿意承认的更多。这并不奇怪，因为所有这些理论实际上是同一历史文化的产物；它们出于同样的经验，有同样的制度基础和实践背景，它们甚至出于同一种思想传统，即西方近代自由主义政治和法律传统。[30]因此，如果不是要深入上述理论之间的歧异与论争，我们可以满足于已经指出的二者之间的若干共同点，即一种程序性或形式化的法治概念、法治的若干基本原则、对法治的某种制度性理解和阐述、以及法治与其他一些基本价值之间这样那样的联系；然后，在此基础之上考虑适合于本文的分析性概念。这样做的恰当性乃是基于以下考虑：首先，程序性或形式化的法治概念把注意力集中于作为规则系统的法律本身，不失为对法律理论与实践的精辟总结，因此，尽管这是个有争议的法治概念，但它所阐述的基本原则却是其他政治和法律理论在讨论法治问题时无法回避的；其次，由于其形式化的特征，将这样的法治概念应用到具有不同历史、文化背景的社会时（在这里是中国），既可以保持其基本意蕴，又能适当地考虑到这些特定社会的历史背景和发展状况，并为法律和社会发展的多样性留出空间；再次，通过对法治与法治所实现的社会价值之间关系的适当区分，有可能一方面理性地了解法治的基本原则以及法治的限度，避免对法治的盲信，另一方面又不忘记赋予法律制度特殊重要性的人类欲求。

　　总的来说，我们首先是把法治理解为一套原则，它包括Fuller和Raz列举的原则但不仅仅限于这些，比如也可包括法律至上、法律面前人人平等、法律没有禁止的就是人们可以做的、法律上没有明确规定的行为不得被视为过犯而受到惩罚等原则。其次，我们也把法治理解为围绕这些原则建立起来的一系列制度，一种人们能够据以规划其长久的生活、因而使人类生活变得可以预见和可以控制的制度框架；构成这套制度的不只是相对完整的法律典章和立法、司法体系，而且包括与之相配合的法律职业和法律教育，包括法律职业群体的职业素养，也包括使得一般当事人可以并且易于利用来实现其诉权的一系列程序和法律服务设施。第三，我们还把法治理解为一种特殊的社会组织形式和一种特殊的秩序模式；它不但要限制专断的政治权力，促成统治者与被统治者之间某种可预期的和稳定的互动关系，而且要使一般社会生活的重要领域受规则的统制，以这种方式建立起法律的统治。最后，我们还把法治理解为一种生活实践和认知过程，它与人们对法律的经验、看法和态度有关，与某种特定的法律信念和法律文化样式有关。

　　根据上述理解，不但法律过程与道德诉求被小心地加以区分，而且整个法律世界都被从日常生活的自然世界中区分出来。这样的人为构造的理性世界并不只是一些实质性规范的集合，毋宁说，它是由大量程序性规则和制度构造出来的理性空间。在这里，人们可以一种人为和理性的方式来处理日常生活中繁复多变的关系和冲突。[31]不仅如此，在通常情况下，人们即使不能得到比较满意的结果，仍然会尊重和服从法律的权威，视之为冲突解决的最后途径。[32]这样理解的法治与人类交往和社会生活的一些基本价值有着内在关联，其中最核心的价值是，通过法律所实现的自由，不仅是经济上的自由[33]，而且是政治上的自由[34].

　　在下面的讨论中，我们将会发现，这样一种法治概念不但在当代中国社会仍然有意义，而且可被用来了解传统及其与现代社会之间的联系。换言之，它既能够说明制度变迁，又能够说明社会发展的连续性。更重要的是，在其含义宽泛足以包容和说明不同社会和不同历史时期法律实践的同时，它仍然不失其内在价值，并因此而保有对过去和现在不同法律制度的评判力。当然，正如上面已指出的那样，本文所引述的有关法治的论说，不但都建立在现代法律制度的实践基础之上，而且同出于近代自由主义传统，其中隐含了一套有关个人、社会与国家关系的假定，以及一些关于法律在现代社会中的作用、法律秩序的性质之预设等。这意味着，在把这样一种法治概念带入对中国社会历史与现实问题的分析中时，我们必须考虑到它的复杂性、多面性和特定历史背景，只有这样才可能恰当地了解中国的法律现代化运动，了解中国的法治实践及其历史意义。自然，这种了解同时也将加深和丰富我们对于法治理念本身的理解。

　　三、移植的法治？

　　主张从内在视角去理解中国的法治，自然要把眼光集中在中国社会内部的发展上。然而一旦这样做便不可避免地会面临某种窘境。因为我们所说的法治并未从中国的传统社会内部发展出来，相反，它可以被恰当地视为文化移植的产物。不仅如此，从西方社会引进现代法律制度和法治理念，最初甚至是一种迫不得已的选择。确切地说，当初清廷决定学习、引进西洋法律、革新中国政教法制，首先是为了取消西方列强在华的领事裁判权及其他不平等条约。问题是，在那些最初的动因消失之后，中国并未回到传统的法制中去。尤其耐人寻味的是，一方面，通过移植方式（至少最初如此）在中国建立现代法制和推进法治，此事本身始终困难重重；另一方面，在过去的一百年里，中国人并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面进行了大胆甚至鲁莽的实验。但最终正如我们所见，对现代法制的要求、对法治理念的诉求，重又在中国社会扎根，取得了不容置疑的合法性地位。显然，这些变化不能只根据或主要由社会的外部因素来解释。而要从内在方面解释这些变化，最好的办法是先对中国的法律现代化运动作一个简单的回顾。

　　大体上说，现代法律制度在中国的建立经历了两个阶段。第一个阶段是从本世纪初到四十年代，持续四十余年；第二个阶段由八十年代始，至今也有将近20年的时间。与这两个阶段相对应，有两次引介和学习西方法律制度及思想的热潮，也有两次大规模的国家立法运动。不过，就在这两个阶段之中和之间，中国社会经历了不止一次和不止一种革命：传统的帝制为共和国所取代，现代资本主义的发展被共产主义实践所代替。今天，人们又开始谈论在“有中国特色的社会主义”口号掩盖之下的“资本主义”实验。因此，人们有理由问，中国社会所经历的这些变化究竟有什么意义？它们对上述两个阶段的法律改革有什么影响？如果假定这些社会变化具有重大意义，那是否意味着不同阶段的法律改革也相应地具有不同意义，应当分别地加以考虑和评估？或者，所有这些社会和法律的变革都只是同一历史进程的一部分，其意义应当置于某种统一框架内来了解？

　　对这些问题的回答，将使我们不再只关注历史上那些轰轰烈烈的变革时代，或只注意那些引人瞩目的改革家、立法者、政治宣言、法律典籍，而是也注意变革以前沉寂的年代，探究导致变革的远因。而一旦这样做就不难发现，清末法律改革的原因远不似表面看上去那样单纯，当代中国的法制工程也不简单是政治变革和经济改革的副产品，而且，在表面的断裂和脱节之下，这些时代不同、背景不同、内容不同的法律运动之间，实际上存在着某种深刻的内在联系。

　　清末的法律改革

　　中国现代法律制度的建立始于清末，但清末的法律改革实际上只是一系列制度变革尝试中的一环。早在法律变革之先，清廷已做了一系列改革的尝试，包括著名的洋务运动和戊戌变法，前者意在学习西方科技以富国强兵，后者的目标是实行君主立宪、建立现代国家体制。由此直到全面引进西方法律政制，有一个政治与社会变革逐步扩大深入、人们对外部世界的了解判断也逐渐变化的过程，而这同时也是一个社会内部危机不断加深的过程。当时这些社会危机首先和直接地表现在十九世纪中叶以降的一系列军事失败上。最初是在对英国的两次鸦片战争中战败，然后是在与法、俄、荷、葡等其他西方国家的冲突中一再失利，导致一系列不平等条约的签订。起初中国人把这些失败主要归结为双方在军事手段和技术力量方面差距悬殊这一事实（“船坚炮利”），因此把学习西方科学技术（“声光电气”）视为改变劣势和因应危机的有效途径。然而， 1895年对日战争的失败使一些人不再相信这种策略的有效性。人们开始意识到，中国的问题不可能单凭技术改进来解决，还必须有国家组织的改造、社会制度的变革。这一想法直接导致了1898年的那场以改变国家与社会制度为主要目标的戊戌变法。

　　从政治角度看，这次变法的失败和它的兴起一样迅即，但它在历史上留下的印记却不可磨灭。因为它提出的兴民权、立宪法、开议院这些主张，表明了一种通过吸收外来资源改造传统国家体制和构造新式国家的努力，而这样一种努力显然没有因为其政治上的失败而止息。就在戊戌变法失败四年之后，光绪皇帝下诏任命修订法律大臣，实施全面的法律改革，其内容包括设立修订法律馆、开设新式法律学校、译介西洋法律典籍、制定西式法典。新法当中有两部是宪法性文件，即《钦定宪法大纲》（1908）和《重大信条十九条》（1911），这两部法律虽距现代式样的宪法尚远，却可被视为中国近代史上成文宪法的开端。

　　接下来的事也是人们耳熟能详的。就在《重大信条十九条》颁布的同一年，爆发了以推翻帝制、建立共和为目标的辛亥革命；八年后新文化运动兴起，政治批判扩大为社会批判、文化批判，对国家制度和社会制度的检讨变成了对“国民性”的反思。“传统”与“现代”之间的分裂和对立日益突显。把清末的法律改革和继起的国家立法运动置于这一背景下考虑，其中所包含的取消西方列强在华领事裁判权的动机就变得不那么重要了。因为，归根结底这场改革只是十九世纪以降中国人试图解决其面临危机的努力之一部分，是传统中国向现代社会转变过程中不得不迈出的重要一步。

　　要从内在方面去了解中国现代法律制度的建立，重述这段众所周知的历史虽然必要，但又是不够的。因为它仍然容易使人产生一种错觉，以为中国现代法律制度的建立只是回应某种外部挑战的结果，在这样的意义上，这套制度仍可被看成是外部力量强加于中国社会的东西，与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关。这种看法的危险性在于，由于把这段历史变成仅仅是中国对外关系史的一部分，它可能忽略了中国社会自身的问题和要求，因此既不能真正地了解中国社会，也不能充分地了解制度移植在中国社会中可能具有的意义。

　　De Bary教授在最近的一本新书里特别讨论了中国历史上的宪政主义传统，他把这种传统的起源一直追溯到中华帝国的早期，并着重描述和分析了宋、明及晚清时期宪政思想的发展。[35]中国历史上究竟有无所谓的宪政主义理念和思想，我们到底可以在什么意义上谈论中国历史上的宪政主义，这些问题并非没有争议。不过，在进一步讨论这些问题之前，至少可以指出这一事实，即我们现在所谈的宪政主义或晚清开始的中国近代宪政主义运动试图解决的某些基本问题，如政治权力的合理分配与合法行使、权力之间的适度平衡、以及对统治者任性专断的适当限制等，对古代中国人来说并非全然陌生；相反，在长期的政治实践当中，古人发展出了一套观念和制度以解决这些问题，但显然的，即使在遭遇到强有力的外部挑战之前，这套观念和制度并不是足够有效、足以解决它们所面对的严重问题。实际上，到了十九世纪下半叶，由于社会内部的变迁和外部世界的改变，这些问题变得更加严重，传统的解决问题的手段也显得更加不敷应用。就此而言，外部环境的变化未尝不可以被理解为一个契机，一种通过新的选择来解决既有问题的可能性。这里，如果我们不是把中国近代历史描写成对外关系史的一部分，而是相反，把后者视为前者的一部分，肯定更为适当。

　　循着这样的思路，可以发现其他一些同样（如果不是更加）具有说服力的事例，它们揭示出的社会问题更具普遍性、更加日常化，以致不易为现代研究者所注意。在清代社会的诸多变化当中，人口增长也许是最引人注意和最重要的一项变化。由于种种原因，中国历史上的人口长期保持在6，000万以内。由宋至明，人口最多时达到1亿左右，而在清初200多年的时间里，人口竟增长到4亿左右。如此巨大的人口变化不能不导致相关社会领域内的变化。历史家们发现，随着人口规模的迅速扩大，清代社会的商品经济和货币经济有了明显的发展，土地交易和土地的流转也甚为频繁，人口与资源之间日益紧张的关系加剧了社会竞争，并使得社会内部越来越动荡和不安定。这种情况表现在法律上便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。[36]值得注意的是，这种情况又在很大程度上是因为制度供给不足所造成的。一方面，大量民间纠纷的发生是因为“缺乏”一套与事实上的领有关系相分离的抽象权利的观念和权利保护制度（尤其是所有权制度），而后者的产生又部分是因为官府听讼并不以界定权利为其目标[37]；另一方面，地方政府的设计原本不是为了对人民实施直接统治，亦不以促进经济发展为务，故其人力财力十分有限，尽管出于实际需要，地方政府的规模早已大大超出法律规限，但仍不足以应付实际的社会需要，相反，这种正式体制以外的发展同时带来许多新的弊端，因使固有问题更加复杂难解。[38]

　　对一个现代观察者来说，这些发生在清代中国的问题距现代社会生活并不遥远，是可以借助现代人所熟悉的办法来解决的，比如，改变政府职能、改善法律制度、建立一套产权界定办法和权利保护机制等等。当然，在象清代这样的传统社会与各式各样的现代性方案之间并不存在着简单和直接的联系，更没有目的论意义上的社会进化过程。但就有可能借助某种现代性方案来解决传统社会内部的若干基本问题这一点来说，确实可以认为，它们之间有着某种内在关联。正是这种确信使我们认识到，十九世纪中叶以降中国人在应付外部世界挑战的过程中开始的现代化过程，可以、而且应该从一个内在的方面来了解和把握。

　　历史的断裂与重续

　　本世纪上半叶中国社会经历了一系列革命和战争，以致政权更迭频繁，政治生活严重地缺乏连续性。与此形成对照的是，建立现代法律体系的过程基本未中断：前清新颁法律多数为北洋政府所沿用，南京国民政府的大规模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府创立现代法制的未竟之业。极富戏剧性的是，在中国（大陆）建立现代法制的连续性运动竟在国家取得独立、政治归于一统之时中断。

　　1949年中共取得政权之初，所有南京政府制定的法律均被废止，而代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策。在接下来的几年里，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论，均遭到系统的批判和改造。[39]人们期待并且相信过，经过这样一番改造，一个全新的社会和社会制度（共产主义社会）就将出现；在这样的社会里，人们将各尽所能、各取所需，没有阶级，也不需要权威和法律。当然，除了短暂的迷乱之外，人们并未见到“共产主义社会”的到来；相反，他们被告知，在向共产主义过渡的现阶段仍然存在着阶级和阶级斗争、以及向旧社会倒退的危险，因此无产阶级专政是必要的，作为无产阶级先锋队的共产党的领导不可缺少，体现和帮助实现人民意志和党的政策（在正统的理论里面，这二者被认为是一事之两面）的法律也是必须的。不过，法律既然只被理解为阶级压迫的工具和贯彻党的政策的手段，其作用就被限制在单纯刑事政策的范围内。因此，毫不奇怪，直到八十年代实行经济改革以前，中国社会在30多年的时间里没有民法典和商事法，甚至长期没有刑法典；虽然在五十年代曾建立了极为有限的法律机构和设施，但到了六十和七十年代这些机构和设施又迭遭裁撤，以致于没有了律师，也没有法学院，法院尚存但已极度萎缩，变成了所谓的专政机关（由警察（公安部门）和其他组织构成）中不甚重要的一部分。这是一个完全建立在行政控制而不是法律统治基础上的国家，一个高度人治和把法律的运用降低到最低程度的国家。这不能不说是对上面描述的法律现代化运动的一个极大的反动。

　　然而，八十年代初，随着“改革开放”政策的实施，开始了中国现代法律运动的第二个阶段：先是恢复五十年代的法律设施和法律机构，重开法律教育，然后是大量颁布新的法律，制定庞大的立法规划。在过去的二十年时间里，人们看到中国的现代法律制度在以惊人的速度发展，法律教育的规模迅速扩大、法律职业从业人员大量增加、中央及各地方立法机构活动频繁、各级立法数量激增；与此同时，通过各种形式的交流与合作，政府力图在立法、司法和法律教育等诸多方面引入和借鉴发达国家的制度和经验。总之，在将近30年的中断之后，现代法律运动重新在中国“扎根”，与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得了合法性。尽管这一发展经常被冠以“社会主义”一类的限定词，人们还是有理由相信，它不过是回到30年前的发展方向上去，而这个方向在清末的法律改革中就已经奠定了基础，这一点实在意味深长。

　　我们现在正在经历的这次现代法律运动，其动因看上去似乎与清末的法律改革相反，可以说是以一种“内部”事件的方式开始的。正因为如此，人们更要问，究竟是什么原因促成了如此巨大的转变。最常听到的解释是，差不多整整一代的中国领导人在所谓的“无产阶级文化大革命”中有过惨痛的个人经验，他们痛感没有法律保障的严重后果，因此在重新获得政治权力之后发自内心地要求建立和健全法制。这个解释是真实的，但它在揭示出重建法制的最初动机时也表明了这一运动可能有的局限性。不过，这显然不是唯一的解释。随着后来经济改革的展开，我们还常常听到诸如“市场经济就是法制经济”一类说法，这种说法把现代法律制度与以市场为导向的经济改革联系在一起，从而揭示出现代社会中法律秩序与社会生活相互联系的另一个方面。这种解释也是真实的，但它也象前一种解释一样不能令我们完全满意。因为它们都缺少一种历史的和世界性的立场，这种立场要求我们把中国当下的法律改革放在中国近代史和世界近代史的大背景下来观察和理解。正是从这种立场出发，我们可以发现，尽管存在着政治、经济以及社会发展方面的种种差异，中国历史上这两次法律改革远不是彼此孤立的事件，它们其实是同一历史进程中的同一事件。时间上的中断、发展中的反复、内容和背景上的差异等等，最终只是确证了这一事实。

　　就表面和直接的原因而言，清廷实行的一系列制度变革首先都源于它在军事上的失败，而这种失败之所以是难以避免的，又是因为那不只是清代中国对某个或某几个西方国家的失败，而是一种传统的农业文明和前现代社会组织在与现代工业文明和民族国家相遇和发生冲突时不可避免的失败。[40]正是因为或深或浅地认识到这一点，晚清的改革才会步步深入，由最初的技能层面扩展到国家体制和社会制度的诸多方面。着眼于此，清末的变法以及后来的革命，都应被视为一种试图由传统社会向现代社会转变的连续性的努力，自清末发其端的现代法律运动因此也应当被看成是一个现代性事件。这样，我们就不难了解，正如世纪初的法律改革并不简单地是迫于外部压力的偶然事件一样，八十年代的法律重建运动也不是孤立的内部事件。实际上，在五十年代到七十年代之间被称为“法律现代化运动之反动”的社会实践，也只有放在这一社会转型的背景下才是可以理解的。因为，中国的共产主义实践从一开始就不是一个孤立的事件，它是一种对现代性的回应。只不过，它是以一种特殊方式来回应现代性的要求，即以一种激进的反现代性姿态来推行现代化。[41]众所周知，这种尝试最终归于失败，它虽然不象一个世纪前的失败那样直接导致“割地赔款”，但其结果也同样严重。到了七十年代末，即使官方也不得不承认，中国的经济已经濒于崩溃，社会发展更大大地落后于世界上的发达国家。而比贫穷更严重的是，正统的意识形态已经开始失去其原有的统制力，与这种意识形态相联系的社会理想从根本上动摇了，秩序瓦解，人心思变。这时，新一轮的社会变革势在必行。具有讽刺意味的是，在官方话语中，新的社会变革被定义为 “四个现代化”。

　　晚清变法以“富国强兵”为目标，最近的“改革开放”以“现代化”为鹄的，它们都经历了同样的变化模式，即失败──反思──变革。虽然这两次变革的背景和具体内容不尽相同，但它们却是同一主题的变奏，即在已经发生重大变化的世界中，通过吸纳新鲜经验，改造固有体制，寻求解决新旧社会问题的有效方案，并在此过程中完成从传统社会向现代社会的转变。显然，这一转变迄今尚未完成，作为这一转变之一部分的法律现代化运动仍在发展之中，宪政和法治依然是有待实现的理想。尽管在过去的一个世纪里，中国社会已经发生了重大变化，但是晚清时人们所面对的一些基本问题，如维护民权（人权）、开启民智（教育）、保障民生（经济）、限制君权（政治）等，仍然是人们今天关心和谈论的问题，只不过形式和用语稍有不同罢了。中国固然早已废除了帝制，但是公共权力的合理分配与合法行使依然是亟待解决的制度性问题；中国经济所面临的困境使人们痛切地感到一套合理的产权制度的重要性；在新近有关修订宪法的要求里，承认和保护公民的个人财产权已成为一项重要内容[42]；在最初无章可循的局面逐渐改变之后，人们开始感觉到，法律不良、有法不依、执法不严以及司法腐败，至少是和无法可依一样严重的事情；人治还是法治，“权大”还是“法大”，这些问题甚至比过去更加严重地困扰着中国人。自然，不同时代的人们讨论这些问题的方式及所用语汇不总是相同的，但这些问题本身却始终或深或浅地植根于中国社会。这不仅意味着中国人曾经有一些处理类似问题的经验和办法，而且意味着他们会把这些经验一代又一代地带入社会实践当中，这些经验将成为在中国建立现代法律制度、实行宪政和法治的基础，也会成为当代中国法治实践的一部分。以前，“传统”和普通民众的日常生活实践，经常被视为历史上的消极和负面因素而遭到忽略，当我们意识到历史的重续这一点时，就有必要对“传统”和民众的日常生活实践给予适当的注意了。

　　「作者注」本文的写作始于1999年年初，当时我正在美国哥伦比亚大学法学院访学，本文约三分之二是在那里完成的。本文其余部分以及对全文的几次修改则是当年秋天我转来设在普林斯顿的高等研究院（Institute for Advanced Study）后完成的。我想在此感谢美国福特基金会、哥伦比亚大学法学院和高等研究院，感谢它们为我提供了必要的财政支持和良好的研究条件，使本文的写作能顺利进行。我尤其要感谢哥伦比亚大学的艾德华教授、黎安友教授、哈佛大学的安守廉教授、福特基金会的张乐伦女士以及高等研究院社会科学院的 C.Geertz教授、J.Scott教授和M.Walzer教授，我因为他们的帮助而获益良多。此外，在本文的写作和修改过程中，我曾先后在“旅美中国法学会”组织的“当代中国法律发展研讨会”（1999年3月27－28日，哈佛大学法学院）和高等研究院社会科学院的午间报告会上宣讲过本文概要。感谢会议的组织者们为我提供了就本文主题进行公开讨论的机会，并使我从中获益。可以顺便说明的一点是，基于某些技术上的考虑，我对文中涉及的一些重要问题并未详加论述。对本文主题更详尽的讨论将留待日后完成。

　　注释：

　　[1]人们注意到，江泽民在中共第十五次党代会上的这一权威性表述，是中共历史上第一次正式以“法治”一词来取代“法制”二字。许多“法治”论者更是为之欢呼雀跃、兴奋不已，认为此举表明了中国在由人治走向法治的道路上向前迈出了一大步。我对此持保留态度。尽管我无意否认这一语词表述上的变化可能引起相关领域内的某些改变，尤其从长远看，正式表述上的变化更可能具有象征意义；但问题是，语词的改变从来不能够代替社会现实的改造，而在思想转变、理论反思、制度建构乃至社会结构的调整未取得实质性推进之前，只是改变表述方式，其意义非常有限。如果人们意识不到这一点，甚而因此而放弃在思想、理论、制度以及社会等各方面的艰苦努力，这种改变的积极意义更将消失殆尽。

　　[2]“中国特色”这种说法可以被看成是官方的创造物，它从一开始就是一种用来为现行政策和制度辩护的说辞，而不是一种理论反思的工具。

　　[3]大体上说，在八十年代初的思想解放运动之中和之后，法学界即逐渐形成了“思想保守”与“思想解放”两种观点和思想倾向的分野，这种分野在后来的 “清除精神污染”和“反对资产阶级自由化”的政治运动中被进一步强化，且以这样那样的形式延续至今。本文提到的前两种人与之大体对应。此外，主要是在八十年代后期和九十年代成长起来的一代年轻学者更愿意以“自由主义”（而不是“思想解放”）相标榜，尽管就思想倾向而言，这些“自由主义者”与所谓的“思想解放者”相当接近，其基本面貌仍然可以区分开来。

　　[4]造成这种结果的原因是多种多样的，其中，重开“法制”讨论时的历史背景、此后的政治发展状况、以及讨论参与者的个人经历等，都应当被视为重要因素。我无意在此苛责当时的学者，而只是想指出有关论争的局限性，而这对我们把这场讨论推向深入无疑是非常重要的。

　　[5]诸如此类的口号还有“科学的时代”、“权利的时代”等等。作为对一个时代的某种发展趋势的把握和概括，或者作为人们信念与追求的一种表达，这些以及其他类似的表述自然有其合理的一面。然而，这些化约式的“宏大”（Grand）表述常常掩盖甚至抹煞了许多有意味的差异和冲突，结果不仅造成思想的简单化、绝对化和理论思考的贫乏，还可能变成一种统制性和压迫性的力量。实际上，这类情形在中国近一百年的社会发展中可以说屡见不鲜。

　　[6]“现代化”和“进步”是人们很少加以探究和追问的另外两个“宏大”概念。我曾在其他地方简要地讨论过“进步”这一概念，见笔者的“关于进步观念的若干思考”，载《中国社会科学季刊》（香港），总第8期，1994年夏季卷。

　　[7]在一般规范性意义上，意识形态一词指的是某一个人或群体并非基于纯粹知识的理由所秉持的一组信仰和价值，它们形成了一种可以用来满足此一个人或者群体利益的针对世界的特殊式样的解释。在此之外，我也在一种更加日常化的意义上使用意识形态一词，即视之为一种具有封闭特点的思想体系，其中的观念、价值、学说等往往被人视为当然，不容置疑和反思。

　　[8]不久前出版的《宪政中国》一书（诸葛慕群执笔，明镜出版社，1998）集合了中国年轻一代的“立宪主义者”（即上文提到的“自由主义者”）在中国实行宪政的基本构想。这部过于简略但仍力求系统的著作讨论了一系列涉及宪政和法治的重要问题，特别是在中国实行宪政所欲达成的基本目标、可能遇到的主要问题和可以动员及依赖的社会力量等，颇有助于人们对相关问题作更细致和深入的思考。然而，若从所谓的内在视角来看，应该说此书对宪政问题的内在性仍然关注不够，比如，在强调本世纪以来世界的民主化浪潮对中国的宪政化、自由化和民主化运动的影响时，它对于内、外因素之间相互作用的辩证关系分析得不够，而有因袭传统的“挑战──回应”模式之嫌。相应地，该书的注意力主要集中于政治层面，即使涉及到 “体制外”因素时也基本局限于表达政治意见的个人和团体方面，而很少注意各种非政治性的市民社会要素的发展，至于象农村社会组织和基层社会活动这类对于宪政和法治绝非不相干的重大问题，该书几乎没有涉及。在这种情形下，该书对传统与现代之间的复杂关系这类问题缺乏细致的分析也就是自然的了。

　　[9]Aristotle，TimesItalic{Politics，1286，a9.

　　[10]在法学家那里，关于法律是什么的问题争论得异常激烈，有些人将法律与“好”的法律（“良法”、“善法”）联系在一起，因此倾向于更严格地定义法律的概念。我在这里所说的“法律”，毋宁说更接近于它在社会学上的意义。

　　[11]参阅Steven J.Burton，"Particularism，Discretion，and the Rule of Law"，in Ian Shapiro ed.，TimesItalic{The Rule of Law （New York University Press，1994），pp.178-201.

　　[12]持这种法治观的人包括从Lon Fuller，John Rawls到Hayek，Raz和美国联邦最高法院现任大法官Antonin Scalia等具有不同思想、经验背景和学术传承的学者。参阅Steven J.Burton的文章，出处同上。

　　[13]对这两种法治理论的一般性介绍，参见周天玮的“法治的理念”，载于周天玮的《苏格拉底与孟子的虚拟对话》，台北，天下远见出版公司，1998年。

　　[14]Randall Peerenboom在其新近发表的关于中国当代法治问题的文章里，也采用了形式的法治理论，其理由主要是，在跨文化研究中，形式的法治理论可以提供最大公约数。详见Randall Peerenboom， "Ruling the Country in Accordance with Law"，in TimesItalic {Cultural Dynamics 11（3，1999）：315-351.

　　[15]转引自Joseph Raz，TimesItalic{The Authority of Law （Clarendon Press，1983），pp.210-211.

　　[16]我曾在其他地方详细讨论了传统上法律与道德的这种关系及其结果，详见笔者所著《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书（北京，中国政法大学出版社，1997年），尤其是第9至11章。

　　[17]这样说完全不排斥对宪法和法律做必要的修订，因为即使从程序化的法治概念出发，也仍有大量立法的工作有待完成，其中包括根据法治和宪政诸原则重新考虑宪法上的制度安排，也包括重新审视、调整和梳理现行的法律、法规、行政规章和各种规范性文件，剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部分，使之合理化。

　　[18]在政治学上，国家、政党、政府、行政权力等概念都有明确的界分，但本文在讨论中国问题时常常交换使用这些不同的概念。因为，尽管中国已经开始了包括党政分开内容的政治体制改革，但迄今为止执政党与国家、国家与政府以及立法、司法和行政之间的合乎宪政原则的分离仍未实现。换言之，我们今天所面对的仍然是一个政治权力高度一体化的政权结构，所有权力的行使都具有行政性特征。

　　[19]Lon L.Fuller，TimesItalic{The Morality of Law（Revised Edition）（Yale University Press，1969），p.39.

　　[20]Joseph Raz，TimesItalic{The Authority of Law，p.213.

　　[21]ibid.pp.214-218.

　　[22]Fuller，p.97.

　　[23]参阅Judith N.Shklar，"Political Theory and The Rule of Law"，in Hutchinson &Monahan ed.，TimesItalic{The Rule of Law：Ideal or Ideology （Carswell，Toronto，1987），pp.1-16.

　　[24]Raz，p.211.

　　[25]ibid.pp.225-226.

　　[26]Fuller，pp.156-161，184.

　　[27]ibid.pp.162-163.

　　[28]John Finnis，TimesItalic{Natural Law and Natural Rights（Clarendon Press，1996），pp.270-272.

　　[29]出处同上，第272至273页。值得注意的是，强调法律与道德的分野和从所谓“工具论”的立场去看法治，并不意味着否认法律以及作为法律之内在优长的法治与人类其他基本价值之间可能有的联系。比如，Raz也指出，法律若要尊重人类尊严和人的自主性，就必须遵循法治的原则；有意漠视或者破坏法治则侵犯了人类尊严。（Raz，221）换言之，Raz并不认为是否遵循法治在道德上无关紧要。

　　[30]这种传统可以直接追溯到霍布斯和洛克，当代许多有关法治的论辩也可以追溯到这两位古典作家。Michael P.Zuckert仔细地比较了霍布斯和洛克的法治理论及其在当代法治论争中的衍变，认为前者基于纯粹的“形式主义”，后者则不满于此，而有所谓的“立宪主义的法治”。不过该作者也指出，在另一方面，与当代的“洛克式”理论相比，洛克的最高立法者与霍布斯的主权者更为接近，不仅如此，洛克也比他的当代追随者们更强调法律与道德的分野。详见Michael P.Zuckert，"Hobbes，Locke，and the Problem of the Rule of Law"，in Ian Shapiro ed.，TimesItalic{The Rule of Law （New York University Press，1994），pp.63-79.这里，如果对本文所讨论的“形式主义”的法治理论做更细致的了解，我们也会发现，因为强调司法独立和司法审查权，Raz的形式主义法治论实际上很接近“立宪主义的法治”；同样，当代自然法传统的捍卫者之所以能够接受和赞同“形式主义”的法治理论，也是因为他们注意到法律过程与道德追求之间的区别及其重要性。关于这一点，参见John Finnis上引书，第266至270页。关于我们所讨论的这种强调可预测性和个人自主性的法治理论与当代自由主义之间的内在联系，参阅Jeremy Waldron，"The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory"， TimesItalic{Ratio Juris.，Vol.2，No.1（March 1989）：79-96.

　　[31]这里所谓的理性，不只表现于以理性方式建构的合理的程序性制度方面，更表现在社会沟通与社会交往所奉行的公共理性原则上面。实际上，这种公共理性的原则和精神不仅是法治的基础，也是任何一个自由社会得以存续的必要条件。参阅Gerald F.Gaus，"Public Reason and the Rule of Law"，in Ian Shapiro ed.TimesItalic {The Rule of Law，pp.328-363；Bruce A.Ackerman，TimesItalic {Social Justice in the Liberal State （Yale University Press，1980），pp.3-11.

　　[32]这样理解的法治概念，远不象人们通常以为的那样“浅”和“薄”（thin）。而且，很显然，在中国实现这样的法治，要比改变和接受许多实质性的价值规范更难，因此也需要更长的时间。

　　[33]这是哈耶克的法治论所关注的核心问题。在他那里，市场经济、个人自由与法治这三者之间具有不可分割的密切关联。参阅陈奎德的《海耶克》（台北，东大图书公司，1999年），第71至81页及142页。

　　[34]Raz把通过法治实现的自由与政治自由明确区分开来，参阅Raz上揭，第220至221页，这种看法容有争论。不过，我们至少可以在区别于其他形式的自由（比如哲学意义上的自由）的意义上来谈论政治自由。孟德斯鸠曾经把政治自由定义为“做法律所许可的一切事情的权利”，并且视之为一种（因为法律保障而获得的）“安全感”。见孟德斯鸠之《论法的精神（上）》（北京，商务印书馆，1982年），第154页。

　　[35] William Theodore de Bary，TimesItalic{Asian Values and Human Rights：A Confucian Communitarian Perspective （Harvard University Press，1998），pp.90-117.

　　[36]关于清代州县诉讼的情况，参阅夫马进的“明清时代的讼师与诉讼制度”，范愉、王亚新译，，载王亚新、梁治平所编的《明清时期的民事审判与民间契约》（北京，法律出版社，1998年），第389至430页；以及黄宗智的《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》（北京，中国社会科学出版社，1998），第165至174页。

　　[37]参阅寺田浩明的“权利与冤抑”一文，王亚新译，载王亚新、梁治平编的《明清时期的民事审判与民间契约》，第191至265页；以及梁治平的《清代习惯法：社会与国家》（北京，中国政法大学出版社，1996年），第127至140页。

　　[38]参阅黄仁宇的《万历十五年》（北京，中华书局，1982年），第153页。关于清代地方行政与正式制度乖离的情形，参阅Ch‘u，T’ung- tsu，TimesItalic{Local Government in China，Cambridge，Mass.，Harvard University Press，1962.

　　[39]关于这段法律沿革与改造的历史，我在其他地方有简略的叙述，见笔者的“法律实证主义在中国”，载《中国文化》第8期，1993年。

　　[40]Giddens指出：“民族──国家较传统国家远为有效地集中了行政力量，因此，即使是很小的国家也能够动员较前现代体制所能动员的更多的社会资源和经济资源。资本主义生产，特别是与工业主义联手时，极大地增加了经济财富和军事力量。所有这些因素的结合使得西方的扩张似乎不可抗拒。” Anthony Giddens，TimesItalic {The Consequences of Monernity （Stanford University Press，1990），p.63.

　　[41]这种说法很象是一个悖论，但却是真实的。即使不考虑1949年以后中国政府为建立现代工业体系所做的努力，单是想一想在诸如“科学”和“社会进步”一类名义下基层社会组织尤其是家庭──传统社会里最基本也最具重要性的社会组织──方面发生的革命性变化，或者，回顾一下那个比霍布斯所描绘的巨兽更加庞大和强大的、无所不在的政治国家的成长和扩张的历史，谁也不能简单地断言，中国的共产主义实践完全是一个反现代性事件。实际上，今天中国人的法治诉求首先针对的就是一个极度膨胀的政治国家这一事实，而这两种现象──全能政治、全能国家和对法治的强烈诉求──本身，都是近代以来中国社会中最可注意的现代性事件。遗憾的是，人们要么把这段历史不加区别地看成是中国现代化事业的一个阶段，要么简单地视之为一种反现代性事件，或者把它看成是一种改头换面的传统的延续，以至于对这对当代以及未来中国社会都具有深刻影响的历史事件的复杂性，一直缺乏足够的认识和细致的了解。

　　[42]相关的发展可参阅季卫东的“中国宪法改革的途径与财产权问题”，《当代中国研究》（美国），1999年第3期，第26至53页。

　　梁治平