法治：社会转型时期的制度建构（中）

　　四、传统与现代性

　　把晚清变法理解为传统中国向现代社会转变的一种努力，把当代中国的法律改革视为这种努力的继续，虽然并不意味着无视一个世纪以来中国社会所经历的变化，但确实包含了一个判断，即法治是现代性事业的一部分，实现法治是中国现代化实践中的一项重要任务。自然，从这样的意义上也可以说，中国的传统社会并不是一个法治社会；但是，中国同时也是一个有着悠久法律传统的社会，至少自秦汉（公元前3世纪）以降的历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。我们能够说传统社会的“法”与现代社会的“法”完全不同、毫不相干，以致于在讨论中国当代法治问题时可以对这种传统不加考虑，或只是把它们置于一个与“法治”完全对立的位置上而视之为单纯的消极因素吗？当然，如果只是比较清代的和当代的成文法，人们也许会得出一种印象，即它们之间少有连续性可言。但是，如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们也理解为一种行为、观念、态度，简言之，一种具有丰富经验内容的生活实践，我们就会注意到传统与现代之间可能存在的极其复杂和微妙的联系。

　　作为一种规则体系的法律

　　在一种宽泛的意义上，法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。[43]在所有文明发展起来的地方，在所有的社会生活复杂到了一定程度的国度，都会出现这样的事业和尝试。这是因为，规则具有一种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序。尽管在不同时代和社会中，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同，但无论是对个体的社会成员还是对社会本身而言，规则都是必不可少的。传统中国社会中的法律，至少在一种能够被接受的意义上，可以被恰当地理解为一种规则系统[44]，历史上的法律制度也可以被看成是当时人们建立和运用这种规则系统的长时期努力的产物。因此，对中国的传统社会来说，不但规则、规则系统以及运用规则的技能和经验并不陌生，而且，古代中国人也早已了解到运用规则所要解决的问题和运用规则本身可能产生的问题。所以，如果我们在不同社会和不同时代甚至不同类型的法律制度之间，看到了一些彼此相近的现象、表达、要求甚至原则，那是不奇怪的。

　　事实上，对中国古代的法律传统稍有涉猎，就可能会注意到，中国古代法律传统中的一些基本原则不会因为社会变迁而过时，相反，它们在今天甚至可见的未来都可能是有效的，而且也完全合乎法治原则。在这些原则中间，最突出的即是被人们称为自然正义的那些要求：相同案件相同对待，不同案件不同对待；罪（与）刑相称；当事人不得裁判自己的案件；裁判者须无私无偏，秉公执法。[45]这些贯穿于法律制度之中的原则，不但是制度设计的基础，而且也是人们提出自己的主张和评价的重要依据。此外，在稍弱的意义上，我们还可以提到人们今天归于法治的另一些原则，如法律公开（公布），法律不溯及既往，法律规定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相对稳定等。[46]不管实际上这些原则被实现到什么程度，至少有一点是可以肯定的，那就是，在中国历史上，所有这些原则都曾被人们当作法律应当具有的品质加以关注和讨论，不仅如此，它们也都获得了不同程度的制度化，是历史上法律实践的重要部分。人们可能要问，既然如此，为什么还认为中国的传统社会不是一个法治社会，尤其是，如果法治的实现可以而且应当被理解为一个程度问题的话。对这一问题的回答将使我们意识到所谓的法治的现代性特征，以及在一定程度上注意到其起源处的文化特征。

　　传统的延续和演变

　　首先，以一系列前后相继的法典为核心发展起来的古代法律制度，远不似现代法律制度那样深入社会生活的所有重要领域，并在一些重要方面为人们提供行为规范。毋宁说，中国传统法律更象是君主发给国家官吏的一系列指令，指示他们在何种情况下对何种罪行给予何种刑罚。[47]这种特点乃是源于传统法律的另一特征，即“法”与“刑”辄被视同一物，法即是刑。[48]传统法律的这种品格在法律的运用范围与运用方式两方面都留下了深刻的印记，并因此使之区别于现代法律制度，而一种能够全面指导社会生活和为普通民众提供行为规范的法律制度，可以说是我们所理解的作为一种特殊秩序类型的法治的基础。

　　其次，中国传统的法律既是“道德之器械”，也是“行政上的一个环节”。就其规范性质而言，法律与其他社会规范没有明确的界分；就其活动方式而言，法律不具有自治性。这些转而加强了它的工具主义特征。传统上，法律始终被认为是“帝王之具”；君主不但在一切人之上，而且在法律之上。尽管这并不意味着君主可以或实际上总是为所欲为，这种关系却不能不对古代法律的性格和运用方式产生广泛和深刻的影响。中国近代思想史上最值得注意的人物之一严复就曾痛切地意识到这一点。他在比较中国古代法家的法论和孟德斯鸠的法律思想时说：孟氏所谓的法是治理国家的基本制度，一旦确立，无论统治者与被统治者都要受其约束；法家虽然也劝君主运用法律，但他们所说的法不过是刑罚而已，这种法只是为了束缚和驱迫被统治者，君主本人则超乎法律之上，不但不受法律约束，还可以按照一己之好恶去运用和改变法律，这种法不过是促成了专制而已。[49]

　　再次，中国古代法律的这种“工具主义”性格还有更深一层含义和原因。从一种外在的观点来看，人类所有的法律都是为某些特定目的而制定出来，为实现某些可欲的目标而服务的。但是，从某种内在的观点看则未必如此。参与者可能因为宗教（比如相信上帝是立法者）或世俗（如某种法律形式主义）的原因而把他们涉身其中的法律视为目的本身。在古代的中国社会里法律并非没有形而上的根据，但这种形上层面不具有超验意义。古代君主的合法性源于“天”或“天道”，法律的合法性则源于“天理”（和“人情”）。然而，正好象“天”不是具有意志的人格神一样，“天理”也不是超验的抽象规则。天道无形，但可以由自然变化、人世兴衰中察知；天理无言，却可以从纷乱杂陈的世事与人情中体察。这样，政治和法律合法性的两端──天理和人情──就汇合到了一处。这种“天理──国法──人情”式的结构[50]在赋予法律（“国法”或者“王法”）权威性的同时，也限制了它的权威性。更重要的是，由于其形式化受到限制，法律的自主性也相应地受到限制。这种情形的结果之一是，没有单纯的法律事务，即便诉诸法律，人们也不必把法律裁决视为最终的解决，而当事人的同意被看成是判决合法性的重要依据之一，原则上没有终局裁判；实质正义受到特别重视，而程序正义的发展则受到抑制；最后，也是最重要的，整个法律世界被认为是自然世界的一部分，而不是一个通过理性人为地建构起来的世界[51]，法律世界与生活世界之间不存在严格的界分，事实与法律也没有明确的区分。它的一个附带结果是，在一定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。

　　最后，中国的古代法律是一种极富等差性的制度，这一特点固然反映了传统社会中常见的尊卑上下的不平等观念与现实，但更重要的是，这种等差性最终是在一种可以称之为“特殊主义”的社会结构中生长起来的，后者表现为一种由内向外、由己而人的“外推式”建构社会关系的方式。[52]在这种社会关系结构中，不但注重尊卑上下，而且也强调亲疏远近的等差性，因而使得规则的适用性往往因人、因事而异。不仅如此，当尊卑上下的等级观念因为现代社会变迁而逐渐淡化时，亲疏远近的差异性观念却并未相应地减弱。即使在今天，“特殊主义”的社会关系模式依然有其生存空间，这种情形不能不被视为是对法治所要求的规则之普遍性的一种威胁。[53]

　　从上面的分析中，我们可以注意到，一方面，因为同是运用规则和规则系统以解决人类社会某些基本问题的一种尝试，中国古代社会的法与现代社会中的法并非没有相通之处，不同时代和不同社会的人因此也有可能分享某些共同的法律经验；但另一方面，中国传统社会的法律实践在一些重要方面乃是基于与现代社会法律实践相当不同的原则，以致于我们可以、而且应当把它与具有现代性特征的法治相区别。显然，意识到这一点对我们认识和了解当代中国的法治运动有着重要的意义。因为，正如前面所指出的那样，这场运动实际上是一个世纪以来中国社会谋求现代化努力的一部分。改造旧的法律观念、塑造新的行为和认知方式、在改变原有社会结构的同时建立新的社会秩序模式，正是这一运动所包含的重要内容。不了解这一点，讨论当代中国的法治就没有意义。[54]

　　不过，一个基本的也是常常被人们忽略的事实是，这一现代法律运动既非单纯地由外在力量强加给中国社会，也不是由中国社会之外的其他人来主导和推行的，所有这些“改造”、“改变”、“塑造”和“建立”的任务，都主要是由中国人自己、为了自己的利益去进行和完成的，而这个行动主体显然不可能在历史之外、完全摆脱历史和传统去创造历史。因此，我们实际上面对着一种包含自我矛盾的复杂局面。一方面，人们提出了通过运用规则来建构社会秩序的要求，也对法律本身的正义和通过法律实现的正义保持着期待，还为实现这些要求和期待做出了不屈不挠的努力，这些要求、期待和努力不但是历史上法律制度得以建立和实施的基础，也是今天推行和实现法治的不可缺少的资源。[55]但另一方面，使这些要求和期待变得活泼有力的同一种社会力量本身，无论是在其现实利益、情感和冲动、还是它们借以表达的形式方面，都可能包含一些与法治原则不一致甚至互相抵触的东西。这意味着，为在中国实现法治所必须依赖的力量和主体，同时也是为了同一目的需要限制和改变的东西。

　　应当指出的是，从这里不能够简单地得出某种精英主义的结论，就象那种至今仍然是不言而喻的看法（更确切地说是一种潜意识）那样，认为在中国实现法治需要靠国家去改造社会，靠知识精英去教导民众。其实，那些与法治原则不一致甚至相抵触的传统并不只是表现在民众身上，它们也同样影响着社会精英的行为和观念。不仅如此，在许多场合，正是社会的统治阶层乐于接受甚而有意识地利用那些虽与法治原则相左但却便于其统治的传统。

　　我们可以发现，正象它（传统）既区别于现代又与现代保有某种内在的和复杂的联系一样，传统也以既相分离又相联系的方式在不同社会生活领域、不同层面和以不同形式发挥着影响。比如，在浅显的政治层面，尽管法律工具主义今天已经遇到了强有力的挑战，甚至也不再符合统治者的长远利益，它显然仍然是一种便于政治控制的意识形态。而在社会心理和认知模式的深层，克服法律工具主义的障碍可能不但来自统治者，也来自被统治者。把法律视为“专政工具”的固然是官方意识形态，但是这种教条本身的合法性也部分出于潜移默化地为人民所接受的“法即是刑”的传统法律观。[56]正统的意识形态宣称，社会主义国家的法律是人民意志的体现，这种说法看上去与传统的法律理论截然不同。不过，若仔细地观察法律实践，我们会发现，这种“民意”说与过去建立在“天理──人情”说基础上的法律观实际是相通的。比如，基于同样的原因，今天的司法判决并不比过去更容易摆脱舆论影响，而通过强调案情的特殊性和诉诸社会伦理和道德评价去影响司法判决，也一直被人们视为当然。[57]“信访”制度是一种重要的有着深厚社会基础的国家制度，但其存在往往以抑制法律的自主性活动为代价。因为它一面敞开大门，向民众提供一种在法律系统之外解决法律问题的途径，一方面又为对司法活动的行政性干预提供制度化的正当渠道。[58]这种制度模式与传统的模式非常接近，因此，毫不奇怪，支持这种制度的社会心理和行为方式也与传统极为相似，如各式各样的上访鸣冤、各种形式的上层干预、舆论的介入、高层的批示等等。许多动人的故事，如果改变其中人物的语言和服装，一定古今难辨。

　　文化变迁

　　人们有理由把这里讨论的问题归结为文化，而从文化角度考察中国近代以来的法治运动，也确实能够帮助我们加深对这一主题的理解。但是，当用文化来解释历史和社会现象时，常常有人把“文化”理解为一种支配性甚至决定性的因素，而且把它想象成一种静止不变的东西。这使得所谓的文化解释变得无所不包，同时也使它失去了应有的解释力。实际上，文化也和其他社会现象一样经常处于变化之中，文化本身也需要解释。论及当代的中国社会，至少可以从三个方面去了解文化变迁的动因。

　　首先是所谓的一般的社会变迁。在过去的一百年里，中国社会经历了一系列引人瞩目的、有时是戏剧性的变化，大至社会结构、国家制度，小至生活场景、器物服饰，无不发生了深刻的变化，这些变化自然会、而且已经对中国人的行为方式、价值观念产生了重大影响。八十年代以来，与经济改革和市场发展相伴随，都市化进程的加快、大众传媒的崛起和国际资本的渗入，尤其深刻地改变着中国人的思想和生活世界。

　　其次是所谓话语的改变。实际上，自从“五四”新文化运动以来，中国社会经历了不止一场的话语革命。通过所谓的话语革命，一整套新的概念、范畴和语汇被建立起来，并渗入到社会生活的各个方面。今天，不仅民主、宪法、法治一类观念早已为中国人所熟知，权利话语也已经广泛地进入到日常的社会生活领域，成为人们常常挂在嘴边的语汇。当然，单有语言和概念的改变，并不足以使社会生活本身发生根本变化；但无论如何，表达方式的改变绝不是一件无足轻重的事，因为，它可以把一些新的内容带入到旧的场景中去，使旧的行为具有新的意义。自然，这里所谈论的并不是一个简单的和单向的过程，因为行为者也可以在运用新的表达方式的过程中改变其含义。[59]

　　最后还应提到制度性因素。在许多情况下，我们所讨论的“文化问题”其实不是或不完全是文化问题，而是或者同时也是制度问题。例如，上面谈到的信访制度和中国人常常不以法律裁判为终局裁判的态度指向，就不是单纯的文化和心理问题。尽管一方面，类似信访制度这样的安排可以在文化上找到某种正当性依据；但另一方面，民众之所以倾向于在法律之外寻求公道，也是因为法律制度的内在缺陷使其难以满足民众的正当需求，这类缺陷包括可利用的法律设施不足、司法腐败常常妨碍实现公正、没有司法独立以致于法律本身就缺乏权威等。这意味着，通过制度上的改善有可能改变旧有的观念系统和行为方式。归根到底，法治是一种生活经验，它象任何其他的生活经验一样，可以在实践中逐渐获得、积累和改变。而历史和经验都表明，中国人，首先是普通民众，从来都不缺乏对自己利益作出判断和根据环境变化调整其行为方式的实用理性。[60]

　　五、国家悖论

　　上文所讨论的中国的法律现代化运动已涉及到近代以来国家在历次法律改革中的重要作用。在这个问题上，国家每每以一个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革。然而，需要指出的是，这个主导社会变革的国家实际上本身也是被改造的对象。建立新国家和建立新法律从一开始就是同一历史事件的两面，此二者之间的关系，实较表面上所看到的更为复杂。和法律现代化运动一样，中国近代以来的国家政权建设也是现代化过程的一部分，而改造传统国家的要求同样是源于传统与现代性之间的内在紧张。换言之，在变化了的世界格局中，传统的国家模式和社会结构已不再具备其固有的有效性与合法性，而必须加以改造以适应新的社会需求。

　　在中国传统的国家模式以及国家与社会的关系问题上曾有两种流行看法。一种认为，中国的传统国家实行的是专制统治（所谓“东方专制主义”），君主以一己意志号令天下，国家对社会享有莫大权威，个人则无自由可言。[61]与之相反，另一种看法则认为，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。[62]这两种见解各有其根据，但都不具备充分的说服力。的确，中国历史上的君主并不为法律所限制，但那并不意味着他们能够为所欲为。同样，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上。而另一方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们也并非生活在没有国家和不需要法律的“社会”中。关于这一点，我们可借助于上文曾提到的法律现象来加以说明。

　　如前所述，与其说传统的法律规则是人民的行为规范，不如说它更象是发给国家官吏处罚罪行的指示。不仅如此，许多在现代法律里被视为基本和重要的事项，在传统的法律制度中或者付诸阙如，或者只有远非系统的规定。然而，这种情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它可能表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之一是，国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的“不足”可用礼俗来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。[63]但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们一旦认识到这一点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的一系列政治变革与社会运动，我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。[64]而在此过程中，现代法律制度的引进和建立，实具有不可取代的重要作用。

　　法律为国家所用

　　首先，新的国家必须根据法律进行统治，这意味着，政治权力的基础不再是“天道”，也不再与家族的血统和姓氏有关，权力的合法性来源于法律（首先是宪法）、来源于人民的同意。在这个意义上，新的法律是一种重要的合法性资源，它是国家的新面孔。其次，新的法律体系不但包含了新的概念、术语、范畴和分类，而且体现了一套新原则、一种新的秩序观与世界观。这种新的法律制度被认为出于人类发展的某个更高阶段，是人类文明史上取得的最新成就。因此，作为一种规范性资源的新的法律又是未来新社会的样板。 [65]最后，新的法律还是一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。[66]

　　现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部分，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。

　　中国的现代化开始于国家、“民族”的危难之秋，以致于“富国强兵”、“救亡图存”成为中国早期现代化的主要驱动力。这种特殊的历史经验赋予国家一种独一无二的历史地位和历史使命，即国家不仅要缔造和保全“民族”，而且要改造落后的社会。由此便产生了所谓的“规划的社会变迁”。我们看到，这种规划的社会变迁模式在六十和七十年代发展到了极致。与规划的社会变迁相伴随的，是一个国家权力不断向基层社会渗入的过程、一个社会的中间阶层和组织日渐削弱、减少乃至消失的过程，这个过程的顶点则是社会为国家所吞噬，以致于在个人与国家之间没有任何中介。而当这种局面出现之时，法律也就变得多余了，政治上操纵的运动代替了日常规程，行政命令取代了法律规章。这时，国家固然可以被视为个人自由唯一可依赖的保护人，但同时国家也是个人自由最大的威胁。

　　七十年代末、八十年代初，中国领导人终于开始面对现实，承认了失败并着手包括重建法制在内的政治、经济和社会改革。这时，中国人面对的是一个全能国家留下的遗产，即一个没有社会的国家。尽管经过了二十年的改革，旧有的民间社会在或大或小的范围内重又出现并发展起来，但我们仍然不能说中国的社会业已摆脱了全能政治的影响。这不仅是因为宪政和法治还未实现，国家依然习惯于不受法律限制地干涉社会和个人事务；也不仅是因为社会依然弱小且残缺不全，社会的中间阶层和组织的成长壮大尚待时日；而且是因为，国家不仅在政治上、而且在道德上对社会依然保有优势地位，人们依然习惯于国家对社会的广泛干预、控制、管理和统治，只不过认为这种管理和统治方式应当从行政的转变为法律的。具有讽刺意味的是，即使是对政府经常持批评态度的知识分子，也常常对民间社会表现出深刻的疑虑和不信任。而当他们把比如农村家族组织和民间宗教的复兴简单地斥为“迷信”和“封建宗法势力”时，其论说竟与正统的意识形态完全一致。[67]这种精英主义的意识形态使他们看不到“社会”可能有的作用和意义，也使他们的法治诉求很难逃脱由“国家悖论”所造成的困境。

　　引入社会之维

　　本世纪初的一些政治家、社会活动家和学者曾注意到，传统社会中的个人虽然不象现代的个人那样享有法律所保障的自由，但也并非没有自由。他们中有些人甚至认为，传统的中国人享有的自由不是太少、而是太多了。他们所说的自由主要是指一种很少受到国家“横暴权力”干涉的相对稳定状态。[68]这种相对稳定状态的获得与保持，确实不是依靠法律，而是出自当时特定的社会结构。在这样的社会结构中，一方面，国家在社会事务中扮演一个相对消极的角色；另一方面，在个人与国家之间存在着形态多样的社会中间组织，这些组织的存在虽然并不是为了抵御国家的意志和权力，但至少在客观上是国家与个人之间的一道屏障。在这个意义上可以说，传统的中国社会里个人自由的保障主要不是来自于国家，而是来自于社会；不是来自于法律，而是来自于传统和习惯。值得注意的是，在欧洲古典政治理论中，社会（或更确切说，市民社会或曰公民社会[69]）的存在，对于保障个人自由和政治民主具有重要意义。[70]部分地因为受到这种政治理论的鼓舞，中国研究领域中的一些政治学家、人类学家和历史学家对中国当代以及历史上国家与社会的关系问题产生了浓厚的兴趣，并热衷于发现和发掘中国的“公民社会/市民社会”。[71]

　　把中国历史上的民间社会组织看成是所谓的“公民社会/市民社会”，是否有助于说明中国传统的国家与社会结构？这种研究所运用的实际上是源于近代西方历史经验的政治理论，这是否具有充分的理由呢？这些问题业已引起人们的注意和争论。[72]但不管怎样，社会与国家的关系问题确实涉及到个人自由，这种关系的相对变化也不可避免地要影响到个人自由，这是毫无疑问的。因此，通过对历史经验的重新梳理和阐发，应当可以开启我们的思路，帮助我们重新认识和想象现实。这里，仅根据本文所关心的问题指出以下几点。

　　首先，要走出“国家悖论”的困境，有必要引入 “社会”这一新的维度。因为，仅仅依靠国家的善意和努力，而没有社会结构的改变，尤其是没有社会中间阶层和组织的成长，法治的原则实际上是很难实现的。换言之，推进法治事业不单涉及法律本身，而且涉及到社会组织与社会结构。其次，就中国的传统而言，市民社会的问题与法治问题相似，也就是说，它离我们既非更远、也非更近。在最一般的意义上，可以说，中国历史上始终存在着一个所谓的“社会”、一个有别于“国家”的“社会”，尽管其具体形态以及它与“国家”的关系明显不同于欧洲历史上的“社会”与“国家”。借用传统的语汇，中国历史上的“社会”可被称为民间社会。[73]这种社会，就其性质而言，与欧洲近代的 “公民社会/市民社会”有很大的不同。因为它既不是在一个宪法的架构下发展起来的，也没有政治参与的意识和实践。然而，由于这样一个民间社会的存在，中国人对某种自我组织和自我管理的经验并不陌生。在这一意义上，传统的民间社会未尝不能成为现代“公民社会/市民社会”生长的基础。最后，虽然宣称中国传统的民间社会就是“公民社会/市民社会”可能失之武断，而一定要在中国的历史上发掘出“公民社会/市民社会”却也未必合理。但是，把“公民社会/市民社会”的概念引入对当代中国社会发展的考虑，进而致力于建设和促成市民社会在中国的发展，这种努力却是合理和可行的。不仅如此，由于上面谈到的原因，中国今天和未来的“公民社会/市民社会”不可避免地要与历史上的民间社会发生联系，以致于中国的“公民社会/市民社会”的发展也会象中国的法治的发展一样，既要立足于传统，又要超越传统。[74]

　　事实上，经过最近二十年的社会发展，这种立足于传统又超越传统、发展中国的“公民社会/市民社会” 的想法已不再是一种空洞的构想。尽管到目前为止，传统的民间社会形式（如家族、宗教和同业公会组织等）既未得到法律的承认，其本身的发展也远不能令人满意，但它们确已显示出不同寻常的适应力和影响力，并已引起人们的注意。当然，在那些秉有精英主义倾向的人（不管是政府的辩护者还是批评者）看来，传统民间社会组织的复兴首先是和混乱、无序、非理性、落后一类的现象联系在一起的；它们的产生或是因为政府能力不足，或是因为国家政策有误，但最根本的还是因为广大民众的贫穷和无知。[75]然而，恰恰是这种精英主义的观念本身，反映出对历史的无知和缺乏对流行理论的反省。

　　中国建立民族国家的历史不过百年，彻底实行计划经济的历史也只有30年，但这段历史经验业已对中国人、尤其是中国的知识分子产生了深刻的影响。部分地由于这段历史的影响，我们对历史和传统的理解、对社会现实的把握、以及对未来发展的构想，都受到极大的限制。[76]我们不应当忘记，中国传统社会的经济从来就不是由国家直接控制和计划的；相反，至少在一种传统的意义上，中国社会的经济是市场性的，在两千多年的历史中，土地租佃和转让、商品生产和交换、自由选择职业、自由地流动和迁徙等等一直是居于主导地位的经济活动方式。[77]与之相应，传统国家的职能十分有限，大量的社会公共事务（如教育、卫生、医药、宗教和社会公益事业等）很大程度上是由社会通过自发的联合方式来完成的。在本世纪的上半叶，尽管剧烈的社会动荡使传统的社会结构发生了不可逆转的改变，但传统的社会组织依然在一定范围内存在并发挥着重要的作用。

　　由国家控制全部资源并规划整个社会生活的政治、经济和社会模式，不但是非常晚近的事，而且是漫长的中国文明史上的一个极为短暂的插曲。只是从本世纪五十年代开始，我们才逐渐地习惯于由国家控制甚至垄断经济以及社会公共事务。而在这一时期的社会变迁中，当传统社会的结构被从根本上破坏、新的政治力量和意识形态全面地渗入和控制社会之时，传统的观念和行为依然以自发和零星的方式顽强地存在着，以致于被社会的改造者视为对其政治理想和新社会的最大威胁。[78]事实上，八十年代农村经济改革中的许多“创举”，如土地承包制度、多种经营的经济形式等，不过是传统经济形式在新的社会条件下重现罢了。[79]而在此前数十年的社会主义改造过程中，如果没有所谓的落后的传统势力对正统意识形态的顽强抵抗，那么，后来的经济改革是否可能，或者能否迅速取得成功，恐怕就都是可以怀疑的了。

　　指出上述事实，重新评估过去一百年，尤其是最近50年来国家与社会关系的变化，并不是为了把流行的评价公式颠倒过来，把以前加于国家的信任和希望转移于社会，更不是主张回到传统的国家与社会关系模式中去，而是要对至今仍然流行的看法提出质疑，并且把“社会”的问题重新纳入到对宪政、法治以及未来政治和法律发展的思考中去。而一旦这样去做了，“社会”本身就将成为批判性思考的对象。如前所述，一个应当牢记的基本事实是，中国传统的民间社会不能被简单地等同于近代的“公民社会/市民社会”，也不可能直接地转变为后者。这不仅是因为传统的民间社会本身就不同于所谓的“公民社会/市民社会”，而且也因为传统的民间社会的生长环境与今日大不相同。我们不能漠视过去一百年里已经发生过的社会变迁，尤其是中国的民族国家的形成、新的观念和文化形态的形成、以及在此过程中发生的社会和心理的结构性变化。因此，中国当代的“公民社会/市民社会”的形成，将是一个复杂的过程，不仅需要时间，而且需要参与者的明智判断和选择。

　　可以庆幸的是，过去二十年改革的经验已经为“公民社会/市民社会”的发展提供了多种启示和可能的选择。一方面，旧的民间社会形态（如村庄、家族和民间宗教组织）的复兴，在不同范围内和不同程度上起到了促进社群利益和地方社会整合的作用。另一方面，新的“公民社会/市民社会”的萌芽也在当代社会运动（如消费者运动、环境保护运动和劳工保护运动）中逐渐形成。[80]此外，当代“公民社会/市民社会”的因素不只是在国家之外生成，而且也在国家与社会的结合部、甚至国家内部形成。在此过程中，来自不同方面的资源被尽可能有效地调动起来，用于促成多少具有自治性格的社会组织和社会活动。这些社会组织和社会活动，无论新旧，并不必然是破坏性的社会因素，更不一定具有反对政府的倾向。但是，如果它们得不到认可，没有合法地位，甚至经常遭到政府部门的怀疑、猜忌乃至抑制和打击，其建设性的因素就可能受到限制。[81]

　　因此，重要的和有意义的问题是：如何改变人们、首先是统治精英和知识精英对民间社会组织和社会活动的态度，促进政府部门与民间社会之间的沟通和了解；如何在此基础上通过运用法律去规范和调整民间组织与民间活动；如何改善民间组织和民间活动的状况，既尊重其自主性，又抑制其中可能损害个人和社会的不良倾向；如何通过民主方式，一面改造传统的民间社会形式，一面鼓励民间社会组织的政治参与，加强“社会”与国家之间的对话、沟通和连接；如何通过必要的法律程序建构一个理性的空间，并在其中开展国家与社会之间的富有建设性的互动，以及如何在这一过程中，达成国家、社会与个人之间的适度平衡，完成转型时期的社会整合。这些将是中国实现现代化的一个重要途径，同时也是在中国实行宪政和法治的不可回避的道路。

　　注释：

　　[43] L.Fuller把法律定义为“使人类行为受规则统制的事业”，见Fuller上引书第74和106页；H.L.A.Hart把法律理解为两种规则的结合，见氏所著TimesItalic{The Concept of Law （Clarendon Press，Oxford，1961）。由此可见规则在法律中的重要意义。实际上，即使是对上述理论持批评态度的法学家如Ronald Dworkin，也没有简单地否定规则的重要性，而只是把重点由规则本身转移到了对规则的解释上面。参见Alan Hunt，TimesItalic{Explorations in Law and Society （Routledge，1993），第301至305页。

　　[44]当然，在不同的社会和文化里，人们对规则的理解不尽相同，运用规则的范围以及规则的作用和意义等也不一样。与欧洲的法律传统相比，中国的法律传统更倾向于有弹性和灵活地理解和运用规则。尽管如此，在这一传统内部，不但存在着一个庞大的规则体系，而且不断有关于如何对待和运用规则的论争。

　　[45]保证罪、刑相称、相当，可以说是中国传统法律的一种基本精神；仔细区分不同的案件，使相同案件得到相同处置，也是传统中国法律一以贯之的原则。它们都涉及到人世间乃至宇宙间的秩序与和谐，涉及统治的合法性，也因此为人们特别关注。浏览一下收录了大量案例的清代文献如《刑案汇览》，人们对这一点会有深刻的印象。

　　[46]自然，这里提到的事项并不是作为一套完整的法治原则来加以阐述的，因此既不够明确也不够完整，其具体实践更不够彻底。这里想要说明的是，我们今天所谈论的法治，就其具体内容而言，既不是中国法律传统中所完全缺乏的，也不是这一传统无法接受的和必须拒斥的。

　　[47]参阅威廉??琼斯的“大清律例研究”，苏亦工译，载高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》（北京，中国政法大学出版社，1994年）。

　　[48]参阅梁治平的“‘法’辨”，载《中国社会科学》1986年第4期。

　　[49]参阅严复的《孟德斯鸠法意??卷二??按语》。在严复那里，对传统法制的这一观照，因其现代意识的反衬而显得格外突出。

　　[50]参阅滋贺秀三的“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”，载王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，第19至53 页；还可参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第9章“礼法文化”和第11章“法律的道德化”。

　　[51]参阅梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第12章“自然法”。

　　[52]费孝通先生称之为“差序格局”，见氏所著《乡土中国》。这是一个很传神的说法。实际上，这种社会关系的建构模式对正式和非正式制度的发展都具有重要影响。非正式制度方面的事例，参阅梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，第120至126、153至166页。

　　[53]我们可以由“关系”、“人情”、“面子”一类观念的流行程度测知所谓“特殊主义”模式的有效性。不过，这里需要指出的是，无论过去还是现在，即使是在社会内部也一直存在着“特殊主义”与反“特殊主义”的对抗。“铁面无私”、“一视同仁”始终是流行不辍的价值。

　　[54]在有关中国法治问题的域外讨论中，一般的看法认为，即使在经过20年的法律重建运动之后，中国社会仍然不是一个法治社会。值得注意的是，最近的一些文章强调，法治本身是一种理想，法治的实现也只是程度问题，进而寻求在中国的语境中确定“法治”的概念。不过，有些看法显然走得太远，如认为在“规范”的层面上，中国不能被认为是一个没有法治的社会，而在制度实践的层面，考虑其政治、经济和社会的发展水平，现阶段的中国其实并不需要“法治”。见 Michael W.Dowdle，"Heretical Laments：China and the Fallacies of ‘Rule of Law’"， in TimesItalic {Cultural Dynamics 11（3，1999）：285-314.

　　[55]这一类努力包括传统的、可以说从未中断过的鸣冤上访，也包括颇具现代社会生活特征的各种类型的诉讼。

　　[56]毫无疑问，近20年来，民众（尤其是都市居民）的法律意识已经有了相当大的改变，越来越多的人把法律视为某种权利保障机制并运用法律来保护其合法利益。

　　[57]把所谓“民愤”当作一项定罪量刑的标准、召开规模巨大的“公审大会”等，至今仍然非常流行。我在其他文稿中曾就相关案例做过简单的分析，详见笔者的“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福编《乡土社会中的公正、秩序与权威》（北京，中国政法大学出版社，1997年），第415至480页。

　　[58]这种制度安排造成了一种可以称之为“怪圈”的恶性循环，即一方面，通过一套远比“上诉”制度广泛和复杂的制度性安排，法律的一部分目标可以更有效地得到实现（至少并且尤其是在现行体制之下）；但另一方面，这一过程本身恰好是以牺牲法律的自主性以及法治据以建立的内在依据为代价的。关于这一点，笔者曾就一具体案例作过简略的分析。见笔者的“法治！法治！什么样的法治？”，即将刊出。

　　[59]这种情形常常使问题变得相当复杂，容易让人们产生错觉，进而得出一些至少是简单化的结论。比如，人们调查和研究公民的权利意识时，通常只注意被调查者是否使用“权利”这一用语，而很少去注意这一用语在具体语境中的确切含义。这样的研究自然无法深入。

　　[60]有人认为，“实用理性”是儒家思想传统的一个特征。见李泽厚的《中国古代思想史论》（北京，人民出版社，1985年）。我则更注意和强调体现于所谓小传统中的“实用理性”，相应地，我用这个词指普通民众中一种基于日常生活经验的、实用的、根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。参见笔者的《清代习惯法：社会与国家》一书和“乡土社会中的法律与秩序”一文。需要指出的是，讲求实用理性并不意味着变化无定，但是相对于某些制度性宗教传统，注重实用理性的文化传统可以说包含较多变化的可能。

　　[61]这种看法至少可以追溯到十八世纪，由孟德斯鸠开其端绪，中经黑格尔、马克思，到本世纪的Wittfogel，一直流传至今，在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是八十年代末期曾经轰动一时的电视节目《河觞》。关于“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”的讨论，可参阅Anne M.Bailey and Josep R.Llobera合编的TimesItalic{The Asiatic Mode of Production （Routledge &Kegan Paul Ltd，1981）。

　　[62]这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变，使研究对象由“国家”转移至“社区”（或社群）。实际上，这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是，这种反动也走得太远了，因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是费孝通的《乡土中国》（北京，三联书店，1984）。对其观点的检讨可参见梁治平的“从‘礼治’到‘法治’？”，即出。

　　[63]在这样的意义上，可以说中国古代的法律与习俗并不是截然可分的两种事物，它们更象是一个连续体的两端，尽管这并不意味着这个连续体同时也是一个同质体，内部没有空缺、矛盾和冲突。有关论述参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，尤其是其“导论”部分。

　　[64]这些现象与措施本身即是所谓现代性的一项重要内容。

　　[65]从很早开始，人们就在谈论“进步的法律”（或上层建筑）与“落后的社会”（或经济基础）之间的矛盾。参见蔡枢衡的《中国法律之批判》（重庆，正中书局，1942年）和氏所著《中国法理学自觉的发展》（北平，1947）；以及李达的《法理学大纲》（北京，法律出版社，1983）。1949年以后，法律在社会中的作用固然大为减弱，但是，改造社会始终是中国共产主义实践的基本任务之一。今天，这种特殊关系仍然可以在比如“超前立法”这样的简单用语中看到。在理解最近20年来的“普法”运动时，我们可以而且应当加上这一层意蕴。

　　[66]作为主权者的国家，对外享有不可侵犯的独立和平等地位，对内则独享对合法武力的垄断，这本身即是一种现代性特征。如何使这样一个能行使其巨大权力的空前强大有力的政治“巨兽”（即霍布斯所谓的“利维坦”）同时也受到法律的约束，遂成为一个重大而且棘手的现代性问题。可以说，西方近代以来的政治理论和政治实践，无论是立宪主义、法治还是分权与制衡，都是为了回答和解决这一问题而发展起来的。

　　[67]最近的事例是政府对“法轮功”信奉者的镇压行动，在这场政府组织的规模浩大的“科学”讨伐“迷信”、以“正”压“邪”的行动中，为数不少的专家、学者和普通知识分子也参与其中。

　　[68]在《乡土中国》一书中，费孝通区分了横暴的权力与教化的权力，认为乡土社会的秩序主要是建立在教化的权力的基础之上。其他人如孙中山或梁漱溟所谈到的传统社会中的自由，也可以在这样的意义上来理解。

　　[69]在汉语学术界，civil society一词并无统一译名，常见的译法有公民社会、市民社会和民间社会。有关的讨论见王绍光的“关于‘市民社会’的几点思考”，载《二十一世纪》 1991年第8期（12月）第102至114页。我对该词的理解是，公民社会和市民社会分别指示出civil society这一概念的不同侧面；因此，本文暂使用“公民社会/市民社会”这一表达方式。同时，我将用“民间社会”一词来概括一种传统的社会组织形式。关于这种区分的理由，我将另文讨论。

　　[70]六十年代以来，市民社会的概念重新引起了政治理论家们的关注，其理论内涵与实践意义也因此得到进一步的发掘。参阅Charles Taylor，"Invoking Civil Society"，in Charles Taylor，TimesItalic{Philosophical Arguments （Harvard University Press），pp.204-224.关于这一概念在中国语境中可能具有的意义，见注[69]所引的王绍光文；又可见石元康的“市民社会与重本抑末──中国现代化道路上的障碍”，载《二十一世纪》1991年第6期（8月）第105至120页；以及梁治平的“市场国家公共领域”，载《读书》1996年第5 期。

　　[71]这方面业已产生了相当数量的文献。专门的讨论可参阅TimesItalic{Modern China1993年第2期中关于“中国的‘公共领域’/‘市民社会’？”的专题讨论。相关的评介见顾欣的“当代中国社会有无公民社会和公共空间？”，载《当代中国研究》（美国）1994年第4期第57至73页；杨念群的“近代中国研究中的市民社会──方法及限度”，载《二十一世纪》1995年12月号。近年出版的专门讨论中国公民社会的著作中，Gordon White等著TimesItalic{In Search of Civil Society （Clarendon Press，Oxford，1996）概念清晰、资料翔实、分析和结论亦较中肯，最值得参考。

　　[72]比如，黄宗智教授认为，“市民社会”是一个从西方近代历史经验中抽象出来的概念，把这个概念应用于中国历史的研究时预先假定了国家与社会的二元对立，因此是不合适的。详见黄宗智的“国家与社会之间的第三领域”，载甘阳编《社会主义：后冷战时代的思索》（香港，牛津大学出版社，1995年）。对黄氏观点的进一步讨论，参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》之“导言”部分。

　　[73]在传统语汇中并没有现代意义上的社会一词，但正是“社”、“会”一类单字所指称的社会组织形式构成了当时人们所说的“民间”的重要组成部分，我们可由此去了解传统中国的社会形态。有关“会”、“社” 的研究，可参见陈宝良的《中国的会与社》（浙江人民出版社，1994年）。

　　[74]Theodore de Bary在他的新著中讨论了这一问题，参阅氏所著TimesItalic{Asian Values and Human Rights，第13至15页。

　　[75]在论及农村家族组织、民间宗教活动和农村地区社会生活（包括法律生活）的官方文件、报刊文章乃至学者的论著中，常常充斥着这类的精英主义观点。

　　[76]这种情形在最近一个世纪以来的各种文化讨论和清算传统的运动中甚为常见。八十年代后期的电视节目《河觞》是这方面的一个著例。

　　[77]参阅赵冈等编的《中国经济制度史论》（台北，联经出版公司，1986年）。

　　[78]从五十年代所谓的“社会主义改造”完成之后，直到七十年代末期，“割资本主义尾巴”一直是社会主义中国抵御“自发的”资本主义进攻的一项基本任务，而这种“自发的”资本主义被认为是“每日每时”地“大量产生”的。

　　[79]参阅周其仁编的《农村变革与中国发展：1978－1989》（香港，牛津大学出版社，1994年）；以及梁治平的“多元视野中的法律与秩序”，载《二十一世纪》1998年6月号。

　　[80]严格说来，发生在这些领域中的事件尚不能称之为社会运动。首先，由于具有相对自主性的社会空间的发展受到了诸多限制，这些社会活动更多地是以自发的形式出现的，既缺乏良好的组织，也没有足够的联合意识，那些比较有组织和号召力的参与者甚至不得不时常检点自己的行为，以免引起政府的猜忌和打击。尽管如此，这些每天都在发生的事件业已形成了一定规模，成了一种不容忽视的社会现象。可以预言，随着经济改革的继续进行，经济和政治的体制性调整将不可避免，在此过程中社会空间将继续扩大，这类的社会运动也将得到进一步的发展。

　　[81]农村地区家族方面的事例，参见钱杭的“中国当代宗族的重建与重建环境”，载《中国社会科学季刊》（香港）1994年第2期第76至88页。最近发生的“法轮功”事件是另一个有趣的事例。简单地说，政府对 “法轮功”的镇压有两个直接后果。首先，它把一个原本不具有政治性的自发的民间组织政治化了；其次，它为自己创造出一个新的敌人。然而，在它自己选择的这场战斗中，政府终将发现自己取胜的机会很少。因为，它选择了一个业已过时、不大可能成功的方法去统治这个已不可挽回地改变了的社会。一个同类、但是反面的例子是“一贯道”，这个民间宗教组织曾在中国大陆被政府视为“反动”组织而遭到严厉镇压。由于在中国大陆被取缔，“一贯道”遂转至台湾发展。而在很长的一段时间里，它在台湾也因当局的压制和打击而处境艰难，直到八十年代当局“解除戒严”之后它才逐渐获得了合法地位。今天，当人们看到这一拥有众多信徒的民间宗教组织在台湾的社会生活中具有重要而且积极的影响时，可能很难想象它过去所经历过的被压迫的局面。当然，这样说并不是要假定任何民间组织都是健全的，而是要说明，这些社会组织并不必然是“好的”或“坏的”，它们的性质和作用是在一系列社会性互动的过程中形成的，正因为如此，政府对这些组织的态度特别值得关注。

　　梁治平