略论诉之追加

【出处】《法学评论》2006年第3期
【摘要】本文认为，诉之追加仅指诉之客体的追加，不包含当事人之追加。原告于诉讼程序进行中为诉之追加虽然有利于当事人间纠纷的终局性解决，符合诉讼经济原则，但毕竟关涉被告防御权之行使与诉讼之正常终结。故立法关于诉之追加应有特别条件之设定，以求利益之衡平。为防止裁判抵触，受诉法院应将原告追加之诉与既有之诉予以合并审理。
【关键词】诉；防御权；诉讼经济原则；合并审理
【写作年份】2006年


【正文】

　　诉讼系属中，原告向受诉法院追加提起一新诉虽然能一体化地解决其与对造间的民事纠纷，惟一任原告之自由而为诉之追加究与被告的正常防御利益有碍甚至会由此影响到诉讼程序的顺畅进行。因此，原告为诉之追加应有特别条件之限制。受诉法院对于符合条件的追加之诉应与旧诉合并审理，以避免裁判两歧。本文拟对此作一探讨。

　　一、诉之追加的内涵及其宗旨

　　1、诉之追加的内涵

　　从诉讼理论上讲，民事之诉系由当事人、诉讼标的、诉讼请求三项要素所构成。因之，在最宽泛的意义上，原告于诉讼程序进行中，将诉之要素追加其一，即生诉之追加。

　　惟诉之追加在一般意义上系以利用前一诉讼程序所得之诉讼资料就新诉予以审判为前提。而当事人之追加亦即由旧诉原告以外之人，利用既起之诉讼程序，对旧诉之被告提起新诉，或者由旧诉之原告利用既起之诉讼程序对旧诉被告以外之人提起新诉均难认有此特质。并且除必要的共同诉讼，为求诉讼标的之合一确定而有当事人追加之适用外(民诉法第119条)，任意的当事人追加，为现行民诉法所不采。故严格讲来，诉之追加应仅限于诉之客体的追加。准此以言，诉之追加乃指在诉讼程序进行中，原告针对同一被告向受诉法院提出一新诉，受诉法院将该新诉与原告所提之旧诉予以合并审理的制度。综观现行民诉法，其虽无诉之追加字眼，惟从第126条：“原告增加诉讼请求……可以合并审理。”之规定中，不难窥见现行法实有诉之追加制度之设定。因为同为诉之客体要素的诉讼标的与诉讼请求乃诉之客体之一体两面，原告增加诉讼请求必也同时增加了诉讼标的，诉讼标的未作更易，仅诉讼请求增加之情形殊难想象。故第126条所蕴含之“增加诉讼请求”就其本质内涵而言，与诉之追加应属同一。从比较上考察，德国、日本之民事诉讼中，诉之追加与狭义的诉之变更并未作特别区分。诉之追加在其立法条文中亦被指称为诉之变更。因此，在德国、日本法上，诉之变更包括两类形态：一类是追加的变更，即当事人在保持原来请求的基础上增加新请求;另一类称为交换的变更，即原告撤销旧诉而易之以新诉。我国台湾地区“民诉法”将德国、日本法上的交换的变更称之为诉之变更，而将追加的变更称之为诉之追加。依我国现行民诉法第52条“原告可以放弃或变更诉讼请求……”之规定，结合民诉法第126条作体系考察，可以得知，我国现行法亦一如我国台湾地区立法例，对诉之变更与诉之追加作了区分规范。

　　2、诉之追加的宗旨

　　就历史沿革以观，为防止被告防御之迟延及保持诉讼程序之安定性，日耳曼法及德国的普通法时代皆禁止原告于诉讼进行中追加新诉。[3]后来立法者逐渐认识到为了诉讼程序而妨碍民事诉讼实质性目的之实现，乃本末倒置之举，并且只要将原告所为诉之追加限定在合理的范围内即不至于侵蚀被告的防御利益。[4]故1877年德国民诉法启缓和诉之追加禁止之端绪以来，大陆法系各国立法纷纷效尤，承认原告在一定条件下可为诉之追加。现行法第126条盖亦本诸此旨而设。

　　具体讲来，原告在诉讼程序进行中，发现其原先所提之诉讼请求已不适于其与对造间民事纷争的解决或者对该民事纠纷的解决难以发挥实际之效用，若不允许其为诉之追加，其只能另行向有管辖权的法院起诉，于前一诉讼程序中所为之诉讼行为由于不能于后一诉讼中当然发生效力势必皆归诸徒劳。原告于后一诉讼中须重为先前诉讼程序中已为之全部或部分诉讼行为，于原告而言，未免过酷。相反，若承认原告可为诉之追加，在当事人，即可节省另为诉讼之时间、劳力与费用。在受诉法院，其亦可在新诉的审理程序中，援用就旧诉所为证据调查、言词辩论而获得的证据资料与诉讼资料，这不仅节省了相关程序费用，于诉讼之促进亦颇具实益。

　　不惟如此，由于原告追加之新诉通常在基础上与旧诉具有共通性或具有其他方面的牵连关系，故而借助于诉之追加，不仅能一体化地解决同一当事人之间的纷争且能有效避免两个有牵连关系的诉在共通事实认定上的矛盾从而避免裁判之抵触。一言以蔽之，诉之追加制度，不仅能减轻当事人在民事纷争解决过程中之负担，符合诉讼经济原则，且能促进当事人间民事纷争的终局性解决，对法院裁判权威性之保持亦大有裨益。

　　二、诉之追加的条件

　　民诉法第126条尽管允许原告在言词辩论结束之前可为诉之追加，但由于立法并未明定诉之追加应有之条件，致使诉之追加在审判实践中的适用发生困难。为杜疑义，民诉法日后修正时应增设原告为诉之追加的特别条件。为兼顾原被告利益之衡平保护，在诉之追加条件的设定上，两个方面的利益应当考虑：一者，被告之防御利益;另者，准许诉之追加以后，旧诉中的证据资料与诉讼资料在新诉有无继续使用之可能及价值。当然，原告追加之新诉具有与旧诉合并审理之可能乃诉之追加条件的应有之义。现分述如下：

　　1、合并条件

　　(1)原告追加之诉与旧诉行同一种诉讼程序。原告利用既起之诉讼程序，追加一新诉，其目的当在求受诉法院将新旧二诉予以合并审理。而两诉性质同一，受诉法院始能将其合并为证据调查及行言词辩论。追加之诉与旧诉性质不同，如一为身份关系案件，另一为财产案件，即不允许为诉之追加，反之亦然。盖法院审理身份关系案件适用职权探知主义，法院认定事实、为证据调查不受当事人主张及声明之约束，而在财产案件，受诉法院认定事实及为证据调查须受当事人主张及声明之约束。两诉审理原则既然迥不相同，当然无合并审理的余地。

　　(2)原告追加之诉必须不属于其他法院专属管辖。受诉法院对当事人所提之诉具有管辖权乃其裁判之前提(民诉法第108条、第111条)，若仅以此为衡，原告为诉之追加，须以受理旧诉之法院对追加之诉同时具有管辖权为前提。惟任意的地域管辖究为不同地方法院之间关于案件的事务分配，与公益无关。因此，只要原告追加之新诉不属于其他法院专属管辖，纵受诉法院对其无法定管辖权，亦认其对该诉具有牵连的管辖权。但原告追加之诉若属于其他法院享有专属管辖权的案件则阻却诉之追加之适用。盖专属地域管辖乃基于裁判正确、迅速等公益上的理由而设，不允许当事人以任何理由予以违背。

　　2、限定条件

　　原告为诉之追加，除该诉本身具备合并条件外，尚须具备下列条件之一，始足当之。

　　(1)被告同意原告为诉之追加。所谓被告同意并不强调其具有民法上形成权(事先允许)之意义，在解释上，其应被理解为被告对诉之追加的赞同。[5]之所以将被告同意作为诉之追加的限定条件，纯粹基于尊重被告程序利益之考量。因为民事诉讼乃以解决私权纠纷为目的，本诸私权自治之旨，当事人自可在不损害他人之前提下处分自己的实体权利及程序上的利益。诉之任意追加的禁止既乃基于被告防御利益之维护而设，被告放弃该程序利益自无不许之理。被告同意原告为诉之追加自可认其放弃了本应享有之程序利益。

　　在此前提下适用诉之追加自无任何不妥。征诸域外立法，将被告之同意作为诉之追加限定条件殆为通例。譬如德国民诉法第263条规定：“诉讼系属后，在被告同意……时，准许为诉之变更。”，又如我国台湾地区“民诉法”第255条第1款规定：“诉状送达后，原告不得将原诉变更或追加他诉。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。……”。毋庸讳言，被告同意原告为诉之追加，不仅可以明示的方式作出，亦可以默示的方式作出。也即只要被告在诉讼程序进行中，不就原告追加新诉提出异议而为本案之言词辩论即视为其同意(德国民诉法第267条，我国台湾地区“民诉法”第255条第二款)。也正因如此，被告同意这一条件乃属当事人责问之事项，受诉法院毋须依职权调查之。

　　(2)原告追加之诉与旧诉在基础事实上具有同一性。所谓基础事实具有同一性，从诉讼资料方面观察，殆指追加之诉与旧诉在请求原因之事实关系上具有共通性。从审理的层面来看，殆指旧诉的言词辩论能成为追加之诉言词辩论的基础。[6]易言之，追加之诉与旧诉请求之主要争点共通，而就原请求之诉讼资料及证据资料可期待于追加之诉的审理中加以利用，且追加之诉与旧诉之利益主张在社会生活层面可认为乃同一或相关连的民事纷争，即可被解释为请求之基础事实同一。显而易见，在新旧诉之基础事实具有同一性之场合，受诉法院利用同一诉讼程序解决自不会逸出原告起诉之最初目的，于被告之防御亦无预想外之变更而生实质障碍，并且可以避免重复审理进而能统一地解决纷争。[7]基此之故，域外大多数立法强调原告追加新诉须以其与旧诉在基础事实上具有同一性为前提。日本民诉法第193条第1款“原告以不变更请求的基础为限，在口头辩论终结之前，可以变更请求或请求的原因。……”之规定即其著例。我国台湾地区“民诉法”第255条第1款“诉状送达后，原告不得将原诉变更或追加他诉。但有下列各款情形之一者，不在此限：……

　　二、请求之基础事实同一者。……”之规定亦为适例。

　　(3)原告追加之新诉为中间确认之诉。依诉讼法理，所谓中间确认之诉，是指于诉讼进行中，当事人于

　　某法律关系成立与否有争执，而受诉法院之裁判，应以该法律关系为依据，因而并求受诉法院确定其法律关系存否之诉。所谓裁判应以某种法律关系为依据，乃指某一法律关系是否存在乃本诉讼裁判之先决问题。此种法律关系或由原告作为诉讼标的之基础而主张，或由被告作为抗辩而主张。前者例如：原告诉请被告给付租金，因被告否认有租赁关系存在，而追加提起确认租赁关系存在之诉。后者例如：原告主张被告无权占有，请求返还所有物，被告抗辩其对该物有留置权存在，原告因而求受诉法院确认其与被告就该物无留置权法律关系存在。[8]就本诉讼判决之先决法律关系，原告以诉之追加的形式提起中间确认之诉之实益在于若不提起诉讼，则此法律关系是否存在仅为案件之争点，而不是诉讼标的。法院作出终局判决时固应就此作出判断，但并无既判力。盖既判力在客观范围上仅及于诉讼标的，而不及于判决之理由。惟一旦原告提起中间确认之诉，该法律关系即为该诉之诉讼标的，法院就此所为之判决，则有既判力之约束力。由于原告所追加之中间确认之诉的诉讼标的构成旧诉判决之前提基础事实，在旧诉之审理中，其已为受诉法院作为判决之基础事实或先决事实存在，故原告于诉讼进行中，追加提起中间确认之诉，不仅无碍被告对该新诉之防御与诉讼正常终结，且能一体化地解决当事人间的民事纷争。是故允许原告追加提起中间确认之诉乃域外立法之通例，譬如德国民诉法第256条第2款规定：“在诉讼进行中，原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执，而该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言词辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张……申请的裁判确定该项权利关系。”。日本民诉法第185条第1款，我国台湾地区“民诉法”第255条第1款第六项皆有类似规定。

　　在上述三项诉之追加限定条件中，除被告同意这项条件纯为被告利益而设以外，后两项条件之设定实乃兼顾原告之利益，攸关诉讼之促进与民事纠纷的终局性解决这一公益之维护。故其非属当事人之抗辩事项，是否具备，受诉法院应依职权予以调查。

　　三、诉之追加的审理与裁判

　　1、诉之追加的审理

　　如前所述，原告于诉讼程序进行中为诉之追加是否合乎条件，除被告同意这一事项外，受诉法院应依职权调查之。调查结果，若认诉之追加不应允许，受诉法院应以新诉不合法为由裁定驳回，继续审理旧诉。若认诉之追加符合条件，则成立诉的追加的合并，由受诉法院将追加之诉与旧诉予以合并审理。所谓合并审理，乃指运用同一诉讼程序将新旧二诉合并为证据调查，并就证据调查之结果命双方当事人合并进行言词辩论。不过，依民诉法第126条“原告增加诉讼请求，可以合并审理”所蕴含“可以”之字眼来看，在现行法，似认受诉法院对原告追加之诉是否合并于旧诉程序中审理有自由斟酌之权。由于诉之追加之目的不仅在于节省程序上之劳力与费用，更在于利用旧诉所得之证据资料与诉讼资料以求事实认定之同一。受诉法院就追加之诉与旧诉分别为证据调查与言词辩论，这一目的便无由实现，其结果，诉之追加便毫无实益。故而受诉法院基于诉讼指挥权分开审理追加之诉与旧诉应采从严解释的立场，将其限定于追加之诉与旧诉彼此间无牵连关系之场合。盖在这种场合，两诉之诉讼标的及请求之基础事实皆乏同一性，合并审理仅生程序上之利益，与避免裁判两歧且一体化解决纷争这一诉之追加之根本目的无涉。譬如，原告诉被告返还借款1千元，于诉讼程序进行中追加提起被告给付货款1千元之诉，被告未为异议，受诉法院合并审理后发觉两诉事实关系复杂，所涉证据繁多，合并辩论反而会滞延整个诉讼程序。于此情形下，自可命当事人就该两诉分别辩论，以求诉讼程序进行之简易、流畅。而在诉之追加之其他情形，如诉之预备的追加，有牵连关系的并列的追加，新旧两诉或在基础事实上具有同一性或具有其他事实上法律上的牵连关系，为求共通事实认定之一致性，自不许受诉法院基于诉讼指挥权将追加之诉与旧诉分开审理。盖防止裁判抵触与诉讼经济原则事涉公益，受诉法院自应优先考虑。

　　2、诉之追加的裁判

　　诉之追加既以行合并言词辩论为原则，受诉法院自应于合并辩论后为合并裁判。盖仅合并辩论而不合并裁判，各诉裁判确定时间既非同一，当事人若不服上诉，而开启不同之上诉审程序，其确定终局判决之结果即可能有不相一致之情形从而有失合并辩论之目的。⑨故为从根本上达到防止裁判抵触之目的，于追加之诉，在合并辩论后自以合并裁判为宜。




【作者简介】
占善刚，武汉大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见姚瑞光：《民事诉讼法》，大中国图书出版公司1981年版，第312页。
[2]参见骆永家：《民事法研究(Ⅲ)》，三民书局1990年版，第114页。
[3]参见民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨(三)》，三民书局1990年版，第570页。
[4]参见[日]兼子一等：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第183页。
[5]参见[德]汉斯：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第123页。
[6]参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第131页。
[7]参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局2002年版，第306页。
[8]参见陈计男：《民事诉讼法论》，三民书局2002年版，第227页。