（建筑施工合同与承揽合同）民事再审申请书

发布日期：2011-11-29 作者：何翠主任律师

民事再审申请书
申请人张**（一审未被准许参加诉讼的第三人），男，1967年2月19日出生，汉族，农民，住莱州市**小区
被申请人（一审原告、二审被上诉人）莱州市**有限公司，住所地莱州市*******村，
法定代表人王**，董事长。
被申请人（一审被告，二审上诉人）北京**公司，住所地北京市海淀区**甲2号，
法定代表人张**，董事长。
申请人因加工安装石材欠款纠纷一案，不服烟台市中级人民法院作出的（2007）烟民三终字第**号民事判决书和莱州市人民法院作出的（2006）莱州民二初字第**号民事判决书，故依法申请再审。
再审请求
一、请求依法撤销（2007）烟民三终字第**号民事判决书和（2006）莱州民二初字第**号民事判决书，追加张**为第三人参加诉讼，并依法改判。
二、本案诉讼费由被申请人承担。
申请事由
一、一、二审判决违背《民事诉讼法》第五十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第５２条、５７条，第三人作为应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼，根据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（九）项，申请再审。
二、第三人有新的证据足以推翻原判决，据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项，申请再审。
事实和理由
一、申请事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（九）项，第三人张**作为应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。具体理由与依据如下：
2004年4月11日，北京**公司（以下简称“**公司”）与第三人张**协商达成由张**提供并安装**公司在新乡牧野广场工地所需石材的协议。因当时张**无自己的企业，经**公司同意，张**可以借用他人企业的公章与其签订合同。因张**之前常年从事石材的销售业务与再审被申请人莱州市**有限公司（以下简称“**公司”）的法定代表人***很熟，遂向其提出借用公章一事，***亦表示同意。当时张**遂委托贾**到***处拿取了**公司的合同专用章，送到河南与**公司签订了加工定作合同、铺装施工合同和附加合同各一份。合同签订后，第三人张**即安排自己的雇工王**在河南工地负责施工的相关事宜。
上述合同在履行过程中，因运费上涨及金都公司对设计方案的变更，张**与**公司协商，于2004年6月15日又签订补充合同一份，合同加盖了再审被申请人**公司的公章。
合同签订后，第三人张**开始在莱州安排石材加工业户进行石材加工，安排王**在新乡工地负责石材的接收及铺装，涉案工程于2004年10月1日正式启用。履行合同过程中，自2004年5月底开始至今**公司共给付工程款项396万元，其中有返还给张**交纳的履约保证金5万元，实际付款391万元，其中给付石材款367万元，给付铺装费24万元。上述款项有5万元为工程完工后由张**实际收取，其余为张**的雇工王**经手收取，并出具了加盖有“山东莱**有限公司”章的收据，这枚公章不是**公司的公章，是张**为了**公司走帐方便而使用的一枚废章。收取的汇票根据张**提供的帐号以特快专递形式寄给中国银行莱州支行文泉分理处的刘**，背书转给张**，以汇票形式的付款共计366万元。再审被申请人**公司没有履行一点合同义务，故也没有收取任何款项。对这一事实**公司在莱州市人民法院审理的张**诉再审被申请人**财产权属纠纷一案[（2007）莱州民初字第***号]的庭审调查中陈述可以证实。
2006年，张**的雇工王**与再审被申请人**公司无视法律与事实，恶意串通，以其截留的合同等为依据，起诉到莱州市人民法院，并对王**冠以副总经理的名号，让王**作为委托代理人参加诉讼，要求被申请人**公司给付剩余款项，欲将该款项据为己有。在该案的审理过程中，张**先后多次到法院反映事实，主张权利，要求以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，申请人**公司亦申请要求准予张**参加诉讼，查明案件事实。但莱州市人民法院不予准许，并作出了（2006）莱州民二初字第**号民事判决，烟台市中级人民法院以（2007）烟民三终字第**号民事判决书维持了原判。
申请人认为，**公司是与张**签订的合同，并且实际履行人也是张**，张**只是借用了**石材公司的公章。**公司不是合同的实际权利人，而王**是张**的雇员，其在履行合同过程中的行为代表的是张**而不是莱州市**公司。**公司不具备实质上的民事主体资格。原一、二审判决看似合理合法，实质是以貌似合法的形式掩盖了再审被申请人**公司和张**的雇工王**意图占有张**合法财产的不法目的，侵犯了张**的财产权利，进而侵犯了**公司的财产权利（**与张**签订的合同，实际履行人是张**，法院判决债权归**，张**再向**主张债权）。根据《民事诉讼法》第五十六条第一款，《民事诉讼法》第一百七十九条（一）、第（九）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第５２条、５７条，《山东省民事审判工作座谈会纪要》关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题“要坚持依法保护双方当事人合法权益的原则”，“实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任。”本案应当再审，并准予张**作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
二、申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第（一）项，有新的证据，足以推翻原判决的。具体理由与依据如下：
（1）在莱州市人民法院审理的张**诉再审被申请人**公司财产权属纠纷一案[（2007）莱州民初字第**号]的庭审调查中，通过**公司陈述和张**提交的的证据可以证明，再审被申请人**公司没有承揽新乡**广场石材加工和铺装工程，没有履行一点合同义务，故也没有收取任何款项。自2004年5月底开始至今**公司共给付工程款项396万元，其中有返还给张**交纳的履约保证金5万元，实际付款391万元，其中给付石材款367万元，给付铺装费24万元。上述款项有5万元为工程完工后由张**实际收取，其余为张**的雇工王**经手收取，并出具了加盖有“山东莱****有限公司”章的收据。故原判决认定**公司是合同相对人，判决**公司向**公司支付工程款是错误的。应依法改判合同债权归张**所有。
（2）（2007）莱州民初字第**号民事裁定书证明了原来的两审判决是错误的。
（2006）莱州民二初字第**号民事判决书第10页：“王**、**公司与张**三方之间的关系，因张**已经提起确认之诉，可在此案中进行确认。”而（2007）莱州民初字第***号民事裁定书却认定本案是重复诉讼，作出了驳回起诉的裁定。因此，同一人民法院对同一案件作出了相互矛盾的认定。（2006）莱州民二初字第**号案未准许张**参加该案诉讼本身就证明是个错案。
综上所述，为公正审理，维护实质当事人的合法权益，现申请对山东莱州市人民法院的（2006）莱州民二初字第**号民事判决和山东省烟台市中级人民法院的（2007）烟民三终字第**号民事判决提起再审，并请求准予张**参加诉讼，
此致
山东省高级人民法院

申请人：张**

二00八年五月八日

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