遵循先例：中国审判机制改革的应然选择/王幽深

遵循先例：中国审判机制改革的应然选择
—— 为“先例判决制度”申辩

王幽深 陈永忠

（西北第二民族学院法律系，宁夏 银川 750021）
（宁夏广播电视大学， 宁夏 银川 750001）
[内容摘要]重理性抑或重经验，一直被学界视为是大陆法系和英美法系的分水岭。由于我国的法律传统，在客观上更多的倾向于大陆法系，所以我们的司法目标一直被定格为对理性的追求上。事实证明，这种严格遵循成文法制度，以追求理性为目标的司法制度，并不完全适合我国的实际情况，同时也浪费了大量的司法资源。因此，在强调理性或者不完全放弃理性追求的同时，适度采用“先例判决”制度，是完善我国司法制度，提高司法质量应然选择。
[关键词]审判机制 先例判决 理性 经验 判例法
一、问题的由来
在法学界，一般认为，将法律分为公法和私法，是大陆法系国家法学学者在研究法律这一社会现象时的基本立场和出发点，这种研究视角能够使自己的研究直接进入主题，但在客观上也成了限制其研究思路的障碍。而与此不同的是，英美法系国家的法学学者们在研究法律现象时，毋须什么立场，所以也就没有这种约束。正是基于上述原因，在研究方法上，大陆法系的法学学者比较重“价值”和“规范”，而英美法系国家的法学学者则重“事实”和“实证”。我国虽然并不是严格意义上的大陆法系国家，但众所共知的事实是，我们的法律传统客观上更多的倾向于大陆法系。所以，我们的法学学者也就更长于“价值分析”和“规范分析”，而短于“实证分析”和“事实分析”。我们所坚持的这种一脉相传的研究方法，客观上导致了社会需求与法学学者贡献之间的某种矛盾，以至于相互指责，互不信任[1]。不久前肇始于河南省郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”，使得我国的法学学者们又一次感受了我们的理论研究与实践需求之间的差距。
据有关媒体报道：河南省郑州市中原区人民法院（以下简称中原区法院），不久前在尝试审判制度改革时，在该法院内部，以成正式文件的形式，强制性的规定，将在全院推行“先例判决制度”。中原区法院这一制度性改革，使得我国多年来一直裹足不前的司法改革，迈出了坚实的一步。[2]一时间，在全国掀起了渲染大波。引起了社会各界，特别是法学界和司法实践部门的普遍关注。
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[1]具体分析见 王幽深：《法学的玄谈与务实》，《山东大学学报》（哲学社会科学版），2001年第六期。
[2]事实上，目前在进行司法制度的改革方面，并非只有中原区法院尝试“先例判决制度”。据新华社报道：天津市的法院也在尝试“判例指导制度”，只是其范围仅限于民事审判而已。但天津的尝试却并没有引起人们的特别关注。参见朱达志：《“判例指导制度”与“先例判决”的区别》，人民网 2002年9月5日。//www.people.com.cn/GB/guandian/30/20020905/816430.html
我国“先例判决制度”的倡导和公开实施者，是郑州市中原区人民法院法院。
该院院长李广湖就这种改革解释时称：所谓先例判决制度“是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件时应当参照” 。 先例是指“具有一定代表性，在审判技巧、运用证据、适用法律等方面具有指导意义的案件；本院审理的新类型案件或者法律规定不明确、容易产生歧义的案件；审理中较成功地把握住相关立法原则和法律精神的案件；其他对本院审判工作具有指导意义的案件。先例判决在内容上分为刑事、民商、行政三种。”[3]尽管中原区法院在推行这一制度时很谨慎的选择了“先例判决制度”的表述，而没有采用“判例法”的字样，但只要具备最基本法律常识的人，都不会怀疑这就是“中国式的判例法”制度。[4]
一般来说，一个法院内部的改革尝试，特别是一个基层法院的尝试，往往并不会引起太大的社会震动。然而，郑州市中原区法院的这次改革尝试，却引起社会各界的普遍关注和广泛的讨论。在我看来，真正引起人们关注的原因，并不在于这中尝试的程序或者方法有什么难度，而在于司法理念的深从此变革，它事实上为我们的司法活动提出了一个难题，即我们的司法过程，特别是审判制度到底是应该追求“理性”？！还是应该追求“经验”。而“理性”与 “经验”的优劣之争，也恰恰是大陆法系与英美法系、成文法与判例法的优劣之争。因为在我们司法实践中，无论我们承认与否，客观上，多年来我们的司法过程一直是以追求为所谓 “理性”是唯一目标的。而“遵循先例”却恰恰是以追求“经验”为目标。所以，作为另类的，以追求“经验”为核心的“先例判决制度”的出现，当然也就会引起一定的震动和各方的必要的关注。
二、关于理性与经验的基本评判
一般认为：“成文法国家以‘立法至上’为法治的主流意识形态，而判例法国家则以‘司法至上’为法治的主流意识形态”。[5] 所以，重理性还是重经验，一直被视为是大陆法系和英美法系的分水岭。因为大陆法系采取的是严格的成文法制度，而为英美法系则采取的是遵循先例的判例法制度，这就形成了大陆法系重理性，英美法系重经验的主流意识。“理性”与“经验”之间的争论，事实上就是“成文法”与“不成文法”、“制定法”与“判例法”之间的争论。而“关于判例法与制订法孰优孰劣的问题，在英美曾有过激烈的争论。英国著名的法官柯克、普通法之父布莱克斯通等人认为，以普通法为主体的判例法优于制定法。理由是，普通法以一般的习惯为基础，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法机关临时的甚至专断的产品。普通法作为人民自由的表达和保障，体现了法律是人们共同的生活习惯的本质；而制定法是立法机关从外部强加的，是创造的法律，这将危及‘法律的本质’。制定法往往造成突然的法律变革，缺乏规则的一贯性，因而会打断法律发展的连续性，损害法律的稳定性；而通过司法判例进行
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[3]李广湖：《“先例判决”制度之浅见》，《工人日报》， 2002年9月15日。
[4]我们之所以将其称之为中国式的判例法，是因为这种判例法制度既不象英美法系国家将判例作为法律渊源那样严格，也不象大陆法系国家那样的判例仅仅只能作为参考，而是一种各方兼顾的新的制度。
[5]刘武俊：《判例法与司法知识的传承》，见刘武俊著：《享受法律——一个法律人的思想手记》，法律出版社，2003年1月版，第109页。

循序渐进的改革，则能保持法律的稳定性和连续性。” 。[6]所以， 英美国家最终确立“判例法”制度的事实，表明了“判例法”优越性理念在英美国家中的地位。
“然而，关于判例法的优越性问题，英国著名的学者奥斯汀(John Austin)则提出了不同的看法，他从法乃是主权者的命令的观点出发，认为布莱克斯通所论证的普通法乃是司法过程发现的法的观点，根本是幼稚的杜撰，他认为法官造法使法律变得支离破碎，没有系统，只有在颁布法典以后，立法和司法才不会出现重叠现象。而边沁 (Bentham)从法律本身应是一套完整而且自足的解决纷争的体系观念出发，认为英国普通法是不可靠的。他指出： ‘习惯法就是法官造出来的法律。你知道他们如何造出来的吗?就像一个人为他的狗造出许多规则一样，当它做了某种你想禁止的行为时，你就等它做了以后再打他。这就是为你的狗立下许多规则的方法，而这也就是法官为你和我立下规则的方法’。他认为法律必须预先指导人们的行为而不能对人们的行为事后惩罚。” [7] 至今为止，这种优劣之争依然延续着。
虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣的争论，至今没有停止。但事实证明，各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。有学者甚至认为：学术界流行的“只有英美等普通法系国家才‘遵循先例’制度。大陆法国家则以议会制定的‘成文法’为惟一判案依据”纯粹学者们是个“虚构”的。[8]事实上，目前大陆法系也有遵循判例的迹象“法国学者Savatier承认‘法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了’。…….. 绝大多数大陆法系国家尽管并没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑是大大加强了。以德国为例，......1990年至1995年期间，联邦宪法法院的判决被采用的比例是97.02％，1992年至1995年，联邦财政法院颁布的判决有99.29％引用判例。而日本在这方面比德国走得更远。”[9]种种迹象和客观的事实表明，传统意义上的大陆法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重经验司法基本准则，事实上已发生了根本的动摇，单纯只遵循成文法律、只重理性或者只强调判例法、只重经验的司法准则，已经失去了其赖以生存的基础。在这样的社会背景下，如果依然强调传统的，甚至是僵化的，以所谓追求“理性”为惟一司法目标的理念，显然与整个国际司法环境的大趋势是格格不入的！
就中国的司法实践而言，我们过去一直强调的是理性化原则。但这种理性化实际上是一种完全虚化的理性。尽管在我们的立法中并没有相关的规定或表述，但事实上，被我们一直奉为原则的“有法可依”、“有法必依”、法官严格依照法律规定处理案件的制度，就是坚持法治理性主义观念的具体体现。现在回过头来看看我们的司法实践，一个不允置疑的事实是，我们并没有真正做到这一点，也不可能做到这一点，我们所追求的理性是盲目的、漫无目标的。同时，各种权力
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[6] 参见高洪君：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》1991年第4期。转引自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》，中国法制出版社，2002年8月版。
[7]、[9] 转引自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[8]张千帆：《“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护》，《法制日报》，2002年10月31日，第8版。
对司法活动干预的客观现实，致使我们至今司法未能实现完全独立，在这样的社会背景下，要求我们的司法做到只重理性是根本不现实的。既然我们不能做到重理性，那么为何不来尝试一下重经验呢？！至少在我看来也许是十分必要和应该的。
三、选择经验（先例）的理由
我们必须首先说明的是，尽管我们主张应该选择重经验的司法理念，但这并不意味着我们就一定要完全放弃司法活动追求理性化的基本立场。就郑州市中原区法院推行的“先例判决制度”而言，目前在学术界主要有两种截然相反的看法。第一种意见是持明确的肯定态度，认为我们应该承认并确立司法判例制度。而另一种意见则相反，对此持否定态度，认为不应该认可，更不应该确立司法判例制度。
在肯定者中，既有北京大学法学院陈兴良教授、南京大学法学院张千帆教授、清华大学法学院张卫平教授、北京天则经济研究所的萧瀚研究员等，也还有其他许许多多的法学学者和司法实际工作者，他们普遍认为：司法只有公开才能公正。所以，判例的公开是推行先例判决的重要前提；判例法并非英美法系国家的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。成文法也不是大陆法系国家的专利，成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果；使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。
另外，我国著名法学家江平教授也认为：就公法来说，大陆法系具有优越性，法律条文没有规定的政府都不能做，这是对政府的限制，也体现了政府在“依法办事”的同时，对执法对象给予最大可能的宽容与保护；从私法角度来讲，判例法更具灵活性，法律没有规定的老百姓都能做。因此，既坚持大陆法系的优点，又适当借鉴英美法系的可取之处，是中国司法改革的根本方向。[10]而中国人民大学法学院的王利民教授，则早在郑州市中原区法院的这种尝试前，就曾撰文呼吁建立中国的司法判例制度。[11]
在对此持否定意见者中，中国社会科学院法学所张志铭研究员是在肯定了这种改革的可取之处后，却从另一个角度对此提出了不同的看法，认为：“赞成中原法院的这项改革的，甚至认为这项改革具有明确的现实针对性，很好地回应了理论和现实发展的需要，代表了中国司法和法制发展的一个方向……”的同时又强调“主体要适格，方式要恰当。”[12]也就是在肯定了其改革的过程的同时，对其改革的内容提出了质疑，这种主张印证了这样一种学术思路，即过程也许是合理的，但结果或内容却是有问题的。中国政法大学龙卫球教授认为：“下级法院推出的所谓先例判决制，是目前司法改革中出现的一件很坏的事情，对之不应鼓
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[10]以上相关讨论资料参见//www.chinanewsweek.com.cn、及www.lawintime.com、
[11]参见自王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[12]张志铭：《论司法改革中的主体适格问题——以“先例判决制度”为例》，《人民法院报》，2002年9月2日。

励，相反应加以反思。”先例判决制度“属于违法司法或违宪司法，不容于法治社会。” “致命的危害，就是破坏司法独立。” “即使我们将来要改革法源形式，
承认判例法，那也要先修宪而后行。”[13]而北京大学贺卫方教授则认为：中原区法院这样的做法不妥。他认为 “就算在英美法系国家，能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院，而非基层法院。他还认为，司法改革的趋势是越来越反对法官以外的任何其他权力对它的干预，而中原区法院的做法却是进一步加强了审判委员会的作用，这根本违反了司法改革的趋势。同时强调：经济体制改革可以试点，可以从局部尝试开始，但是，涉及案件中适用怎样的法律的改革，却只能是全国一盘棋。在这方面，“小统一”反而会导致大分歧。一家法院遵循自己的先例，就算在本法院内部统一了，但却影响了大的统一，他举例说：“仿佛当年阎锡山在山西修的窄轨铁路，省内固然是‘车同轨’了，然而，出了山西却是一概不通———小统一反而成为大统一的障碍。”总而言之，他认为这种改革完全脱离了实际，就像方言与普通话的不协调一样。[14] 贺教授的观点至少有两个方面是经不起分析的，一是基层法院的判决不可以成为判例；其二是地方的小统一会阻碍全国的大统一。但我们认为，这种认识事实上是典型的理想主义法治观念。关于基层法院的判决是否可以成为判例，我们将在后文中进行进一步的分析。而小统一会阻碍大统一的担忧却值得怀疑，依目前中国的法治状况，这种担忧至少在目前还属于杞人忧天。 因为，客观的讲，全国大统一的法治化，在我看来尚只是法学家们的理想，目前中国还不具备这样的可能性和可行性。
另外，还有人认为在对此持否定意见的同时，认为中原区法院的作法主要有三个方面的问题：一是在我国“法院仅有司法权，即使是最高人民法院，也只有司法解释权。一个区法院无权立法，更无权确认判例为法律渊源；二是对于成文法国家的法官而言，不论身处中原还是西藏，都必须严格遵照法律审判；三是如果先例错误，那么其后会出现一系列错案。 [15]甚至断言：“未来几十年，中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制，仓促出台中国版的判例法制度。”[16] 此外，还有不少则从操作性等方面对此提出了质疑。[17]
归纳起来，反对确立先例判决制度的理由，主要有两方面：一是谁有权作出有约束力的“先例”；二是如果先例错误，就会引起连锁反应，引发一系列的问题。对于第一种理由的反驳意见本文将在后文中进一步论述，而对于第二种理由，则纯为杞人忧天。严格说来这种可能性不是不存在的，但问题是如果依照成文法处理具体的案件，就不存在这种错误的可能吗？当然不是。这里实际上还是涉及对司法过程的信任问题，也涉及对法院权威的认可问题。无论是在成文法国家，还是判例法国家，一定限度内的错案都是不可避免的，但在如何处理和认识错案

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[13]具体内容请参见法学时评网(www.lawintime.com)上对相关话题的讨论。
[14]张海龙：《“先例判决”——仓促出台的中国版判例法制度》，《中国青年报》， 2002年8月19日。
[15]张海龙：《质疑“先例判决”》，//www.law-lib.com/lw/
[16]相关的讨论意见可参见： 人民网，2002年8月23日。
//www.people.com.cn/GB/guandian/28/20020823/806174.html
[13]龙卫球：《法院，你可知司法为何物？——对于所谓先例判决制的评论》，（法律思想网） //law-thinker.com/detail.asp?id=1495

的问题上，法治国家与非法治国家却有差别。法治国家为了确立法院的权威性，对于终审的判决即便存在问题，甚至可能是错误的，但为了维护司法的权威性，一般也不会予以纠正，客观上只追求法律上的公平、正义，法院的判决被视为追求法律上公平正义的唯一途径，而不考虑事实上的公平正义。尽管任何人都可以对法院的判决品头论足，但生效的判决是必须履行的。许多国家也没有我们国家的审判监督那样的程序。我们的审判监督程序，其所产生的副作用事实上远大于其优越性，我们并不否认，审判监督程序有优点，但就是因为有审判监督程序的存在，使得我们的终审不终，特别是诉讼中的败诉一方会因此产生种种错觉，或者假想，从而会一致申诉，并会找出种种的理由拒不执行法院已发生法律效力的
判决，损害了法院的权威性。再说，依照成文法所作出的判决，法院再审改判也并不是对所有类似的案件都有约束力，没有被纠正的错案依然会错下去。所以，我们认为，以这种以追求事实公平正义为目标，否定先例判决制度可行的理由是不能成立的。
我们认为，制度的确立可能性及其制度本身的合理性，与制度完善及其制度的缺陷是完全不同性质的两个问题。我们目前首要解决的是在中国确立判例制度的可能性和合理性的问题，而不应该是这一制度本身有没有缺陷的问题。
在我看来，在中国目前确立判例制度既有可能性，也完全是合理的。这是因为：
首先，判例制度的确立，能够促使我们，对判例法制度与成文法制度的优缺点问题，有一个更为准确的认识。
在对人类共同文明成果的继承上，我们国家一直强调所谓的自己的特色。这种思维意识，反映到了我们在对许多问题的认识上。就司法制度而言，一方面，我们一直认为，我们的社会人文传统与英美法系国家，有着很大的差别，我们的法律传统也与英美法系国家有着天壤之别，所以我们不能搞“判例”制度；但同时我们又不得不承认，事实上也并不具备大陆法系国家司法活动重理性的一些基本要素，比如文化传统、思维方式、思考和处理问题的态度等等全部特征。我们的司法活动不可能也没有必要那么“形而上”的去追求所谓的“理性”。
从法律文化的传承性看，许多东西包括判例法制度，本来就都是人类共同经验和共同文明的沉淀，我们当然应该予以借鉴或采纳，根本没有必要去另辟溪径。因此，在强调以成文发为主导的同时，适当采用“判例制度”，不但不会否定法官执行成文法律的可靠性、灵活性和法官的独立审判能力，而且为法官正确适用法律提供了指导。从另外一种意义上看，因为先例会对以后相类似的案件有示范作用和一定程度的约束，是一种样板，因此，所有参与审判的人员，无论是具体办案的法官还是审判委员会的组成成员，都会对此持特别谨慎的态度，这恰恰会促使法官或审判委员会的组成成员会去更加准确的把握法律的真实含义，使法官真正理解应该如何针对特定事实正确适用法律，尽可能会防止错案的发生。
同时，遵循先例制度，可以迫使我们的司法审判人员学习、掌握已有的判决，透过判决去理解法律的真实目的，而不象现在这样，审判人员完全依赖于当事人提供事实以及法律依据就可以作出判决的简单化审判过程，因为有先例在前，也可以在一定程度上，使审判人员摆脱权力对司法的干预，避免人情案的发生。
其次，“先例判决”能够提高审判效率，更可以节约司法成本，将审判人员从简单的工匠工作中解脱出来，并使审判透明度和法院权威得到增强。尽管有人对此提出怀疑，但事实终归是事实，对成文法国家的法官而言，严格遵照法律审判当然是应该和必须的，但遵循先例就是不严格依照法律吗？当然不是。因为，过去作出的、已经发生法律效力的，甚至已经执行了的判决，同样也是审判人员严格依照成文法律作出来的，并不是审判人员独撰的。单个的执行成文法审判案件是可以的，“批量”的执行成文法，却反而就不是严格依法了呢？！而且，我们选择适当的遵循先例制度，并不强求只能遵循“先例判决”。更不是要刻意借此全面否定已有的成文法。而是认为我们的成文法律制度可以以一定的先例作补充。事实上，在支持搞先例判决的学者当中，也并不是都认为，我们只能就此就在中国建立“判例”法律制度，放弃已有的成文法律，而是强调我们所追求的“先例判决制度”，是在成文法必须被遵守的前提下的“判例法”制度，赞成先例判决制度并不意味着就一定只能用“先例”来创造法律，而是要用先例判决制度这种方法来完善我们的司法体制，提高我们的司法效率。所以，那种认为遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法，将彻底否定中国现行司法制度的认识是不正确的，也是片面的。
再此，判例制度的确立，能够使我们改变司法活动是应该追求理性的，这样一种错误的认识。
长期以来我们总有这样的错觉：法律是人类理性的产物和客观规律的反映。司法审判目的就是将这种理性，在社会实践中得以实现。但实践证明我们根本实现不了这个目标，其原因是多种多样的，既有认识论方面的原因也有实际操作上的种种困难，但在我看来，实际操作方面的原因或许是最根本的原因。我们在前面对此进行过分析，我们的文化传统中，既没有英美法系国家重经验和实证的体验，也缺乏大陆法系重理性和思辩的基础。在具体到法律传统上，中国的传统社会中，也不曾具有实行法治的尝试，没有自己赖以形成特色的因素。我们一直是在不断的摸索中延续着人类的文明。先例判决制度恰恰是这种不断摸索的继续。
多年来，我们对判例法制度始终存在着某种程度的误解，我们总认为，判例法制度是基于对法官的充分授权而运作的。现在反思种非理性的判断使我们发现，这种基于先入为主思路对判例法制度的认识是不正确的。事实上，判例法制度并没有给予法官太多的自由裁量权。
在真正实行判例法制度的国家中，法官所拥有的自由裁量权，其实远比成文法国家的法官的自由裁量权要小。一旦判例制度建立起来，法官不可随意地行使自由裁量权，而必须受已有示范裁判的拘束，审判案件的法官必须遵循先例，在不具备充分理由的情况下，不可以自行裁决。也就是说，法官如果没有充足的事实和理由，对判例的创新是极其困难，即使有充足的理由，改变判例的程序也是相当复杂的。
而在成文法国家，因为普遍实行一案一审、一案一判的司法方式，不同的法官可以根据自己对法律的理解和对事实的判断处理案件，其随意性和自由裁量权事实上远比判例法国家的法官大的多。即便是事实完全相似甚至相同的案件，在不同的法院或者在不同的法官手中，却可能会产生不同的结果，甚至可能会作出截然相反的判决，造成人们对司法公正性产生怀疑。既损害了法律的严肃性，也破坏了法律的统一性。单就所谓“知假买假”者是否属于消费者这样的简单的法律问题而言，我国各地的法院不知道已经作出过多少结果各异的判决。法官这样的自由裁量权还小吗？！先例判决制度的尝试者也恰恰是这样看待的，他们在解释为什么要实行这一制度的原因时强调：
一是因为“在司法实践中……同一类型的案件，特别是新类型的案件，或者学术上有争议的案件，在不同的法官手中审理，可能出现不同的结果，这是成文法过于笼统、过于概括、过于抽象、过于原则等先天不足造成的” ；[18]
二是一案一个思路会极大的浪费司法资源。法官对案件的投入没有先后之分，一次又一次的重复进行着已经做过的事情，法院的“产出”与“投入”严重不协调，多次、甚至不记次数的重复却只能产生一个结果，而且这个结果还有可能是相互矛盾甚至冲突的，从而使得我们拥有数量太多（以国民总数与法官拥有量相比）的法官，但却没有形成太好的法治环境，法院司法效率低下，是毫无争议的事实。

第四，适当确立先例判决制度还可以使发生纠纷的各方，对双方纠纷的诉讼结果产生合理的预期。因为遵循先例制度的最大优点在于，通过遵循先例的原则使相同的或大体相同的事实情况获得相同的或大体相同的判决，而不会出现同样的案件可能会有完全不同判决的情况。会使得有关当事人对自己的行为有个合理的预期，从而在一定程度上减少纠纷的数量，避免缠讼等不正常事端的发生。正
如王利民教授所言，确立遵循先例制度，能够“增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况，必须适用相同的
规则，从而才能使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们才可以从这些规则中预知自己的行为后果；而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判。所以，强调遵循先例原则，才能防止法官独断专行。” [19]
四、简单的结论
　　从判例制度的由来看，判例法源自于英国。但“众所周知，英美法国家.....虽然11世纪以后英国普通法的判例便开始形成，但作为判例法制度重要标志的遵循先例原则(the doctrine of staredecisis)却直至19世纪才最终完全确立。在1861年Beamish v．Beamish一案中，终审法院(House of Lords)宣告本法院应受其前判决之拘束。……. 至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。”[20]而从具体实施的步骤来看，英美法系国家确定“先例”须遵循以下原则：一是只有高级法院能够形成先例；二是上级法院的司法先例对下级法院在类似案件的审判具有约束力。这是基于下面的假定：从整体来看，上级法院的法官比下级法院的法官更有经验，不仅学识较高，而且具有相当的独立性，可以不受外界的压力解释和适用法律。[21] 这就要求最高法院和上级法院必须有足够的判决足以满足实际的需要；三是法院受理案件不能以标的或地域为基础，而应该以案件的难易程度为受案标准。
从严格意义上讲，我们认为，至少目前我国的法官任用体制和条件，并不象英美国家那样有明确的等级乃至资格要求，所以，在我国司法独立审判的司法体制中，就不应该对审判人员或生效的法律文书作三六九等的划分，法院受理案件有主要依据案件本身影响的大小、标的大小以及案件所在地域等条件，案件难易程度并不是法定的受案标准，案件一般不允许越级审理，因此，各级法院的生效

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[18]李广湖：《“先例判决”制度之浅见》，《工人日报》， 2002年9月15日。
[19]、 [20] 王利明 ：《论中国判例制度的创建 (代序)》，《民法疑难案例研究》。中国法制出版社，2002年8月版。
[21]张海龙：《质疑“先例判决”》，//www.law-lib.com/lw/


的判决在执行时当然具有同等的法律效力。因此，我们认为，只要是法院作出的已经发生法律效力的判决，其在法律上的效力都是相同的，都应该可以成为判例，既不需要必须由上级法院认可，也不需要再由哪些人或组织来对已生效判决的效力进行等级的划分。已经发生法律效力的、具有开拓性的判决，无论是哪一级法院作出的，都应该可以成为“先例”。
在我看来，人民法院的每一个判决，都凝聚着审判人员的辛苦、智慧、经验和学识，确立一定限度的“先例制度”，既是审判人员劳动成果的肯定和尊重，也提高司法效率的最有效途径。从另一种角度看，与传统以静态的成文法为唯一依据的司法体制比较，先例判决制度更具有较强的适应性和灵活性，也更有利于确保司法个案的公正。
当然，尽管我们对“先例判决制度”持肯定的态度，但对中原去法院那种“先例”的必须由审判委员会来认可“判例”的作法我们认为是不可取的。同时简单的将“先例”归结为必须是经“审判委员会的审核”的 “生效判决”的做法是十分不妥的，“审判委员会”制度本身就与我国审判独立的基本宪法原则不相容。所以，我们认为，不能以目前客观存在的法官的素质问题为借口，过分强化审判委员会的职权，由事实上并不承担责任也不可能承担责任的审判委员会来对司法判决操生杀大权的做法。 因为审判委员会制度存在的合理性本身就是值得商榷的。我们有理由相信，许多学者担心确立这一制度会产生负面影响也正是由于这
一原因所致。
总之，我们认为，在中国确立一定程度的先例判决制度，不但能够解决多年来一直困扰我们司法实践的效率低下、司法资源浪费、审判人员重复劳动、相同事实却有不同，甚至判决相互矛盾等问题，而且可以能够解决长期以来困扰我们司法实践的，司法活动的目的到底是追求法律上的公平、正义，还是追求所谓事实（客观）的公平、正义的问题。因为对先例判决制度的种种担忧，事实上都是因为对法律追求的到底是法律的正义，还是实质的正义。这在本质上依然是对理性的价值判断问题。
就我看来，适度放弃“形而上”的、表面化的，对所谓客观真实追求的理性主义目标，根据需要确立对法律真实的追求的现实（实用）主义原则，理所应当的应该成为我们司法改革的一个方向。而建立“先例判决”制度与一定程度的理性主义相结合的审判体制，应该是我们司法制度改革和完善的、现实的追求目标。也正是基于此，我们认为有关方面应该积极总结“先例判决”制度的经验，克服实现这一制度所面临的困难，尽快确立中国的司法判例制度。

王幽深，男，1963年生，回族，西北第二民族学院法律系副教授。主要研究方向为法理学、商法学
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陈永忠，男，1964年生，汉族，宁夏广播电视大学副教授。主要研究方向为民商法学
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Adopting precedents, a considerate choice for Chinese legislation reformation
--- Averment of judicial precedent system
(Wang youshen Northwest No.2 minority collage 750021)
(Chen yongzhong Ningxia TV University 750002)

Abstract:
The academe has always believed the division between the civil law systems, also known as the continental system and common law system is whether the system based on comprehension or experience. The Chinese law system to a great extends falls in the continental system due to the traditional Chinese legislation. This is why we are confined in the knowledge of codification for a long time. Statute law system, as a matter of fact, does not fit in the Chinese situation and causes a great deal of waste of legislative recourses. The authors therefore argue that adopting judicial precedents reasonably to the present Chinese law system is a considerate choice in consummating Chinese law system and enhancing the judicial quality.

Key words: legislation; judicial precedent; comprehension; experience;
（该文已经发表于《宁夏社会科学》2004年第三期）