为生计贩卖盗版光碟 法不容情获刑一年半

【基本案情】
2010年5月至2011年2月，被告人李某租用某市某区菜场东侧一摊位，从事出租、销售盗版光碟的行为。2011年2月17日下午，被告人李某分别以人民币15元的价格卖给薛某、王某盗版光碟各4张，后被巡逻民警发现，并在其摊位上当场查获光碟9000多张。经某市文化局鉴定，该9000多张光碟均系未经著作权人许可、无合法来源、非法复制发行的侵权复制品。经某市公安局鉴定，其中有200多张光碟为淫秽物品。某市某区人民检察院认为，被告人李某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影、电视作品，情节特别严重，其行为触犯了《刑法》第217条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人李某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《刑法》第23条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，根据《刑事诉讼法》第141条的规定，向某区人民法院提起公诉。
【代理经过】
杨春赣律师接受被告人李某亲属的委托后，多次到某区看守所会见了被告人李某，认真听取了其对案件事实的陈述，调阅了案件的相关卷宗材料，结合相关事实和法律规定发表了如下辩护意见。

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：
江苏xx律师事务所接受被告人李某亲属的委托，指派我担任其涉嫌侵犯著作权罪一案的辩护人。接受指派后，我依法多次会见了被告人李某，认真听取了其对案件事实的陈述，调阅了案件的相关卷宗材料并参加了今日的庭审工作。现根据法庭查明的相关事实并依据有关法律的规定提出如下辩护意见，供法庭参考。
一、被告人李某出租、销售盗版光碟的行为属于涉嫌销售侵权复制品罪而非侵犯著作权罪。
侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据《刑法》第217条第一项规定的情形，该罪客观方面表现为未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。复制与发行是紧密联系在一起的整体行为，应同时具备才构成侵犯著作权罪，如果仅仅具备其中一个方面的则不符合侵犯著作权罪的行为特征。
销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。该罪客观方面表现为销售明知是侵权复制品且违法所得数额巨大的行为。
两罪的区别在于：(1)主体要件不同。销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，而侵犯著作权罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者。(2)客观方面不同。销售侵权复制品罪在客观方面表现为销售侵权复制品且违法所得数额巨大的行为，而侵犯著作权罪的行为方式则可以是复制发行、出版，也可以是制作、出售，且违法所得数额较大或有其他严重情节的就构成犯罪。
本案中，被告人李某不是侵权复制品即盗版光碟的制作者，是制作者以外的人，与制作者也没有通谋，他只是销售了他人制作的侵权复制品，所以被告人李某的行为不属于侵犯著作权的行为，应当依照刑法第218条的规定，以销售侵权复制品罪的有关规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院于2007年4月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）将《刑法》第217条中的“复制发行”解释为包括“复制”、“发行”或者“既复制又发行的行为”。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》将《刑法》第217条规定的“发行”认定为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。这一司法解释和意见在司法实务中直接导致行为人在明知作品是侵权复制品而予以销售，也同样是未经许可复制发行作品的行为，就必然同时构成《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”和《刑法》第218条规定的“销售侵权复制品罪”，这将使《刑法》第218条成为“多此一举”的条款。那么，贩卖盗版、违法数额巨大的，究竟应当根据《刑法》第217条处7年以下有期徒刑呢？还是应当根据《刑法》第218条处3年以下有期徒刑呢？显然，同一行为，同样的主观恶性，同样的社会危害后果，在《刑法》第217条和《刑法》第218条中却有完全不同的刑事责任，这在法理上无法说通，在实践中也必然会造成混乱。在《刑法》第218条已经将“故意销售侵权复制品”定为犯罪的情况下，为了保持法条之间的合理逻辑关系，《刑法》第217条中规定的各种犯罪行为就必须有别于第218条规定的“故意销售侵权复制品”。如果对《刑法》第217条的解释，导致《刑法》第218条规定的犯罪行为也出现在了《刑法》第217条之中，则第218条就完全没有存在必要了。同时，如果《刑法》第217条和第218条对同一犯罪行为的刑事处罚不同，则将导致法条之间的冲突。这两种结果都将从根本上违背法律解释的基本原则。对此，辩护人认为根据“罪刑法定”的基本原则，在全国人民代表大会或其常委会未对刑法第217条做出修改，也未将刑法第218条予以废止的情况下，不能仅凭“两高”的司法解释和意见就将销售盗版光碟的行为定性为“侵犯著作权罪”而变相的将“销售侵权复制品罪”予以废止。
二、本案复制品即盗版光碟的数量不应按当场查扣的9615张进行计算。
根据被告人李某的供述，公安机关当场查获的9615张盗版光碟中有部分系被告人李某为充门面做样子放置在摊位上的废旧碟实际无法播放，有部分系客户以旧换新后放置在被告人李某处的，这些都不应计入销售复制品的数量当中。对这一事实，辩护人曾提出申请要求予以复查，但公安机关对此没有作出结论，在此辩护人希望法庭能就此事实予以进一步的核实清楚。
三、被告人李某的行为系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。
被告人李某没有实际售出9615张盗版光碟，对此情节公诉人已在起诉书中认定被告人李某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，依法系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
四、被告人李某的违法经营数额和非法经营数额都较少，主观恶性和社会危害性相对较小。
根据起诉书的指控和被告人李某的供述，他从事盗版光碟的销售、出租行为是从2010年5月至2011年2月17日，时间较短，不论是违法经营数额还是非法所得数额都较少，他从事这一行为也只是迫于生计为了养家糊口，并非为了牟取暴利，主观恶性和社会危害性相对都较小。
五、被告人李某归案后认罪态度较好，有悔罪表现。
被告人李某归案后能如实向公安机关供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，现经过5个月的羁押和学习改造，已经对自己的犯罪行为有了深刻的悔罪表现。
六、被告人李某家庭经济困难，从事盗版碟的出租和销售也是为生计所迫。
被告人李某一家系下放户，回城较晚，年逾六旬的父母均无业，其本人初中毕业后也一直无正式工作，家庭生活极其困难。为了养家糊口从事出租、贩卖盗版碟的工作，法难容，但情可谅，希望法庭能酌情予以宽大处理。
综上所述，辩护人认为被告人李某的行为属于销售侵权复制品而非侵犯著作权，系犯罪未遂，没有造成社会危害，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现。另考虑到，被告人李某上有年迈的父母需要赡养，下有年幼的女儿需要照顾，家庭经济极其困难，希望法庭能综合考虑上述情节，对被告人李某依法从宽量刑并适用缓刑为宜，给他一个悔过自新、重新做人的机会。
以上辩护意见供法庭参考并望采纳。谢谢！



辩护人：江苏xx律师事务所
律师 杨春赣

二0一一年七月十八日
【审判结果】
某区人民法院经开庭审理，一审判决：被告人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月；罚金人民币二万元。
【法律链接】
《刑法》第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（―）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体
应用法律若干问题的解释（二）
第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的"有其他严重情节"；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的"有其他特别严重情节"。