重新审视具体危险犯与抽象危险犯的归类

【出处】《公共危险犯解释论与判例研究》2011年版
【摘要】具体危险犯成立的条件是形成现实性的具体危险，而抽象危险犯中的危险只具有立法根据上的意义，将某个罪名是归入具体危险犯还是抽象危险犯，会导致适用条件上的差异，归类应当慎重。放火等罪中的“危害公共安全”不是具体危险犯的标志，而是与故意杀人罪、故意毁坏财物罪等罪区分的要素；危险物质犯罪中的“危害公共安全”并非表明是具体危险犯，是为了限制处罚范围而对危险物质性质的要求，盗窃行为无须形成具体危险，即成立盗窃危险物质罪的既遂；足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，是对破坏行为性质的要求，是与故意毁坏财物罪区分的因素；生产、销售假药等罪中的“足以”，是对假药、食品、医用器材性质上的要求，只要具有这种性质，无须形成具体危险，即成立生产假药罪等罪的既遂；非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪不是具体危险犯。
【关键词】具体危险犯；抽象危险犯；归类；适用条件
【写作年份】2010年


【正文】

　　国外刑法理论上存在实害犯与危险犯这种分类，对于危险犯通常又分为具体危险犯与抽象危险犯，理论界虽然对于具体危险犯与抽象危险犯的概念界定存在分歧，但大致共识是，所谓具体危险犯，是指需要在司法上就具体个案进行是否存在现实性的具体性危险判定的一种危险犯类型（国外刑法理论认为未遂犯也属于具体危险犯）。而抽象危险犯，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为通常具有发生侵害结果的危险，因而不需要在个案中进行具体判定的一种危险犯类型。[1]国外及我国台湾地区区分具体危险犯与抽象危险犯，通常是根据条文中是否存在“致生公共危险”、“因而发生公共危险”这样的表述，来区分具体危险犯与抽象危险犯。[2]

　　我国有刑法学者借鉴国外刑法理论将公共危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯，[3]问题是，这种归类是否准确，若归类错误是否导致构成要件解释和适用上的错误？例如，若认为盗窃危险物质罪是所谓具体危险犯，则在认定是否符合该罪构成要件时，必须在个案中进行是否存在现实性公共危险的判断，若不存在现实性危险，则可能要么不成立盗窃危险物质罪，要么顶多认定为该罪的未遂。又如，若认为生产、销售假药罪属于具体危险犯，则一方面导致仅生产了假药的行为难以单独成立生产假药罪的既遂，因为仅生产而未销售的不可能已经对他人健康形成现实性的具体危险，另一方面导致即便销售了“足以严重危害人体健康”的假药，在认定是否成立销售假药罪时，也必须具体认定是否已经形成对于他人健康的现实性危险，若销售给中间商，由于假药到消费者手中还有相当时日，而难以认为已经形成具体性危险，因而，还仅成立销售假药罪的预备。这些结论是否合适，值得研究。因此，某个罪名是否冠以具体危险犯或者抽象危险犯标签，可谓兹事体大，不得不查！

　　一、梳理具体危险犯与抽象危险犯的归类

　　笔者认为，关于危险犯理论，国内理论界主要分为两派：一派可谓传统派，只承认危险犯概念，而不接受国外具体危险犯与抽象危险犯的分类。例如，通说教科书指出，危险犯是指“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国《刑法》第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。这类犯罪在刑法理论上称为危险犯。”[4]另一派赞成具体危险犯与抽象危险犯的分类。例如，权威学者主张，“具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。”[5]

　　国内学者归入危险犯或者具体危险犯这一类犯罪的罪状中通常有这样一些标识性表述：（1）“危害公共安全”，如刑法第114条的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪，第118条的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，第124条的破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第125条第2款的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，第127条中的盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪；（2）“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，如第116条的破坏交通工具罪，第117条的破坏交通设施罪；（3）“危及飞行安全”，如第123条的暴力危及飞行安全罪；（4）“危及公共安全”，如第130条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；（5）“足以严重危害人体健康”，如第141条的生产、销售假药罪，第145条的生产、销售不符合标准的医用器材罪；（6）“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，如第143条的生产、销售不符合卫生标准的食品罪；（7）“足以危害人体健康”，如334条第1款的非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪。

　　承认具体危险犯与抽象危险犯分类的学者，通常主张枪支、弹药、爆炸物犯罪（非法携带枪支、弹药危及公共安全罪除外）属于抽象危险犯。对于生产、销售有毒、有害食品罪，不承认具体危险犯与抽象危险犯划分的学者认为该罪属于所谓行为犯，而主张具体危险犯与抽象危险犯分类的学者则认为属于所谓抽象危险犯。笔者认为，按照前述所界定的抽象危险犯概念，刑法分则中抽象性公共危险犯起码应包括如下罪名：劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有、私藏枪支、弹药爆炸物罪，非法出租、出借枪支罪（仅就依法配备公务用枪的人员而言），生产、销售有毒、有害食品罪，非法处置进口的固体废物罪，等等。

　　只承认危险犯概念而不承认具体危险犯与抽象危险犯分类的一派，由于只是笼统地称某罪名是危险犯，而没有指明这种危险是否需要在个案中进行具体判断，因而虽然确定为危险犯的意义不大（意义可能就在于得出了形成了危险状态即成立犯罪既遂的结论），但也没有带来构成要件解释和适用上的困惑。而主张区分具体危险犯与抽象危险犯的一派的学者，并不笼统地称某个罪名是危险犯，而是进行是具体危险犯还是抽象危险犯的具体归类。然而，具体危险犯与抽象危险犯在构成要件和适用上都存在明显差异，首要的一点就是，具体危险犯中的危险是需要司法人员在个案中进行具体判断的，而且只有形成了现实性的具体性危险才成立犯罪，而抽象危险犯中的危险基本上只是立法根据上的危险，不需要司法人员在个案中进行具体判断，只需判断一定的行为是否完成。学界对公共危险犯中具体危险犯与抽象危险犯的归类是否妥当，值得认真探讨。

　　二、实例路径：归入具体危险犯类别的合理性审视

　　下面按照刑法分则罪名的顺序，结合实例对学界归入具体危险犯一类的罪名进行重新审视。

　　（一）放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪

　　刑法第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”学界根据该条中“危害公共安全”的罪状表述，认为该条规定的五个罪名均为具体危险犯。[6]以放火罪为例，有学者指出，“既然本罪属于危害公共安全罪中的具体危险犯，因此，综合考察认定是否出现公共安全的具体危险，是认定本罪既遂的标志。而具体危险的出现，显然只能以目的物的独立燃烧为特征。总之，行为具有危害公共安全的属性或者可能不等于该行为已经构成了既遂，还必须出现具体的公共安全的危险才能认定既遂。”[7]其实，主张放火罪是具体危险犯的学者混淆了公共安全与具体危险的判断。例如，主张放火罪是具体危险犯的学者，在放火罪既遂标准上通常主张独立燃烧说，[8]但独立燃烧说是对日本刑法第108条对现住建筑物等放火罪中“烧毁”的含义的解读及该罪作为抽象危险犯既遂的认定标准。日本刑法第108条规定，放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩役。关于该条中“烧毁”的含义及既遂的时点，日本理论与判例存在独立燃烧说、效用丧失说、重要部分开始燃烧说（燃起说）以及毁弃说的分歧。日本有影响的学者西田典之认为，“在仍以木结构为建筑物主流的我国，只要作为放火行为对象的建筑物达到能独立燃烧的状态，至少可以说其时已产生了延烧至其他物件的抽象性危险，因此，应该说判例的独立燃烧说是合理的。但值得注意的是，所谓独立燃烧，终究只是指‘火离开媒介物而烧至该目的物，而后火达到能维持独立燃烧的状态’。从这个意义上讲，独立燃烧原本便预计了某种程度的继续可能性。因此，应该理解为仅仅只是对象着火燃烧尚不够。”[9]我国台湾地区新修订后的2005年“刑法”第173条第1项也规定，放火烧毁现供人使用之住宅或现有人所在之建筑物、矿坑、火车、电车或者其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者，构成放火烧毁现供人用的住宅罪，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。在台湾地区，行为客体着火燃烧至何程度，方可谓之烧毁，学说见解不一，主要存在独立燃烧说、物质或效用全部毁损说、物质或效用一部毁损说以及主要物质或效用毁损说的分歧。台湾地区的德国派有力学者林山田指出：“上述四说宽严不一，似可折衷为如下的见解：所谓烧毁系指行为客体由于行为人的纵火行为燃烧而全部灭失，或行为客体虽然燃烧而部分灭失，但已丧失其主要效用而言。因此，行为人的纵火行为已将行为客体燃烧殆尽而全部灭失者，固属放火罪的既遂，即使纵火行为仅使行为客体燃烧而部分灭失，但已使行为客体丧失其主要效用者，亦属放火罪的既遂。”[10]可见，无论是日本通说所持的独立燃烧说，还是台湾地区的有力学说所主张的主要效用丧失说，都是针对对现住建筑物等放火罪，这一法定刑起点为五年或者七年的抽象危险犯中“烧毁”含义的解读以及既遂时点的认定标准。

　　我国大陆放火罪的立法不同于日本和我国台湾地区，放火罪既不是抽象危险犯，也没有“烧毁”的规定，而且根据是否造成严重后果而分别规定三年至十年有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑两个法定刑幅度，因此，无论是日本的独立燃烧说，还是台湾的主要效用丧失说，均不适用于我们。值得注意的是，张明楷教授在其第二版刑法教科书中，在介绍了日本关于烧毁的含义和放火罪既遂标准的各种学说之后，其明确主张持独立燃烧说。[11]但是，张明楷教授在其第三版刑法教科书中，虽然也对日本关于放火罪的既遂标准作了介绍，去没有明确提出自己在放火罪既遂标准问题上持何种立场，仅仅是指出，“由于我国刑法第114条与第115条按照是否造成严重结果规定了不同的法定刑，所以，大体可以认为，刑法第115条是对放火等罪既遂的规定，第114条是对放火等罪未遂的规定，故尚未造成严重后果时，不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。但是，在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。”[12]

　　笔者认为，刑法第114条放火等罪条文中的“危害公共安全”并非具体危险犯的标志，而是旨在强调放火罪（仅以放火罪为例说明）与以放火方式实施但不危害公共安全的故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的区别。至于条文中“尚未造成严重后果”的规定，“并不是为违法性、有责性提供根据的要素，只是为了根据罪行轻重规定不同法定刑所设定的分界要素，因而属于表明的构成要件要素”[13]。还需要回答两个问题。一是为何刑法中放火罪的法定刑分两条规定？其实，这完全是出于立法经济性的考虑。虽然从理论上讲，放火罪条文完全可以这样设置：放火危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但立法者认为，放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全五种犯罪行为的法益侵害性相当，与其设置五个条文，还不如以两个条文进行规定更为经济。换句话说，放火罪的立法方式与生产、销售假药罪将基本犯和加重犯规定在一个条文中的立法方式没有本质区别。二是为何对相当于放火等罪的未遂专门规定法定刑？首先必须明确，刑法第114条相当于放火等罪未遂的法定刑的规定，行为人实施放火等行为因为意志以外的原因而尚未造成严重后果的，成立放火罪的未遂，不应适用刑法总则关于未遂犯从轻或者减轻处罚的规定，直接适用第114条的法定刑即可。故意杀人罪也存在着实实施杀人行为但因意志以外的原因而未得逞的情形，之所以不就故意杀人罪的未遂专门设置条文并规定法定刑，是因为故意杀人罪是法益侵害性最为严重的犯罪，一般不会忽略对故意杀人罪未遂的认定。而放火等罪，若不对犯罪未遂做出规定，司法人员可能忽视对放火等罪未遂的认定，而且即便认定了放火等罪的未遂，在量刑上可能也极不统一。因此，为了提醒司法人员认定放火等罪的未遂以及做到量刑的统一，立法者才专门设置条文规定放火等罪的未遂及其法定刑。

　　日本和我国台湾地区关于对现住建筑物放火罪的规定仅设置一个条文，而且只有一个法定刑幅度，于是必须讨论“烧毁”的含义和既遂时点的问题。而我们需要讨论的是，是否危害公共安全，是适用第114条还是第115条法定刑，以及是否属于放火罪的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，即在尚未造成严重后果而适用第114条法定刑时，应否适用刑法总则关于犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止（包括预备阶段的中止和实行阶段的中止）的处罚规定的问题。下面结合实例说明：

　　例一，2010年5月10日凌晨3时许，家住贵州省仁怀市茅坝镇茅坝社区的阚必洪酗酒失控，与妻子柏永霞发生争吵，阚必红竟然将柴油泼在柏永霞的身上和床上，扬言要烧死柏永霞，并点燃了床上的衣服。柏永霞立即用棉被将火扑灭，阚必红心有不甘，又准备用打火机点火。柏永霞大声呼叫“救命”，后在邻居的劝导下事态才得以平息。仁怀市检察院审查认为，阚必红家与茅坝镇茅坝社区居委会的其他30余户房屋相连，阚必洪点燃床上被柴油淋湿的衣服，可能造成其本人和邻居的房屋被烧毁，甚至会造成人员伤亡，足以危害公共安全。故此，该院决定以放火罪对阚必洪提起公诉。[14]该案中，检察官根据所放火房屋与其他30余户房屋相连的事实，认定被告人的放火行为危害公共安全，而没有就是否独立燃烧、是否已经既遂做出判断。被告人将柴油泼在柏永霞的身上和床上，可谓放火预备（若是汽油，则可能认定为已经着手，因为汽油相对于柴油具有极强的挥发性），行为人点燃了床上的衣服，应当认为已经形成了危及他人生命与财产的现实的紧迫性危险，因而已经着手而进入了放火罪的实行阶段，直接适用第114条的法定刑即可，而不应适用总则犯罪未遂的处罚规定。

　　例二，现年16岁的瞿某，因在鞭炮厂打工时办事拖拉受人责骂而怀恨在心，2010年10月15日中午，瞿某趁无人之际，从厂里偷得一圈引线，将引线的一头藏在插引车间的围墙后面，然后将引线沿防爆墙一直牵入放有2万盘鞭炮药饼、800万头成品鞭炮的仓库内。当瞿某吃完中饭回来，准备将引线点燃时，围墙后藏着的引线被人发现。因害怕被抓，瞿某急忙逃到醴陵火车站购买车票准备逃往杭州，结果在候车时被民警抓获。瞿某因涉嫌爆炸罪（未遂）被湖南省醴陵市检察院批准逮捕。[15]该案中，虽然已经买好引线，但只要不点燃引线，就还没有形成现实的紧迫性危险，故还不能认定为爆炸罪的着手；因为意志以外的原因而未能着手实行爆炸，应成立爆炸罪的预备，而不是爆炸罪的未遂，应适用刑法第114条和犯罪预备的规定进行处罚。检察院认定为爆炸罪未遂是错误。该案中没有就是否危害公共安全进行专门认定，但应该说，被告人的爆炸行为危害公共安全是显而易见的。

　　例三，2009年11月2日晚，在云南省昌宁县大田坝乡文沧村，忙碌了一天的村民肖先、肖华、肖军三兄弟各自到自家菜地去收菜，准备回家食用，发现白菜、青蒜苗的叶子上有白色的斑点并伴着刺鼻的农药恶臭的奇怪现象，引起了他们的警觉，。次日一早，肖军的妻子杨芹在自家饮水缸取水洗漱时，又闻到一股刺鼻的农药味。肖先、肖华家的水缸也出现了同样的问题。杨芹等人立即报警。调查得知，本案系与被害人有宿怨的张顺菊所为，经云南省昌宁县检察院提起公诉，该县法院以投放危险物质罪判处被告人张顺菊有期徒刑四年。[16]该案中，被告人投放危险物质的行为一旦完成，由于已经处于被害人随时可能食用的状态，故应认定为投放危险物质罪的着手，由于被害人发觉而未得逞，应认定为投放危险物质罪的未遂，直接适用刑法第114条处罚。该案没有就是否危害公共安全进行判断，大致是因为被害人家中人口较多。需要指出的是，虽然被告人同时对多家饮水缸中投毒，但只要每户人口数量都很少，不能因为对多家投毒而客观上涉及到多人就认定为危害公共安全，而只能认定为故意杀人罪。实践中可能存在只要存在所谓投毒行为就认定为投放危险物质罪的现象，而忽略该罪属于危害公共安全的犯罪，应该说是错误的。

　　综上，我国放火等罪特有的条文设置和罪状描述表明，简单地认为其属于具体危险犯，并以所谓独立燃烧说作为既未遂的判断标准，于司法实践没有意义。放火等罪的中国问题是危害公共安全的判定，以及在尚未造成严重后果而适用第114条法定刑时，应否适用总则关于犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止（包括预备阶段的中止和实行阶段的中止）的处罚规定的问题。

　　（二）破坏交通工具罪、破坏交通设施罪

　　刑法第116条规定：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第117条规定：“破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”由于上述两个条文中存在“足以……危险”的罪状表述，主张具体危险犯与 抽象危险犯分类的学者认为，该两个罪名属于具体危险犯。[17]笔者认为，“足以……危险”的罪状表述并非表明该罪名属于具体危险犯，而是旨在强调这两个罪名与盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪的区别在于是否危害公共安全，换句话说，这是对行为性质的要求，而不是要求成立该罪必须形成现实性的具体危险。

　　例一，1996年12月6日晚10时许，被告人沈君伟与赵毅敏共同作案，剪断上海“洁而佳”包装食品厂平时使用的“香山”牌厢式货车前后刹车油管。次日，经该车驾驶员邹某出车前检查，发现车辆被破坏而停止使用，幸免危险。后经上海市公安局交通警察总队事故防范处机动车辆技术鉴定：该车制动系统的前、后制动管路的损坏，能造成该车（行车）制动系统完全失效。上海市南市区法院审理后认为，被告人沈君伟、赵毅敏为泄愤报复，故意破坏他人平时使用的汽车，虽未造成严重后果，但足以使该车发生倾覆的危险，构成破坏交通工具罪。上海市第一中院二审予以维持。[18]应该说，虽然不是正在使用的交通工具，但处于可能投入使用的状态，破坏其刹车装置具有公共危险性，因此法院的判决是正确的。法院认定构成破坏交通工具罪，并非根据行为是否形成了现实性的具体危险，因为出车前被及时发现而没有形成现实性的危险，而是根据破坏行为是否具有危害公共安全的性质来进行判断的。

　　例二，2010年7月18日凌晨1时许，犯罪嫌疑人孔祥长越过铁路防护网，采用掰和拽的方法，将京津城际铁路沿线一座高架桥下的桥墩上的28块钢罩盗走，总价值人民币3000余元。在准备转移赃物时，被巡防民警抓获。据了解，孔祥长盗窃的钢罩是京津城际高速铁路的专用设备，主要作用是防止灰尘进入支座，从而影响行车。由于盗窃这一专用设备的行为尚不足以造成列车倾覆、毁坏的危险，检察机关遂以盗窃罪对孔祥长批准逮捕。[19]该案中，检察院以盗窃罪而不是以破坏交通设施罪批准逮捕，原因并非在于行为没有形成现实性的具体危险，而是行为不具有危害公共安全罪的性质，仅具有侵害财产权的性质，因而仅符合盗窃罪的构成要件，而不符合破坏交通设施罪的构成要件。

　　例三，2008年1月7日夜，被告人王廷明携带钢锯、管钳、扳手等作案工具，在赣榆县班庄镇圣泉街、振班街、327国道赣榆县欢墩收费站东侧十字路口等地，盗窃路名牌4个、十字路口标志牌2个、限速标志牌2个、限重标志牌1个，危害公共安全，涉嫌破坏交通设施罪。江苏省赣榆县法院一审认为，被告人王廷明破坏公路标志，其行为侵犯了交通运输安全，已构成破坏交通设施罪，应依法追究其刑事责任。而公诉机关指控被告人王廷明盗窃路名牌四个的行为不足以使汽车发生倾覆、毁坏危险，盗窃四个路名牌的行为不构成破坏交通设施罪。二审法院予以维持。[20]法院之所以否定盗窃路名牌的行为构成破坏交通设施罪，而肯定盗窃限速标志牌等构成此罪，原因同样不在于行为是否形成了现实性具体危险，而是在于行为是否具有危害公共安全的性质。盗窃路名牌的行为不可能危害公共安全，故仅符合盗窃罪构成要件，而盗窃限速标志牌等交通设施会危害到交通运输公共安全，故符合了破坏交通设施罪构成要件。

　　综上，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪中的“足以……危险”并非具体危险犯的标志，成立该罪并不需要形成现实性的具体危险；“足以……危险”是对破坏行为性质的要求，是区别该罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪的要素。

　　（三）破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪

　　刑法第118条规定：“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第124条第1款规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑，造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。”由于上述罪名均有“危害公共安全”的罪状表述，主张区分具体危险犯与抽象危险犯的学者同样会认为上述罪名属于具体危险犯。其实，成立上述犯罪并不需要形成现实性危险，“危害公共安全”仅仅是与盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪区分的要素。

　　例如，刘某等人到北京市四惠东城铁站附近，盗割城铁三轨电缆线50米。经鉴定，被盗割电缆线价值人民币7000元。地铁供电公司证实，电缆的用途是用于电站给三轨送电的。因为城铁供电系统均为双向供电，单向受损后，另一向会及时补充，所以电缆的丢失不影响供电系统的正常工作，不会影响到运营。该案中，刘某等人虽然破坏了正在使用中的电力设备，但被盗割的城铁三轨电缆线系双向供电系统，盗割单边电缆线，另一方向必然会补充供电，不会造成城铁供电系统断电，不会影响城铁正常运营而危及公共安全，因此刘某等人不构成破坏电力设备罪，而是构成盗窃罪。[21]

　　（四）暴力危及飞行安全罪

　　刑法第123条规定：“对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”由于存在“危及飞行安全”的表述，学者也认为该罪属于具体危险犯。[22]其实，“危及飞行安全”是对暴力行为性质的要求，是区别该罪与故意伤害罪等罪的要素，并非表明成立该罪必须形成现实性的具体危险。

　　（五）非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪

　　刑法第125条第2款规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。”第127条第1款规定，盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第2款规定，抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于均存在“危害公共安全”的罪状表述，理论也认为“上述行为必须对公共安全造成了现实危险，因此本罪并非行为犯而是具体危险犯”[23]。若认为上述罪名属于具体危险犯，意味着只有在行为产生了现实危险时才成立上述犯罪。从司法实践中看，事实并非如此。只要危险物质具有危害公共安全的性质，即使距离现实性危险还很遥远，也成立上述犯罪。换句话说，司法实践中认定上述犯罪时，并没有进行行为是否形成了现实性危险的判断，而是仅根据对象具有危害公共安全的性质直接认定构成上述犯罪。其实，之所以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物，以及刑法修正案（三）修订之前的非法买卖、运输核材料罪均仅规定了行为和对象而没有“危害公共安全”的罪状表述，原因仅在于，毒害性、放射性、传染病病原体等物质所涉及的范围很广，毒害性不大、放射性不强、传染病病原体传染性不强的危险物质，由于通常不会危及公共安全，以盗窃罪等罪处理即可，因此，“危害公共安全”是对危险物质性质的要求，而非表明认定上述犯罪时必须进行是否形成了现实性具体危险的判断。

　　例一，被告人李作君于2006年至2008年1月间，明知刘建忠（已被判刑）储存的1块凹形物体系放射性物质，仍然在北京市联系于林、左世庆等人，帮助刘建忠向他人出售。2008年1月17日，李作君被抓获归案。公安人员在河北省清苑县耿桥村一农户院内将该放射性物质起获。经鉴定，该凹形物体具有放射性，系放射核素U238、U235及其初级子体，U235与U238的组合比约为1：114，判断是核材料，属于生产过程中的中间产品。北京市第一中院认为，“被告人李作君违反国家对放射性物质的管理制度，明知是具有放射性的物质，仍为他人联系出售，其行为已构成非法买卖危险物质罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第一分院指控被告人李作君犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。李作君为了出售危险物质，联系他人，制造条件，其行为系犯罪预备，且认罪悔罪，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款、第二十二条、第四十七条、第六十一条之规定，判决如下：被告人李作君犯非法买卖危险物质罪，判处有期徒刑一年六个月。”[24]该案中，法院根据所买卖的对象具有放射性而直接认定构成犯罪，并没有进行行为是否产生现实性危险的判断。

　　例二，被告人蔡利辉原系广东汕头某单位员工，2007年6月受聘为无锡某不锈钢制品有限公司技术员。因汕头有多家企业需要测厚仪，蔡利辉便一直寻找机会盗窃公司的测厚仪变卖。今年4月4日上午，蔡利辉明知公司车间轧机上的测厚仪内的放射源系危险物质，仍将测厚仪拆下。4月5日，蔡利辉携带测厚仪搭乘长途客车到汕头老家，并将其藏匿于家中试图变卖。在家呆了十多天后，因没联系到买家，蔡利辉匆匆回到无锡，不久即被抓获。经无锡市核与辐射安全监督管理站认定，被盗测厚仪的放射源镅—241为低危险源，一般不会对人造成永久性损伤，但对长时间、近距离接触这些放射源的人可能造成可恢复的临时性损伤。庭审中，蔡利辉表示自己盗窃的测厚仪不会对人造成永久性损伤，自己的行为仅是普通的盗窃犯罪。但公诉人指出，蔡利辉作为公司技术员，对测厚仪的放射性、危险性是非常清楚的，为了一己私利，他不惜将偷盗来的危险物质从无锡千里迢迢带到汕头，还想变卖，任其流向社会。所以，他的行为涉嫌危害公共安全，触犯的是盗窃危险物质罪。江苏省无锡市锡山区法院以盗窃危险物质罪判处被告人蔡利辉有期徒刑三年零三个月。[25]该案中，法院也没有进行是否存在具体的现实性危险的判断，而是直接根据所盗物品具有放射性而认定构成盗窃危险物质罪。

　　综上，危险物质犯罪条文中“危害公共安全”是对危险物质性质的要求，并非表明成立该罪必须形成具体性危险。若认为是具体危险犯，必然要求进行是否形成现实性危险的判断，导致处罚过于迟延，也徒增控方的证明难度。

　　（六）非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪

　　刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由于存在“危及公共安全”的表述，理论界也有学者认为该罪属于具体危险犯。[26]笔者认为，“危及公共安全”并非表明只有形成了现实性的具体危险才成立本罪，“危及公共安全”只是对危险物品、公共场所以及公共交通工具性质的要求，否则，对于携带空枪或者仅携带弹药进入公交汽车的行为，因为难以形成现实性危险，而只能得出不构成此罪的结论。从实践中，只要携带了上述危险物品进入了公共场所或者公共交通工具就认定构成该罪，而没有进行是否形成具体性危险的判断。

　　（七）生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪

　　刑法第141条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处……。”第143条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处……。”第145条规定：“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处……。”由于三个罪名中均有“足以……”的罪状表述，于是理论界也有观点认为三个罪名均属于具体危险犯。[27]但是具体危险犯说存在疑问。以生产、销售假药罪为例，具体危险犯说论者指出，“对生产、销售假药是否具有足以危害人体健康的判断，只能是一种事实判断，故不应以行为人的主观认识为基础进行判断，而应进行客观的判断，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成分、效用、他人使用的可能性等事实为判断基础，以医学科学为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。根据前述司法解释，……。”[28]“足以严重危害人体健康，是指生产、销售的假药具有严重危害人体健康的可能性，而并不要求发生实际的严重危害结果。对于足以严重危害人体健康的标准，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，……。”[29]“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，即构成本罪（具体危险犯）。只要有这种危险的存在，生产的假药是否实际卖出、消费者是否购买并使用，都对犯罪成立没有影响。”[30]上述具体危险犯说论者基本上都赞成关于生产、销售假药罪中关于“足以严重危害人体健康”的司法解释，而该解释并非是对具体危险判断的规定，而是对药品性质的规定；而且，既然“只要有这种危险的存在，生产的假药是否实际卖出、消费者是否购买并使用，都对犯罪成立没有影响”，而只是生产假药而未销售的，不可能形成现实性的具体危险。正如不能认为只要准备了放火用的火把、火柴，即使没有点火也已形成具体性公共危险一样。

　　既然“足以严重危害人体健康”只是对假药性质的要求，而不是对具体性危险的判断，就不得不认为该罪具有抽象危险犯的性质。立法者之所以对生产、销售不符合卫生标准的食品罪规定要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，而对生产、销售有毒有害食品罪不作类似要求，只是因为向生产、销售的食品中添加“有毒、有害的非食品原料”本身就说明生产、销售的对象具有相当的人体危害性，而对于生产、销售不符合卫生标准的食品，若不以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”对食品的性质进行限制，必然导致处罚范围过广，例如餐馆饭菜中掉入一根头发或者飞进一只小虫而不符合卫生标准，就有可能作为犯罪处理。换言之，“足以……”只是对假药、食品、医用器材性质的要求，是为了限制处罚范围而设，并非表明是具体危险犯、构成犯罪以形成现实性的具体危险为条件；只要对象具有这种性质，即便只是生产了而未来得及销售，也已成立犯罪，也有必要作为犯罪予以打击。下面结合实例进行分析：

　　例一，2007年农历10月份，被告人牛恩海通过台前县一叫“三”的人进了一些胶囊皮和空瓶及西药片等造哮喘药的原料，在范县高码头乡宋楼村，利用小磨、粉碎机等工具加工、制造无国家批号的速效哮喘灵胶囊、复方咳特灵胶囊310000粒及骨筋丸胶囊305000粒。该“药”经《河南省食品药品检验所豫食药评20084号文件，关于对假药“速效咳特灵”胶囊等是否足以严重危害人体健康的鉴定》结论是，该“药”含有茶碱成分和醋酸波尼松色谱行为与质谱行为一致的化合物，在服用本“药”的同时，服用同类或相似的药物，会造成剂量迭加，足以严重危害患者健康。2007年11月12日，其生产的“药品”已被全部扣押并销毁。河南省食品药品检验所的鉴定结论是：被告人牛恩海制造的复方咳特灵和骨筋丸胶囊服用后足以危害患者健康。河南省范县法院认为，“被告人牛恩海生产的“药品”无国家明文批号，且足以严重危害人体健康，其行为已构成生产假药罪。但其生产的“药品”在案发后，已全部被销毁，社会危害性较小，且认罪态度较好，确有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条之规定，判决如下：被告人牛恩海犯生产假药罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金15000元。”[31]

　　评析：法院以被告人生产的“药品”为无国家明文批号，以及河南省食品药品检验所的关于被告人所生产的“药品”足以危害患者健康为由，没有进行是否形成了具体危险的判断而直接认定为生产假药罪，是正确的。这充分说明，“足以严重危害人体健康”只是为限制处罚范围而对药品性质作出的要求。生产了而未销售，虽然尚未形成具体危险，也应成立生产假药罪的既遂。

　　例二，2008年6月起，被告人张松炎为获取非法利益，在明知“李某”（另案处理）所销售的药品系假药，批准文号为伪造的情况下，仍非法低价购买并向外销售。经查，张松炎花费32750元，先后十六次从“李某”处购得多潘立酮片、消渴丸、多维元素片（21）、酒石酸美托洛尔、地奥心血康、健胃消食片等假药十几种。后被告人张松炎将上述假药加价后，以5万余元的价格，分十二次销售给被告人王稳定。被告人王稳定自2008年7月份开始从被告人张松炎处购买假药，并伙同他人以李东伟、李明伟、李锋、宋飞等假名，以发送保健品的名义，通过物流向巩义市汇丰药品有限公司宋陵药店、巩义市汇丰药品有限公司芝田镇第十一店、洛阳涧西区仁康大药房等十一家药店销售假药，销售金额达61155元。期间，被告人郭鹏飞于2008年8月份曾参与销售假药，9月份退出。2008年11月，被告人王稳定、郭鹏飞与曲利军（另案处理）商议合伙销售假药，并约定由被告人王稳定、郭鹏飞共同出资，王稳定负责进货，曲利军负责销售，郭鹏飞负责收款，三人按比例分红，直至案发。公安机关从王稳定处及豫鑫物流、中邮物流扣押多潘立酮片1370盒、消渴丸800瓶、酒石酸美托洛尔80盒、健胃消食片1440盒。其中，消渴丸和酒石酸美托洛尔的销售价格总计为12640元。经郑州市食品药品监督局、河南省食品药品检验所鉴定，上述药品均为假药。其中，地奥心血康、消渴丸、酒石酸美托洛尔三种药品为处方药。河南省巩义市法院认为，“被告人张松炎、王稳定、郭鹏飞明知是假药而进行销售，且其销售的处方药的批准文号为伪造，足以严重危害人体健康，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。……判决如下：一、被告人张松炎犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人王稳定犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人郭鹏飞犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。”[32]

　　评析：该案根据被告人所销售的是具有足以严重危害人体健康性质的假药，没有进行销售后是否形成了具体性危险的判断，而直接认定为销售假药罪。这也说明，销售假药罪不是具体危险犯，“足以”只是为了限制处罚范围，对所销售的假药的性质所做的要求。

　　例三，被告人兰明亮找到被告人廖正美商量，准备从事将病死的猪收购后进行加工。被告人廖正美同意后，便叫被告人曹进一起参与。2006年9月以来，被告人廖正美、曹进与被告人兰明亮、陈良群夫妇四人合伙，在荣昌县昌元镇虹桥村4组37号所租的房屋内进行收购病死猪加工成猪肉后，销售给他人食用，共获款20000余元，四被告人已将此款均分。2007年2月，被告人廖正美、曹进、兰明亮、陈良群因合伙加工病死猪肉发生纠纷而解散。嗣后，被告人廖正美、曹进一起在荣昌县农场附近汤世坤的房屋内进行病死猪加工和销售；被告人兰明亮、陈良群夫妇在原加工处继续从事病死猪加工和销售活动。在这期间，被告人廖正美、曹进将所收购的病死猪20余吨以每斤0.3元至0.7元不等的价格卖给被告人兰明亮、陈良群，获款12000余元。尔后，被告人廖正美、曹进再以每斤0.9元至1.2元从被告人兰明亮、陈良群处购回加工好的病死猪肉12吨，与其加工生产的4吨病死猪肉，共计16吨病死猪肉销售给叶世才，获款57000余元。2007年6月6日和2007年6月10日，荣昌县畜牧兽医监督检验所查获了被告人兰明亮、陈良群的病死猪加工点，并当场提取了所加工的猪肉进行检验鉴定为：属禁止生产经营的食品，可能造成严重食物中毒或人体严重食源性疾患。重庆市荣昌县法院认为，“被告人廖正美、曹进销售病死猪及制品，销售金额达5万元以上的行为，符合销售伪劣产品罪的构成要件；被告人兰明亮、陈良群生产、销售病死猪的制品，足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患的行为，符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的构成要件。荣昌县人民检察院指控被告人廖正美、曹进犯销售伪劣产品罪，被告人兰明亮、陈良群犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪的罪名及犯罪事实成立。……判决如下：一、被告人兰明亮犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元；

　　被告人陈良群犯生产、销售不符合卫生标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元；被告人廖正美犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5万元；被告人曹进犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5万元。”[33]

　　评析：本案根据所生产、销售的病猪具有“可能造成严重食物中毒或人体严重食源性疾患”为由，没有进行是否形成具体性危险的判断，而直接认定为生产、销售不符合卫生标准的食品罪。这说明该罪不是具体危险犯，“足以”的规定是为了限制处罚，而对不符合卫生标准的食品的性质所做的要求。

　　例四，2008年12月间，被告人段同明与他人在上海市奉贤区星火农场附近上海乳品四厂的垃圾场内，捡拾得光明乳业股份有限公司欲在该处销毁处理的袋装奶粉约计1000公斤，并驾车运至上海市浦东新区川沙新镇七灶村冯家宅72号赵红（另行处理）私开的牛奶加工厂，在明知上述奶粉可能含有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍以人民币11000元的价格销售给赵红，被其用于生产假冒的光明牌瓶装牛奶。2009年4月6日，上海市浦东新区质量技术监督局至赵红的仓库，当场查获其从被告人段同明处购买的光明牌奶粉共计1273袋（重509.2公斤）。经上海市质量监督检验技术研究院检验，上述奶粉中有1015袋（重406公斤）含有对人体有毒、有害的非食品原料三聚氰胺（含量最高为134mg/kg，最低为1.35mg/kg），其含量均超过国家规定的标准。上海市浦东新区法院一审认为，“被告人段同明明知捡拾的可能掺有有毒、有害的非食品原料的奶粉仍出售给他人，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人段同明犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万一千元；被告人段同明的违法所得，予以没收。”上海市第一中院二审维持原判。[34]

　　评析：该案根据被告人所销售的奶粉中含有有害的非食品原料三聚氰胺为由，认定为销售有毒、有害食品罪。从理论上讲，生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯，无需进行行为是否形成具体性危险的判断，这是正确的。但就生产、销售不符合卫生标准的食品罪而言，只要所生产、销售的食品具有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的性质，就构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪的既遂，也无需进行是否形成现实性的具体危险的判断，与作为抽象危险犯的生产、销售有毒、有害食品罪判断无异。这也说明，生产、销售不符合卫生标准的食品罪不是具体危险犯，而更接近于抽象危险犯。

　　（八）非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪

　　刑法第334条规定：“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的，处……。”由于条文中存在“足以”的规定，也有学者因此认为该罪属于所谓具体危险犯。[35]笔者对具体危险犯说也抱有疑问。由于该罪既保护供血者的健康，也保护用血者的健康，故只要采集血液的方式足以危害人体健康，或者所采集、供应的血液或者制作、供应的血液制品具有“足以危害人体健康”的性质，即使采集血液的过程尚未结束，所采集的血液、制作的血液制品尚未出售，所出售的血液或者血液制品尚未对用血者健康形成具体性危险，也应成立该罪的既遂，从这个意义上讲，该罪更接近于行为犯或抽象危险犯。

　　例一，1998年约3月份，被告高某某在南阳购买一台血浆离心机，并通过杨勇找到在驻马店市老街乡付庄居住的杨某，让杨某联系采血地点。然后，杨某就找到确山县胡庙乡臧集村舒庄的舒某某商量，并租赁舒的房子两间。1998年4月6日，高某某在南阳租一辆“面的”同王某某、黄某某一起拉着购买的血浆离心机到驻马店。到驻马店后，高某某又找到杨某某，在杨某的带领下将人和机器运到舒某某家。于当天晚上即开始组织人员采血，并将采集的血液制作成血浆。在采集血液和制作血浆过程中，被告高某某负责全面工作，王某某（在逃）负责采血，黄某某负责血液分离，制作成血浆，杨某、孙某某负责组织卖血人员。从4月6日至4月12日被告高某某、杨某、黄某某、孙某某组织20余人卖血，采集血液并制作成血浆52袋（每袋500毫升），1998年4月10日由高某某将28袋血液制品卖出（尚未获得赃款）。4月12日夜晚被确山县公安局胡庙派出所干警查获，并搜查出离心机一台，血液制品24袋，环输器3袋，天平一架。案发后公安机关已将查获的23袋血液制品销毁。河南省确山县法院认为，“被告高某某、杨某、黄某某、孙某某在未经卫生行政主管部门批准，擅自设立采血点，采集血液，又无权制作，而又将采集的血液制作成血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康，其行为均构成非法制作血液制品罪，确山县人民检察院指控被告高某某、杨某、黄某某、孙某某的犯罪事实成立，本院予以认定，但确定罪名不当。……判决如下：1.被告高某某犯非法制作血液制品罪，判处有期徒刑3年，罚金3000元，罚金限判决生效后1个月内缴清。2.被告杨某犯非法制作血液制品罪，判处有期徒刑2年，罚金2000元，罚金限判决生效后1个月内缴清。3.被告黄某某犯非法制作血液制品罪。判处有期徒刑2年，罚金限判决生效后1个月内缴清。4.被告孙某某犯非法制作血液制品罪，判处有期徒刑1年4个月，罚金1000元，罚金限判决生效后1个月内缴清。”[36]

　　评析：法院根据非法制作的血液制品不符合国家规定的标准，具有“足以危害人体健康”的性质，没有进行是否形成具体性危险的判断，就直接认定为该罪的既遂，是正确的。由于“足以危害人体健康”是对采集、供应的血液、制作、供应的血液制品性质的要求，即便采集了血液而未供应血液，或者制作了血液制品而未供应，也构成非法采集血液罪、非法制作血液制品罪的既遂。

　　例二，被告李志武私购采血用离心机一台及其它采血工具，伙同其妻刘丰阁于一九九八年二月十四日至二月二十八日止，先后在本县城郊乡肖营村李道瑞（外逃）家和本县城关镇东门村徐丰平家非法采集三十余人的血液，加工后卖给李坤生（外逃）转售。二月二十八日经群众举报，被告人李志武、刘丰阁被公安机关抓获，并缴获已加工的血浆二十三袋。经南阳市卫生防疫站抽取其中七袋化验，均含有艾滋病病毒。河南省镇平县法院认为，“被告人李志武、刘丰阁未经国家主管部门批准而非法采集、供应血液，足以危害人体健康，其行为已构成非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪；且系共同犯罪，检察机关指控罪名成立，予以支持。……判决如下：被告人李志武犯非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。被告人刘丰阁犯非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元。”[37]

　　评析：法院根据所制作的血浆含有艾滋病病毒的事实，认定所制作的血液制品足以危害人体健康，没有进行是否形成具体危险的判断，即认定构成该罪的既遂，是正确的。

　　三、归纳总结

　　本文主要结论：

　　（一）具体危险犯中的危险需要司法人员在个案中进行具体判断，形成现实性的具体危险是具体危险犯成立的条件，而抽象危险犯中的危险只具有立法根据上的意义，无须在个案中进行具体判断，是一种类型性危险。将某个罪名是归入具体危险犯还是抽象危险犯，会导致适用条件的不同，因此归类上应当慎重。

　　（二）刑法第114条放火等罪罪状中的“危害公共安全”，并非具体危险犯的标志，而是放火等罪与以放火等方式实施的故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁毁坏财物罪、破坏生产经营罪之间区分的要素。认定放火等罪的成立，只需进行行为是否具有危害公共安全的性质的判断，而无需形成现实性的具体危险。

　　（三）足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，不是具体危险犯的标志，而且对破坏交通工具、交通设施行为性质的要求，是区分破坏交通工具罪、破坏交通设施罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等罪区分的因素，成立破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，无须形成现实性具体危险。

　　（四）非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪罪状中“危害公共安全”的表述，并非具体危险犯的标志，而是为限制处罚范围对危险物质的性质上的要求，只要危险物质具有危害公共安全的性质，即便行为尚未形成现实性危险，也成立上述犯罪的既遂。

　　（五）非法携带枪支、弹药、危险物品危及公共安全罪也不是具体危险犯，“危及公共安全”是对危险物品性质上的要求以及公共场所、公共交通工具的范围的限制，携带危险物品进入公共场所和交通工具具有危及公共安全的性质，无须形成具体性危险，也已成立犯罪的既遂。

　　（六）生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪罪状中的“足以”并非具体危险犯的标志，而是对假药、食品、医用器材性质上的要求，只要假药等具有“足以”的性质，仅生产而未销售的，也已成立生产假药罪等罪的既遂；生产、销售上述对象均无需形成具体性危险才成立犯罪既遂。

　　（七）非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪罪状中的“足以危害人体健康”并非表明该罪是具体危险犯，而是对行为性质以及所采集、供应的血液、制作、供应的血液制品的性质的要求，只要非法采集血液的过程足以危害人体健康，非法采集、供应的血液、制作、供应的血液制品具有足以危害人体健康的性质，即使尚未形成现实性具体危险，也已成立该罪的既遂。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】

[1]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第153页；ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeilBandⅠ,4.,Auflage,C.H. Beck München, 2006, S423,426.；林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第76-77页；[日]振津隆行：《抽象的危险犯の研究》，成文堂2007年版，第36页以下；林干人：《刑法总则》（第2版），东京大学出版社2008年版，第106页，等等。
[2]参见陈子平：《刑法总论》第74页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第128页，等等。
[3]国外理论和判例通常认为，毁损名誉罪、伪证罪、遗弃罪也属于抽象危险犯，因此，具体危险犯与抽象危险犯的分类并不限于公共危险犯领域。本文仅在公共危险犯领域讨论具体危险犯与抽象危险犯的归类。
[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第160页。另参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第119页；刘宪权主编：《刑法学（上）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第199页；李洁主编：《刑法学（上册）》，中国人民大学出版社2008年版，第189页，等等。
[5]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第153页。另参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第77-78页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第141页，等等。
[6][6]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法学出版社2007年版，第516页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第426页以下；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页以下。
[7]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第426页。
[8]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第426页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第167页。
[9][日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第275-276页。
[10]林山田：《刑法各罪论（下册）》（修订五版），作者发行2005年版，第279页。
[11]参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第541页。
[12]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第518页。
[13]张明楷：“论表面的构成要件要素”，载《中国法学》2009年第2期，第102页。
[14]参见陈利、母承德：“因琐事酒后点火烧妻危害公共安全被起诉”，载《检察日报》2010年7月6日，第2版。
[15]参见郭秀峰、周雅玲：“被骂几句就想炸厂冲动少年险酿大祸”，载《检察日报》2010年11月14日，第2版。
[16]参见周洁、赵安金：“投毒只因受冷遇所幸发现无伤亡”，载《检察日报》2010年5月19日，第2版。
[17]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第431页。
[18]上海市第一中级人民法院“沈君伟、赵毅敏为泄愤报复破坏他人交通工具案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=22865，2010年12月19日访问。
[19]参见侯亚静、孙希全：“盗窃铁路防尘罩无良蠢贼被批捕”，载《检察日报》2010年8月30日，第2版。
[20]江苏省连云港市中级人民法院（2008）连刑一终字第0089号“王廷明破坏交通设施案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=585142，2010年12月20日访问。
[21]参见关欣、鞠佳佳：“从司法视角考量破坏电力设备罪之危害公共安全属性”，载《河南司法警官职业学院学报》2009年第1期，第48页。
[22]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第189页。
[23]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第445页。
[24]北京市第一中级人民法院（2008）一中刑初字第03943号“李作君非法买卖危险物质案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=206134，2011年1月18日访问。
[25]参见卢志坚、张建如：“盗窃含放射源的测厚仪——江苏无锡首例盗窃危险物质罪案宣判”，载《检察日报》2009年10月15日，第2版。
[26]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第538页。
[27]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第554页以下；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第476页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221页以下。
[28]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第554页。
[29]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第470页.
[30]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221页。
[31]河南省范县人民法院（2009）范刑初字第00095号“牛恩海生产假药案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=367264，2011年1月20日访问。
[32]河南省巩义市人民法院“张松炎、王稳定、郭鹏飞销售假药案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=235469，2011年1月20日访问。
[33]重庆市荣昌县人民法院（2007）荣法刑初字第166号“廖正美、曹进销售伪劣产品，兰明亮、陈良群生产、销售不符合卫生标准的食品案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=152063，2011年1月11日访问。
[34]上海市第一中级人民法院（2009）沪一中刑终字第681号“段同明销售有毒、有害食品案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=369991，2011年1月20日访问。
[35]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第810页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第432页。
[36]河南省确山县法院“高某某、杨某、黄某某非法制作血液制品案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=23718，2011年1月20日访问。
[37]河南省镇平县人民法院（1998）镇刑初字第85号“李志武、刘丰阁非法组织他人卖血案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100 &RID=16117，2011年1月20日访问。