不能犯与未遂犯--一个比较法的分析

【出处】《清华法学》2011年第4期
【摘要】在德国，不能犯理论有一个从纯粹客观说向较为主观的印象说过渡的过程；在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说，理论上的有力说则是客观危险说。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚，在立法规定上与德国较为接近。但是，在“修法”以后，可能需要有一个客观化的转向。通过上述比较研究，可以看出：对不能犯的研究，不能脱离刑法条文。德日两国对不能犯的不同规定，塑造了德日两国不能犯理论的不同品格。我国台湾地区“刑法”对不能犯从罚到不罚的改动，表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变。在这种情况下，不能犯的理论也应作出适度调整，从而使刑法理论与立法、司法实践保持一致。
【关键词】不能犯；客观危险说；印象说；立法
【写作年份】2011年


【正文】

不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主义与客观主义之争的主战场，亦可以说是刑法理论走向的晴雨表，问题虽小却意义重大。本文拟从比较法的角度，对不能犯与未遂犯的立法与理论的发展进行分析。

一、德日：不能犯理论从客观说到主观说的历史叙事

德日刑法同属大陆法系，并且往往德日并称，两国刑法的相同之处甚多。但在不能犯与未遂犯的立法上却存在明显的区分。正是这种区分对不能犯理论的发展带来深刻的影响。

德国刑法确认了不能犯未遂的可罚性，因此，不能犯是未遂犯的一种类型。根据《德国刑法典》第23条第3款的规定，行为人由于重大无知（aus groβem Unverstand），对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除其刑罚，或者减轻其刑罚。根据这一规定，不能犯未遂与能犯未遂相比较，在具有可罚性这一点上是相同的。只是在处罚原则上，能犯未遂是比照既遂减轻处罚，而不能犯未遂则是免除处罚或者减轻处罚。显然，不能犯未遂较之能犯未遂的可罚程度较低。

如果我们把德国刑法关于不能犯未遂具有可罚性的规定置于德国刑法学术史进行考察，就会发现这一规定明显地是从客观主义后撤而向主观主义靠拢，因此德国关于在不能犯的立法与理论问题上经历了一个从客观主义向主观主义的转向。对此，李斯特曾经作过生动的说明，这就是从费尔巴哈的客观说到布里的主观说的嬗变。

费尔巴哈是客观说的肇始者，以存在客观危险作为未遂犯的处罚根据。费尔巴哈在论及既遂与未遂时指出：

如果属于犯罪概念的全部内容已经发生，那么，特定的犯罪就已经完成（犯罪既遂，vollendetesVerbrechen, delictum consummatum）。如果：①是因为外在的障碍，而不是因为自由的意志改变，因而未实现既遂；②根据其外在特征（或间接或直接或多或少）行为与预谋的犯罪之间存在因果关系，在客观上具有危险性，那么，未完成犯罪所实施的外在行为本身就成立犯罪（unterno-mmenes Verbrechen, conatus delinguendi im weiteren Sinne），并应受到处罚。[1]

在此，费尔巴哈强调未遂犯的可罚性应当建立在“客观上具有危险性”的基础上。当然，这种客观上的危险性如何判断，仍然是一个值得研究的问题。费尔巴哈基于其客观主义立场所主张的客观说，对此后不能犯与未遂犯的区分产生了深远影响。李斯特在论及费尔巴哈的不能犯学说时指出：

费尔巴哈只想处罚危险的犯罪未遂行为，因此，他要求行为—根据其外在特征—与行为人所追求的结果之间存在因果关系。他的这一要求导致区分手段不能犯（Untauglichkeit desMittels）和客体不能犯（Untauglichkeit des Objekts），并将之进一步区分为绝对的和相对的手段不能犯，或绝对的和相对的客观不能犯。尽管受到一些学者如科斯特林、海尔施纳、冯·施瓦茨等人的怀疑，但是，这一观点很快成为主流观点并一直持续至今。根据该观点，如果行为所使用的手段和攻击之客体不可能达到目的，即为绝对不能犯（如用未上膛的手枪杀人未遂，杀死已经死亡之人未遂）如果所选择的手段或所攻击的客体虽在一般情况下是适当的，但在具体情况下由于情况的特殊性而表明是不适当的，即为相对不能犯（如用击发时已经损坏的手枪谋杀未遂，被害人穿有防弹衣而杀人未遂）。该观点的主张者（包括普鲁士、巴伐利亚、奥地利以及罗马的一些邦的司法判决）认为，应处罚相对不能犯，而不处罚绝对不能犯。[2]

在以上论述中，相对不能犯与绝对不能犯的区分，实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能犯属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。因此，相对不能犯与绝对不能犯的区分，体现了能犯与不能犯之间区分的相对性以及可转化性。在这种情况下，未遂犯与不能犯的区分就转化为客观上相对不能与绝对不能的区分。

在相对不能与绝对不能区分的基础上建立起客观说的是德国学者米特迈尔（Mittermaier）和贝尔纳（Berner）。米特迈尔继承了费尔巴哈关于客观未遂论的思想，采用相对不能与手段不能的分析框架，尤其是对手段的相对不能与手段的绝对不能进行了较为深入的阐述，指出：

某一行为在任何情况下都不会发生所以图的犯罪时，是不可罚。必须区分行为本身具有目的适合性，仅在具体情况下未能引起结果发生的所谓不充分行为，与目的不适合的不可罚的行为。在前者的场合，由于以及存在法律所认为的不法行为，因而经常是可罚的。[3]

因此，从手段不能犯切入，米特迈尔认为手段的绝对不能犯不可罚的根据在于缺乏构成要件的行为。米特迈尔把行为分为具有目的适合性的行为与目的不适合的行为。绝对不能犯的手段属于目的不适合的行为，而相对不能犯的手段则属于目的适合的行为。当然，这里的目的适合与不适合的区分标准具有一定的恣意性，这是米特迈尔学说为人所诟病的地方。米特迈尔将绝对不能犯与相对不能犯的区分只限于手段不能犯，而贝尔纳则试图将其适用于客体不能犯，指出：

要实现犯罪行为所必须具备的要件有三：主体、客体、手段（方法）。关于方法，可以分为可能的手段与不可能的手段，而后者可以进一步分为绝对的不能与相对的不能。这种分类也适用于客体的不能。例如，试图杀人而对象实际上是树木的场合，试图毒杀而毒药实际上是砂糖的场合等，都是绝对的不能。而在对象偶然不存在或者投放的毒药未达到致死量的场合，则是相对的不能。[4]

按照米特迈尔和贝尔纳的思路往下走，就必然得出事实的欠缺的概念。例如，在客体不能犯的情况下，根本不存在被杀的对象—人，这是客体的欠缺。此外，在主体不能犯的情况下，根本不存在具有特定身份的主体，这是主体的欠缺。这种观点甚至得出手段不能犯，将那种根本不可能达致既遂的手段称为手段的欠缺。对于事实的欠缺的观点，李斯特也是赞同的，但认为它不属于不能犯未遂。[5]换言之，事实的欠缺也就是构成要件的欠缺，因而不具有可罚性。

从费尔巴哈开始一脉相承的客观危险说均以绝对不能与相对不能为主要分析工具。当然，相对不能与绝对不能的区分可能性受到质疑。德国学者指出：

这种绝对不可能造成结果的未遂，被以前的理论称为是绝对不能犯。该观点认为，绝对不能犯未遂与相对不能犯，只是因为“偶然”而失败的未遂（比如，受害人偶然将已经下毒的饮料打翻）不同，后者被视为应受处罚。尽管进行了多种尝试，也不能令人信服地将这种两种不能犯加以区别，比如，向“偶然”穿上了防弹服的人开枪，或者用“偶然”未上膛的武器开枪，是绝对不能犯还是相对不能犯？因此，一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别……[6]

正因为相对不能与绝对不能在区分上的困难，导致在不能犯与未遂犯问题上出现了引人注目的转变，主观说应运而生，其代表人物是布里（Buri）。李斯特在论及德国的不能犯理论从客观说转向主观说时指出：

自1872年起，冯·布里在发表了一系列论文之后成为主观理论的新的创始人。主观理论认为，特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中。[7]

布里将不能犯未遂与能犯未遂的可罚性根据都归结为行为人的意志，在这一点上是相同的。至于在客观上，布里认为因果关系上是相同的，不存在程度上的区分，因而否定了从客观上区分能犯与不能犯的可能性。这里所谓因果关系相同，是指采用条件说，每一个条件对于结果发生的作用是等同的。因此，条件说又称为全条件同价值说。基于条件说，因果关系当然是一个有还是没有的问题，而不存在程度问题。既然没有程度问题，区分能犯与不能犯就是不可能的。在这种情况下，对于不能犯与未遂犯的区分就不能求之于客观，而只能求之于主观。所以，布里认为，未遂犯的处罚根据是通过行为（为实现意思而付出的所有努力）所表明的意思。[8]在这个意义上说，尽管布里主张的是一种主观说，但毕竟还是强调通过行为体现出来的犯意，因而不同于那种纯粹的主观说。

在费尔巴哈和布里的客观说与主观说以后，又出现了李斯特的客观说。为区别于费尔巴哈及此后的米特迈尔、贝尔纳等人的旧客观说，李斯特的观点可以说是一种新客观说。[9]李斯特同样从不能犯的危险性出发探寻其可罚性根据，指出：

意思活动的危险性，亦即其导致结果发生的客观特征，对刑法上的未遂概念具有重要意义。由此可认为不危险的（“绝对不能犯”）未遂犯并非刑法意义上的未遂犯，而是一个幻觉犯（Wahnverbrechen），由此不处罚。[1O]

李斯特强调客观危险性对于未遂犯处罚的重要性，因此李斯特的观点也称为具体危险说。如果没有这种客观危险性，就不应受处罚，由此界分不能犯（即李斯特所说的“绝对不能犯”）与未遂犯。那么，如何判断客观危险呢？这里涉及李斯特关于危险的概念。李斯特在论及危险概念时指出：

危险本身也是一种结果，一种产生于外界的状况。不过，该结果只有与其他为我们关注的、未发生的、我们并不希望的状况的联系才具有意义。因此，我们可以说，危险是一种已有的在意思活动时刻可为大众认识或只为行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。[11]

李斯特还把上述危险概念引入未遂犯论，强调应受处罚的犯罪未遂的特点也具有危险状态的特征。值得注意的是，在上述危险概念中，李斯特引入了“为大众认识或只为行为人知晓”这一主观判断要素。就此而言，李斯特的客观说并非纯粹的客观说，这种主观化的危险概念本身潜藏着与主观说同流的蛛丝马迹。李斯特根据对客观危险的事后判断、事后预测，借助于行为时的犯罪手段的情况和行为人对事实的认识，对不能犯的危险作出以下认定：

如果行为人想以砒霜杀人，但使用了过小的剂量，则对评判人而言该问题具有下列含义：使用此等剂量在行为人就可以辨认之情况下，是否能够证明发生死亡的较大可能性。如果行为人由于疏忽大意使用白糖，则同样的问题也相应地适用于白糖，而且—这是每个客观理论所坚持的—即使当行为人错误地认为，他使用的是砒霜的情况下，亦如此。在第一种情况下，死亡危险是存在的，可认为存在未遂犯；后一种情况则不同，它不存在未遂犯问题。如果行为人用未装子弹的手枪瞄准他人，意图射杀之，或者行为人使用杀伤力不够强的武器，属于此的一般可辨认的事实，只是使用射击武器本身，不包括偶然未装子弹或该枪支的杀伤力不够大；因此，可以认为在这两种情况下，同样存在未遂犯问题。使用超自然的（祈求他人死亡，施魔力杀人等）永远不构成应处罚的未遂犯。[12]

应当说，李斯特的客观说为区分未遂犯与不能犯提供了一种可供选择的理论框架。李斯特在因果关系问题上也同样主张条件说，那么，为什么李斯特仍然可以从客观上判断危险性呢？其实，李斯特的危险概念如前所述，不是一个纯粹的客观概念，而是一个主观化的危险概念。这样，所谓具体危险就不完全是一种客观状态，而以人的这个认识为转移。因此，德国学者弗兰克认为李斯特的客体不能犯未遂学说存在一个颇受指责的错误：

因为行为是否将给客体造成危险的问题，是以存在客体为前提条件的；关于存在客体的问题应在关于客体的危险性问题被提出之前作出肯定的回答。由于李斯特忽视了这一点，他偏离了由他自己在本教科书中提出的客观危险的概念，并使该概念主观化：他以取决于行为人或法官（或评判人）主观态度的存在同一关系客体的可能性，替代了实际存在关系客体的位置。由此，虽然李斯特主张客观理论，但几乎完全得出了帝国法院的主观理论的结论，也就不难解释了。[13]

在以上论述中，似乎李斯特的危险概念是客观的，只是在不能犯中才被主观化了。其实不然。李斯特的危险概念本身就包含了一般人认识和行为人特别认识的内容，所以危险的有无并非完全取决于客观而在很大程度上取决于一般人或者行为人的认识。在这种情况下，没有客体本来就必然没有对客体的危险，因此不存在所谓客体不能犯。但根据李斯特的危险概念，虽然没有客体，但如果一般人认为具有客体存在的可能性，就仍然具有对客体的危险。由此可见，客体是否受到侵害不是一种客观事实，而是一般人的一种主观认识。

值得指出的是，《德国刑法典》在不能犯问题上并没有采用客观说，而是明显地采用了主观说。对此，德国学者指出：

《德国刑法典》第23条第3款在系统上的真正效果也就是，恰恰没有如客观说所希望的那样，将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反结论，即撇开严重无知这一疑难情况不谈，未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说，法律基本上采纳了主观的未遂理论，这不仅是帝国最高法院在这场争论中从一开始就选择的立场，也是理论界经过数十年的抵抗后，最终在很大程度上同意的观点。[14]

如前所述，《德国刑法典》确认了不能犯未遂的可罚性，这实际上是与主观说不谋而同的。主观说受到立法的青睐，而客观说与现行刑法相矛盾，所以不被通说所主张。目前德国不能犯理论的通说是印象说，相对于李斯特的具体危险说，印象说是更接近于主观说的。因为印象说之所谓不能犯的危险已经完全不是客观存在，而是社会中是否存在犯罪行为的印象，因而是一种心理事实。[15]德国学者在论及印象说时指出：

根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为人不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞生的该学说，在今天占有统治地位。[16]

印象说并非纯粹的主观说，而是在一定程度上糅杂了客观说的内容，因而具有折中说的性质。但是，就主观说与客观说而言，印象说是以主观说为基础的，即：印象说不是从客观上考量未遂犯所具有的危险，而是将行为人的法敌对意识作为未遂犯的可罚性根据。只是在法敌对意识的判断上，引入了一般预防观念，以是否会动摇公众对法秩序有效性的印象作为判断标准。在这种情况下，行为人的法敌对性意识不是一种纯粹的主观存在，而是具有客观可把握的外在形态。因此，尽管印象说具有主观说的鲜明色彩，但它还是在很大程度上限制了不能犯的可罚性范围。

不同于《德国刑法典》明文规定不能犯具有可罚性，《日本刑法典》对不能犯未作明文规定，因而不能犯就纯粹成为一个法教义学问题：即可以将其解释为未遂犯而应处罚，亦可解释为法无明文规定而不应处罚。日本刑法学界的通说认为：不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。[17]因此，在日本刑法理论上，不存在能犯未遂与不能犯未遂的区分，而存在未遂犯与不能犯的区分。换言之，日本刑法学否认不能犯的本质是不可罚的未遂。就此而言，日本刑法学与德国刑法学对于未遂犯与不能犯的界定是完全不同的：在德国刑法学中，未遂犯与不能犯的关系是交叉的：未遂犯可以分为能犯未遂与不能犯未遂，而不能犯则分为可罚的不能犯（相对不能）与不可罚的不能犯（绝对不能）。而在日本刑法学中，未遂犯与不能犯是互相排斥的两个概念：某一行为若认定为未遂犯就不可能成立不能犯，反之亦然。因此，未遂犯与不能犯是罪与非罪之分。

那么，在日本刑法学中如何区分未遂犯与不能犯呢？日本刑法学界主要存在具体危险说与客观危险说之争。日本学者大塚仁是具体危险说的主张者，指出：

具体的危险说认为以行为当时行为人特别认识的事情和一般人能够认识的事情为基础，从客观的见地，作为事后预测（nachtragliche Prognose），判断有无实现犯罪的危险性，肯定有实现犯罪的危险性时，因为能够承认具体的危险（konkrete Gefahrlichkeit），所以，就是未遂犯，但是，否定有实现犯罪的危险性时，因为不存在具体的危险，就是不能犯。例如，行为人认为尸体是活人而用刀刺了它，行为人以外的一般人也会认为该尸体是活人时，就是杀人罪的未遂，但是，一般人认为明显是尸体时，就是不能犯。[18]

具体危险说可以认为是李斯特的观点在日本刑法学的延续。具体危险说在危险的判断上考虑一般人认识，以此作为认定具体危险的根据。而印象说中的行为人的法敌对性也以给一般人造成侵害法秩序的印象为标志。因而在具体危险说与印象说之间其实存在某种相同之处。就以行为人认为尸体是活人而刺刀为例，根据具体危险说，是否存在具体危险要看一般人对尸体是否活人的认识：一般人也会认为尸体是活人时，存在具体危险；一般人不会认为尸体是活人时，不存在具体危险。在此，具体危险已经不是尸体是否会死，因为这已经是不可能的。也就是说，人不能死第二次，这是客观事实。所以，是否存在具体危险只能以一般人认为是否具有实现犯罪的危险性为标准。这里一般人认为是否具有实现犯罪的危险已经不是纯粹的客观危险，它与印象说所主张的给一般人造成侵害法秩序的印象这种主观危险，实际上大同小异。因此，日本学者大塚仁在评论印象说的时候才会得出结论：印象说虽然使危险概念转向于社会心理学方面，但是，在实际适用上，会得出与具体的危险说几乎同样的结果。[19]而日本学者西田典之则径直把日本的具体危险说称为印象说，指出：

具体性危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险。这是以一般人的印象作为处罚根据，因而又称为印象说。[20]

如果这一观点成立，那么我们就会看到这样的结果：在德国根据印象说认定为不能犯未遂受到处罚的，在日本根据具体危险说认定为未遂犯而受处罚。换言之，德国的不能犯在日本成了未遂犯。因此，尽管德日两国在是否处罚不能犯上规定完全相反，但通过法教义学的演绎，其结论却完全相同。这种法律规定与法教义学的相关性是一个值得思考的问题。

在日本除了具体危险说以外，还出现了一种客观危险说，该说不同于行为无价值论所主张的具体危险说，往往被结果无价值论所主张，因而更具有客观主义的色彩。客观危险说认为，不能简单地根据一般人的认识进行危险的判断，而是要对行为不能产生结果进行科学的因果法则的判断，从而区分绝对不能与相对不能，从而贯彻事后的、纯客观的判断。例如，日本学者山口厚指出：

在判断有无具体的危险时，首先，应立足于事后的立场，如果没有发生法益侵害结果的话，就以此为前提。其次，代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害—根据科学的因果法则—会发生。问题便在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑“根据科学的因果法则使法益侵害结果发生的事实—虽然是现实并不存在的事实—被认为具有何种程度的存在可能性”来判断具体危险。在这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过考察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这一进行判断。[21]

山口厚以法益侵害结果发生的现实可能性为标准判断客观危险是否存在。如果没有这种可能性的，则是绝对不能，不构成未遂犯，例如误认尸体为活人而杀害，无论一般人对尸体是否认作活人，死亡结果都不可能发生，因此成立不能犯。而在法益侵害结果可能发生的情况下，则要判断结果发生的可能性，而这种可能性应从科学的一般人的立场出发考虑具体情况，作出符合事实的判断。这种可能性，日本学者西田典之称为盖然性，因而西田典之将其客观危险说的观点称为假定性盖然性说，指出：

如果进行严密的事后性、科学性判断，所有的未遂均难免不成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性之时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后，仍然得出并无结果发生的盖然性；或者盖然性极低这一结论之时，方可否定可能性，认定构成不能犯。我们可以将这种观点称为假定性盖然性说。[22]

显然，客观危险说所界定的不能犯范围较广，从而使未遂犯的范围变得较窄。客观危险说与具体危险说之争，仍是行为无价值论与结果无价值论的争论在不能犯问题上的反映：行为无价值论所主张的是行为的危险，而结果无价值论所主张的是结果危险。

从《日本刑法典》没有关于不能犯处罚的规定与《德国刑法典》明文规定处罚不能犯这一立法差异来看，笔者以为日本刑法学的具体危险说将日本的不能犯范围限定过窄，而使未遂犯范围界定过宽，其结果与《德国刑法典》处罚不能犯的规定效果相同，其合理性是值得关切的。而日本刑法学的客观危险说从结果无价值论出发，对危险作事后的、客观的判断，严格限制未遂犯的范围，使根本不具有发生法益侵害结果可能性的情形以不能犯予以出罪，更符合日本刑法的立法精神。

二、我国台湾地区：“修法”前后不能犯的学说抉择

我国台湾地区“刑法”对不能犯的规定，在2005年修法前后发生了重大变化。“旧法”第26条后半段规定：“其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”而“新法”第26条后半段则规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”由此可见，我国台湾地区“刑法”从不能犯可罚（但减免处罚）到不罚，经历了一个重大变化，其修法理由如下：

关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折中之“印象理论”。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。[23]

由此可见，我国台湾地区“刑法”对不能犯从可罚到不罚的转变，是从主观未遂论改采客观未遂论的结果。如果我们把这一改变放到整个民国刑法史中去考察，其意义愈见重大。[24]民国元年颁布的《暂行新刑律》对不能犯规定可罚。该法第17条第1项规定：“其不能生犯罪之结果者，亦同。”即规定对不能犯与未遂犯同等处罚。及至1928年民国刑法，同样规定不能犯可罚。该法第39条第1项规定：“已着手于犯罪之实行而不遂者为未遂罪。其不能发生犯罪之后果者亦同。”民国学者在论及不能犯的主观说、客观说及折中说时指出：

以上三说，各有相持不下之势，其是非似不能以理论决之。而各说之论争，不外由刑法观念之主义不同而起，置重人格主义看，走于主观说，置重事实主义者，走于客观说，采用折中主义看，取折中说。就立法上言之，刑法之目的，在于预防将来之犯罪，欲达此目的，应注重行为者之意思，而因行为所生之实害，不过认定意思恶性之一凭证而已，故不问其发生结果与否，苟犯人表示其意思于实行行为时，以未遂罪而处罚之，诚为刑事政策之得者，然就本法之规定观之，虽认不能犯为未遂罪之一种，而解释上又不能如主观说之广泛也。[25]

由此可见，民国1928年刑法对不能犯采主观说。但在处罚上，该法第40条但书规定：“犯罪之方法，决不能发生犯罪之结果者，得减轻或免除本刑。”对此，民国学者认为，按照该法，不能未遂罪之处罚，如系相对不能者，与障碍未遂罪同科，照既遂罪之刑，得减二分之一。如系绝对不能者，则得减轻或免除本刑也。[26]民国学者指出：

我国旧暂行刑律亦仍不能犯与未遂犯之区别，现行刑法（指1928年刑法—引者注），始修正之，概以为未遂犯，然于其处罚，就方法不能犯，规定与一般未遂犯不同，科以既遂犯之刑固可。然除得减轻本刑外，并得免除本刑，且对于减轻，不特设限制，仍使依第84条，至少减轻本刑二分之一，惟只限于方法不能犯，特别待遇，客体不能犯，未一同规定，立法上殊未见其允当。[27]

由此可见，民国1928年刑法相对于《暂行新刑律》相比，对绝对不能犯的处罚作了特别规定：不仅减轻其刑而且可以免除其刑，但绝对不能犯只限于方法不能犯，并未包括客体不能犯。及至民国1935年刑法，即我国台湾地区“旧法”，才认为不能犯均减免其刑。因而，不问方法不能，或目的不能，如无危险者，即必予减免，似较允当。[28]新法则将对不能犯从处罚改为不罚，由此带来了立法上的重大变动。从法条规定来看，不能犯的法定要件未作修改，都是“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者”。从法律规定来看，不能犯成立必须具备以下两个要件：一是行为不能发生犯罪之结果，二是又无危险。在我国台湾地区“修法”以后，对不能犯与未遂犯的区分如何理解，可谓聚讼不定。但从总体上看存在偏向于采用德国学说的见解与偏向于采用日本学说的见解这两种理论取向。对此，我国学者陈子平指出：

关于如何判断不能未遂之“有无危险”问题，有以日本学者见解为蓝本所为之理解者，例如，以“主观之抽象危险”、“客观之具体危险”为内容，或以“主观或抽象之危险”、“客观或具体之危险”为内容，或以“实质（具体的实害的）危险”与“形式（抽象的可能的）危险”为内容；有以德国学说见解为蓝本者，例如，以“行为人重大无知”为内容，或以“行为人之重大无知以及手段是否恒常的无效”、“攻击对象‘恒常的、终极的’不存在，而非‘偶然的’不存在”为内容等等。虽然于危险之判断上，多数见解皆以“一般人之观点”作为基准，唯如此分歧之内容，颇令人感到无所适从。[29]

当然，德国学说和日本学说也并不是截然不同的。事实上，日本学者亦由德国学说演变而来。例如日本较为通行的具体危险说，就是李斯特的具体危险说的翻版，并与德国通行的印象说大同小异。惟日本的客观危险说，强调对危险的客观判断，此与德国的立法相悖，是一种适合日本的不能犯学说。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚在立法规定上与德国较为接近而不同于日本。因此，我国台湾地区学者对不能犯无论是采德国的印象说还是日本的具体危险说，均无大碍。但是，在修法以后还能维持其说吗？这里的问题意识是：如果维持原说，则无论是按照旧法还是新法，其所确定的不能犯与未遂犯的范围均不变，只不过对不能犯从处罚到不罚。这样，立法修改的效果才能在个案中彰显。但问题在于：采用日本的具体危险说，固然不会与立法宗旨相背离。而采用德国的印象说，因为该说对不能犯与未遂犯的关系是按照刑法主观主义或偏重于刑法主观主义而建构的。换言之，旧法的不能犯是主观未遂论的产物，而修法体现了从主观未遂论到客观未遂论的转变。如果仍然维系旧法的不能犯学说，则与新法所主张的客观未遂论相违背。在这种情况下，采日本学说的学者较为坦然。而采德国学说的学者则面临学说的抉择：是继续采用德国的印象说还是改弦更张，另选他说？

关于是否维系旧法对不能犯的解释问题，我国学者蔡圣伟主张对不能犯的判断继续采德国的印象说，以是否出于重大无知作为标准判断有无危险，坚持对新法规定的不能犯采与旧法相同的解释，指出：

无论是客观理论还是主观理论都是从“危险性”的角度立论，差别只是在于“究竟应该针对怎样的危险”，因此在解释“刑法”第26条“无危险”这个要素时，不仅可以从客观的角度来看，而且也可以从主观的角度切入。再者，这次关于第26条的修改仅在于将原来“减轻或免除其刑”的法律效果改为“不罚”，而对于适用的前提要件没有作丝毫的实质更动。因此，从法条本身来看，修法后也还是可以援用修法前对于“无危险”的解释，问题的重点只是在于标准本身是否足够明确以及是否具规范上的正当性。[30]

基于以上立场，我国学者蔡圣伟主张采用德国是否出于“重大无知”标准判断有无危险。如果有危险，则非不能犯而系未遂犯；如果无危险，则非未遂犯而系不能犯。这一观点，保持了对旧法与新法前后一致的解释。那么，这一解释是否符合修法宗旨？修法宗旨在于改主张未遂论为客观未遂论，但基于重大无知对不能犯的解释明显不符合客观未遂犯的修法宗旨。对此，我国学者蔡圣伟指出：

立法者在立法或修法理由中所提到的意见虽然在很多情形可以供作解释的参考，而且是一个相当重要的参考，但居于关键地位的还是法条的明文规定。在本次修法中，立法者在修法理由中所表示的意见与其所订出的条文已不尽相符，再加上其将无危险之不能未遂规定为不罚这一点，并不是一定要采取客观未遂理论才能说明，因此立法者在修改理由中所提到的立场，并不足以成为反对采取重大无知标准来认定有无危险的理由。[31]

以上辩解稍显乏力，虽然立法者意图有时难以把握，但立法者明示的立法宗旨对于解释法条，应当具有较大的拘束力。因此，在修法以后，仍然采用具有主观主义色彩的印象说作为不能犯与未遂犯的区分标准，确实有所不妥。随着立法上从主观未遂论向客观未遂论的转变，在未遂犯与不能犯的区分标准上，也应该有所调整，采用客观危险说。

对于采日本学说者来说，不存在太大的学理上的障碍。因为日本刑法并未规定不能犯可罚，虽然亦未规定不能犯不罚，但学理上一般均认为不能犯不可罚。只是在学说上主要存在具体危险说与客观危险说之分。例如我国学者陈子平就主张具体危险说，指出：

“刑法”第26条不能未遂规定“无危险”，虽属于客观之概念，然应属于规范性概念而非单纯之客观事实概念。在此前提之下，具体危险说与抽象危险说应较为可取。惟抽象危险说系以“主观未遂论”或“主观客观混合未遂论”为基础，而此二理论既有违刑法之法益保护原则，同时亦违反刑法作为最后手段之谦抑性原则，有诸多尚待商榷之处。从而，以“客观未遂论”及“结果反价值暨行为反价值二元论”为基础之具体危险说应较为可采。[32]

如前所述，具体危险犯以一般人所能认识及行为人特别认识的事实作为判断危险性的根据。在一定程度上与印象说相重合。其危险的客观判断程度有所欠缺。就此而言，客观危险说似更为妥切。

对于采德国学说者来说，如果不能采用印象说，则会对其理论带来较大冲击。在这种情况下，只能回到德国的客观说。德国的客观说存在旧客观说与新客观说之分，那么，到底是选择旧客观说呢还是新客观说？对此，我国台湾地区学者许恒达主张对旧客观说进行“古酒新酿”，即接受绝对不能与相对不能的分析工具，但在具体区分上主张从事后观点判断有无危险（无从完全控制的他种损害途径出现可能性），并提出了具有可操作性的具体方式：

1.先从所有已知的事实中，找出无法满足既遂构成要件的关键因子。

2.视关键因子是否属行为人无法控制的随机事件。若是，则关键因子属于防果变项，这时必须再决定，该变项是否可能以致果变项的方式出现，从而损害法益。

3.最后审视致果变项作用的时、空关系，该作用必须发生原犯罪流程的着手后至最终效果完成前，也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。若能肯定其时空关系，则个案中有事后危险，可判断属于相对不能的障碍未遂。[33]

以上描述有些抽象，直白地表述，就是一个法益侵害结果出现概率的判断问题：如果出现概率极小的，就是绝对不能；出现概率较大的，就是相对不能。相对不能属于未遂犯，应罚；绝对不能属于不能犯，不罚。当然，在我国台湾地区学者中，采德国学说者大多对不能犯的修法持消极乃至于否定的态度，对于改采旧客观说也是如此。例如我国台湾地区学者黄荣坚就曾经指出：

对于德国古老观念里面对已经过往的世界所说的“客观能”、“客观不能”或是“绝对不能”与“相对不能”的区分说法，早已为今天的刑法学理所扬弃，然而我国台湾地区立法却反而揭示此一违背事物基本性质的法律概念。[34]

由此可见，我国台湾地区学者黄荣坚也认为我国台湾地区“修法”以后的不能犯是建立在以绝对不能与相对不能这样一些观念为基础的德国古老的客观危险说之上的，只是认为这一观念违背事物基本性质而已。可以说，德国的旧客观说与当今日本兴起的客观危险说是极为接近的。我国学者在比较日本的客观危险说与费尔巴哈的客观未遂论时指出：

近年来，日本学界的不少学者基于“结果无价值论”再度兴起对费尔巴哈“客观未遂论”的探讨，并对通说理论（指具体危险说，亦即李斯特的新客观说）提出了尖锐地批评。日本学界的结果无价值论者，虽然也同样倡导“客观未遂论”，却与通说观点不同，主张既然是“客观地”就应排除危险判断对象中的主观因素，使“客观说”更加彻底化。这样，行为是否具有“侵害法益的危险性”的认定，就只能着眼于行为的客观面并根据科学因果法则进行判断。因此，在结果无价值论者所主张的“客观未遂论”中，“危险性”概念是对行为的客观事实进行判断后得出的，针对特定结果的客观的、实在的可能性。这一点显然与费氏的客观未遂论一脉相承。[35]

因此，学说无论新旧，还是因时而异。在我看来，在我国台湾地区对不能犯修法以后，采客观危险说更为可取。当然，不能犯的危险是一个仁者见仁智者见智的问题。如何判断不能犯的危险也许是一个永无定论的问题，必将持久地争论下去。学者可以坚持自己的观点，但却不能与立法相违背。这也许正是德国学者面对主观未遂论的法律规定，不得不妥协而放弃客观未遂论的原因所在。面对修法以后采用客观未遂论的我国台湾地区学者，也许也不得不妥协而放弃主观未遂论。

三、我国大陆：从苏俄化到德日化的不能犯理论嬗变

我国刑法对不能犯并无规定，但我国刑法理论则将不能犯未遂作为未遂犯的一种而加以处罚。我国关于不能犯的理论，是从苏俄引入的。例如，苏俄学者在论及不能犯未遂的处罚根据时指出：

不能犯的未遂，照一般常例，应依其他一切未遂犯之理由论罪。不能犯的未遂是社会危险行为，因为犯罪者自觉的期望达成犯罪的结果，并且使用了对社会主义法律秩序具有实际危险性的那些工具。如果某人以为他人之钱囊中有贵重物品，伸手窃取，虽未达到目的，然此种行为无论对社会主义法律秩序，或对公民之个人财产来说，都表现了实际的危险性。只因为某种偶然的情况（该人的贵重物品适不在该处，而置于另一囊中），才使犯罪者未能实现其犯罪之意图。只有在犯罪主体极端无知与迷信中，将其犯罪的阴谋置于实际上绝对不能实现的错误的因果关系假定之上的时候，才可以承认在其不能犯的未遂中，未包含犯罪意图实现之实际可能。此种不能的未遂不适合于未遂的一般概念，因此，亦不能负责任。[36]

在此，苏俄学者将不能犯当做一般的未遂犯处理，只有迷信犯才因其绝对不能而排除在外。然而，苏俄学者只是一般性地提及不能犯的未遂是社会危险行为，对不能犯未遂的处罚根据并无专门论述。

我国刑法学从苏俄引入的未遂理论中就包含了不能犯理论，基本上是把不能犯未遂与能犯未遂相并列，作为犯罪未遂的一种类型加以研究。因此，我国刑法对不能犯虽然没有规定，在这一点上与日本刑法相同，但在刑法理论上却将不能犯包含在未遂犯的概念之中予以处罚，在这一点上又与德国刑法相同。我国刑法教科书在犯罪未遂的种类这一标题下论及不能犯未遂，把不能犯未遂分为工具不能犯的未遂（相当于德日刑法学中的手段不能犯）与对象不能犯的未遂（相当于德日刑法学中的客体不能犯）。在论及不能犯未遂的可罚性根据时，我国学者指出：

不能犯未遂仍然是危害社会的行为，因为犯罪分子根据自己设想的情况，如果对事实不发生认识错误，一定会发生自己追求的危害结果。在这种情况下，其犯罪行为仍具有社会危害性，所以不影响犯罪的成立。

但是，如果行为人出于愚昧无知，竟把实际生活中根本不肯发生的事，作为自己行为的基础，这种行为并不存在社会危害性，当然不应负刑事责任。[37]

由此可见，我国学者主要还是从社会危害性着手揭示不能犯未遂的可罚性根据。如果我们把这里的社会危害性与德日刑法中的危险概念相对比，就会发现社会危害性概念虽然亦如危险概念存在客观属性（客观危险）还是主观属性（主观危险）的争议，但两者之间存在一个根本的差异，这就在于：危险是在三阶层的犯罪论体系之内进行判断的，只不过是在构成要件阶层还是违法性阶层判断存在争议。而社会危害性却不是犯罪构成要件，因而在四要件的犯罪构成体系中没有其体系性地位，它是四要件所具有的犯罪的本质属性。例如苏俄学者特拉伊宁明确地提出了社会危害性不是犯罪构成的一个因素的命题，指出：

正因为社会危害性不是犯罪构成的因素，所以由此比如会得出一个重要的结论：不能证明，法律所惩罚的行为不是危害社会的行为， 问题在于，证明某人行为中具有法律所规定的犯罪构成的一切因素，也就是证明了这些行为具有社会危害性。反之，证明或者要求证明犯罪人的行为中除了具备法律所描述的构成因素之外，还具备另一个补充因素—社会危害性，这就意味着对立法者关于该构成要件要素的总和危害社会的原理的修正。[38]

根据上述分析，可以得出结论：只要行为符合四要件的犯罪构成，必然具有社会危害性。因此，社会危害性就不是一种需要独立判断的要素，而是依附于四要件的犯罪构成。根据这一逻辑，四要件的犯罪构成具有形式化的特征。由此反映在不能犯未遂中，需要解决的是在犯罪构成并不完全具备的情况下何以应负刑事责任的问题，而不是不能犯未遂行为是否具有社会危害性的问题，因此只要解决了第一个问题，后一个问题就当然迎刃而解了。这样，不能犯未遂和普通未遂（能否未遂）的可罚性根据是完全相同的。由此可见，在四要件的犯罪构成理论中，并不存在不能犯未遂可罚性的特殊根据，因而也就未能形成不能犯与未遂犯的一般理论。在这种情况下，我国刑法中的不能犯未遂的范围是较为宽泛的，例如对象不能犯和手段不能犯，一般来说都应当作为犯罪处罚。我国司法解释对不能犯未遂亦有处罚性规定，例如，最高人民法院1994年12月20日《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第17条规定：“对于不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”根据这一规定，虽然走私、贩卖、运输、窝藏的不是毒品而是假毒品，也应以走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪的未遂论处，这就是一种不能犯未遂。在司法实践中曾经处理过类似的案件，例如张筠筠等运输毒品（未遂）案：[39]

1997年11月29日被告人胡斌将被害人韩尧根杀害。次日晨，被告人胡斌用羊角铁锤和菜刀将白海荣韩尧根的尸体肢解为5块，套上塑料袋后分别装入两只印有“球形门锁”字样的纸箱中，再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套住并用打包机封住。嗣后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。被告人张筠筠、张筠峰按照胡斌的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处，后因尸体腐败，于1998年4月8日案发。

上海铁路运输中级人民法院认为：被告人张筠筠、张筠峰明知是“毒品”仍帮助运往异地，均已构成运输毒品罪，但因二人意志以外的原因而犯罪未得逞，系未遂，应依法从轻处罚。

关于本案误认尸块为毒品予以运输行为的定性，裁判理由指出：

被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。

所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用烧香念咒、画符烧纸、香灰投毒等方法杀人等所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。

绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。

本案被告人张筠筠、张筠峰的行为不属于手段或工具不能犯，当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪（未遂）定罪。

在以上裁判理由中，作者采用了绝对不能犯与相对不能犯的分析工具。但其所述绝对不能犯，实际上是指迷信犯。迷信犯与不能犯的关系在我国刑法学界是存在争议的：第一种观点认为，迷信犯属于不能犯，它完全符合不能犯的构成要件。[40]第二种观点则认为，迷信犯的行为无危险性，不符合我国刑法规定的犯罪构成，因而不属于不能犯。[41]笔者认为，以上两种观点的分歧，主要在于对不能犯的理解。第一种观点理解的不能犯与不能犯未遂是相区分的，两者区分的标准是有无危险性。因此，迷信犯当然可以涵括在不能犯概念当中。而第二种观点理解的不能犯等同于不能犯未遂，迷信犯当然不能包括其中。我国刑法通说是第二种观点，裁判理由也是如此。将绝对不能犯与迷信犯相等同，其他不能犯都属于未遂犯中的不能犯，即相对不能犯，这在很大程度上扩张了不能犯未遂的范围。就本案而言，误把尸体当做“毒品”而予以运输的，其行为性质是否还属于运输毒品呢？关键在于，这一行为是否具有法益侵害性？这些问题都是值得反思的。

以1997年《刑法》修订为标志，我国刑法学界对不能犯的认识发生了一个根本的变化。如前所述，我国传统的通说是认为除迷信犯以外其他不能犯都应受处罚的。1997年《刑法》对不能犯未作规定，因而从法律规定上来看，1979年《刑法》与1997年《刑法》并无区别。但我国学者对1979年《刑法》与1997年《刑法》作出了如下判断：1979年《刑法》（《旧刑法》）是向主观主义倾斜的，而1997年《刑法》（《新刑法》）是坚持客观主义的。因此，从1979年《刑法》到1997年《刑法》，是一个从主观主义刑法向客观主义刑法转变的过程。[42]这一转变同样也反映在不能犯与未遂犯的区分上，就是从主观的未遂论向客观的未遂论转变。例如我国学者张明楷认为我国的通说是抽象的主观说（此后又称为抽象的危险说），抽象的主观说以行为当时行为人所认识的事实为基准，从客观的见地判断有无危险：如果行为人按其计划实施行为就有发生结果的危险的话，便成立犯罪未遂；反之，则不成立犯罪。我国学者张明楷对上述通说提出了质疑，明确地提出了自己的观点，指出：

只有当行为人主观上有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险性时，才应认定为犯罪未遂；如果客观上实施的行为没有任何危险性，则不能以犯罪未遂论处。[43]

这一观点被我国学者张明楷后来明确为客观危险说，即：只有当行为人主观上具有罪过，客观上实施的行为没有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不得追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。 [44]显然，客观危险说是以日本不能犯的学术资源为背景的。从抽象的主观说到客观危险说的转变，反映了我国刑法知识从苏俄化到德日化的转变。

我国学者陈家林则采取了维护通说的立场，其基本出发点是否认1979年《刑法》是主观主义的而1997年《刑法》是客观主义的判断，指出：

我国1979年《刑法》并不像有些学者所主张的那样实行的是主观主义。相反，1979年《刑法》是一部以客观主义行为刑法为基调的刑法，的不足反映的是时代的局限性，与主观主义无关。正因如此，1997年《刑法》在刑法的基本立场上并没有任何的重大转变。具体而言，它的进步更多地应当归功于理论积累以及司法实践经验不断增多，归功于立法技术的进步，从而使原来想做却无法做到的立法精致化的目标终于有了实现的可能。由于我国两部刑法都是客观主义的刑法，因而我反对从刑法基本立场的角度出发批判现行通说的观点，具体到不能犯领域也是同样。[45]

关于我国1979年《刑法》到底是客观主义刑法还是主观主义刑法，当然是可以讨论的。但在不能犯通说中，主观归罪的色彩是十分明显的，在行为没有法益侵害危险性的情况下，只是因为行为人主观上存在所谓犯罪故意，就对之论以犯罪未遂。对此，将其归人主观的未遂论是合乎事实的。我国学者陈家林将主观未遂论分为主观主义刑法的主观未遂论和客观主义刑法的主观未遂论这两种情形，认为在客观主义内部也存在主观未遂论和客观未遂论的区分，并引用日本学者中山研一的论述，认为现代的主观未遂论将未遂犯的处罚根据求之于行为的危险性。[46]因此，未遂犯的处罚根据究竟是行为的危险性还是结果的危险性，就成为客观主义刑法内部的主观未遂论与客观未遂论区分的根本标志。我国学者陈家林指出：

既然我国刑法是一部客观主义刑法，我们应当在此基础上继续坚持主观的未遂理论，在判断危险时又应当着眼于行为的危险。因此，划定我国的未遂圈所采用的标准应当是抽象的危险说。即以行为人在行为当时所认识的事实为基础，从一般的立场来判断行为有无危险，如果一般人认为按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险，那么就是未遂犯，反之，则是无罪的行为。从这个意义上说，笔者赞成目前我国刑法理论中关于未遂犯范围的通说的观点。[47]

显然，我国学者陈家林在此所说的抽象危险说就是我国学者张明楷所说的抽象的主观说。无论是抽象危险说还是抽象的主观说，都是德日刑法学的概念，用来概括我国刑法通说尚存疑问。因为抽象危险说尚需考虑一般人认为是否具有发生结果的危险，因而是以客观主义刑法为前提的主观未遂论。但我国通说则根本不考虑所谓一般人认识，只要在所谓犯罪故意支配下实施了构成要件行为，即具有可罚性。因此，笔者赞成我国学者周光权的观点：我国关于不能犯未遂的通说是纯粹主观说。我国学者周光权指出：

我国的通说实际上赞成纯粹主观说，从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有事先所希望发生的结果，所以成立未遂；除迷信犯之外的不能犯均为未遂犯。但仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪成立，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，是刑法主观主义的集中体现，是应当受到批评的刑法学立场。[48]

我国学者周光权的以上判断我是十分认同的。我国通说实际上是主观主义刑法的主观未遂论，而非客观主义刑法的主观未遂论。主观主义刑法的主观未遂论是一种纯粹的主观说，将危险性归于主观上的犯意。而客观主义的主观未遂论，例如抽象危险说或者主观危险说，虽然仍然以主观危险为判断对象，但在判断方法上引入一般人认识：一般人认为存在危险的，就是未遂犯。一般人认为不存在危险的，就是不能犯。因此，这里的危险判断依据具有一定程度的客观化。在我国司法实践中，误认尸块为“毒品”而运输的，按照抽象危险说或者主观危险说也难以得出一般人从行为人的危险意思中感受到危险的结论。只有纯粹主观说才会仅仅根据行为人主观上具有运输毒品的故意，而将其误认尸块为“毒品”而运输的行为认定为不能犯未遂。

目前我国刑法学界关于不能犯的通说虽然仍是纯粹主观说，但以德日刑法知识为学术资源的新说已经颇有影响。例如，我国学者赵秉志亦从通说改为具体危险说，指出：

笔者以前也曾赞同通说的观点，认为所有因认识错误而致不能达到犯罪既遂的行为原则上均应成立不能犯未遂并按照未遂犯予以处罚。[49]现在看来，有必要对此观点予以反思。正如批评通说的学者所指出的，通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概认为属于可罚的未遂犯，对某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂予以处罚，在一定程度上的确存在主观归罪的倾向，容易造成处罚范围的不当扩大。应当明确的是，刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性。所谓犯罪的实行行为，也必须是具有导致法益侵害的危险性的行为。对这种侵害法益的危险究竟应当如何理解，虽然刑法理论上尚存争议，但是像我国刑法理论通说中那样几乎完全以行为人的主观认识作为判断危险性的根据，则明显不够妥当。因此，笔者认为，应当通过对侵害法益之危险性的界定来排除部分由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为的可罚性，而不应像通说那样对此类行为的可罚性予以普遍的承认。[50]

我国学者赵秉志明确主张具体危险说，通过具体危险的判断限制不能犯未遂的范围。可以说，我国目前新说中，主要存在客观危险说与具体危险说之争。这一点与从日本同时引入的行为无价值论和结果无价值论的争论有关。我国学者黎宏指出：

主张结果无价值论的纯粹客观危险说认为，刑法是裁判规范，行为是不是具有侵害法益的危险，应当以在行为时和行为后所查明的全部客观事实为基础，以裁判时（也有人主张行为时）为标准，从事后（或者行为时）的客观立场来加以判断。与此相对，主张“二元论”（指行为无价值与结果无价值的二元论，也就是通常所说的行为无价值论—引者注）的具体危险说认为，刑法是行为规范，以向一般人命令、禁止实施某种行为为内容，因此，作为实行行为的实质内容的发生结果的危险，不一定是物理的、科学的危险，而是以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，从一般人的角度出发，在事前所判断的危险。[51]

一般来说，客观危险说往往为结果无价值论所主张，而具体危险说则常常为行为无价值论所主张。在我国刑法学界，结果无价值论与行为无价值论虽然没有深入地展开，但在不能犯与未遂犯的区分上则已经有所反映。例如主张结果无价值论的我国学者张明楷坚持客观危险说[52]，而主张行为无价值论的我国学者周光权则坚持具体危险说[53]。相对来说，具体危险说所确定的不能犯范围较小，而客观危险说所确定的不能犯范围较大，因而具体危险说更容易为我国司法实践所接受。这一点，当然是不能回避的。但从法益的圆满性上来说，笔者还是赞同客观危险说。未遂犯虽然赢得理解为具体危险犯（相对于抽象危险犯而言），但不能犯与未遂犯的区分应当以是否存在客观危险而确定。这种客观危险应当是事后科学判断的结果，而不是以人的主观认识为转移。

在此还应当说明，我国目前一般都按照苏俄刑法学将未遂犯分为能犯未遂与不能犯未遂，并对不能犯未遂予以处罚。这一理论模型与处罚不能犯未遂的德国相同，而不同于不处罚不能犯未遂的日本。既然我国刑法理论上逐渐采用具体危险说或者客观危险说，因此我倾向于采日本的模式，区分未遂犯与不能犯：对于没有客观危险的不能犯不予处罚，具有客观危险但未达到犯罪既遂的情形，都称为未遂犯。在未遂犯中，不再区分能犯未遂与不能犯未遂。其实，我国台湾地区刑法理论也同样面临这个问题：在修法以前，不能犯可罚，因而属于未遂犯，即未遂犯区分能犯未遂与不能犯未遂。但在修法以后，不能犯不罚，因而未遂犯中不复存在不能犯未遂。

四、结论

从以上德、日、我国台湾地区与我国大陆关于不能犯与未遂犯的理论演变中，我们可以得到以下启示：

1.法理在很大程度上受制于法条。德日两国对不能犯的处罚与不罚的不同规定，塑造了德日两国不能犯理论的不同品格。

2.法理又在一定程度上能够超越法条。法理并不是法条的奴仆，而是具有对于法条解释的能动性。德日两国对不能犯的处罚与不罚虽然规定迥异，但通过两国学者对各自法条的解释，实际差异并没有我们想象的那么大。

3.法条的修改会带来法理的嬗变。例如我国台湾地区“刑法”对不能犯从罚到不罚的改动，表明立法者从主观未遂论倒客观未遂论的改变。在这种情况下，不能犯理论也应作出积极呼应，以便对法条作出更为贴切的解释。

4.法理的变迁会在法条没有修改的情况下使法条的内容发生变更，这无异于是一种无形修法。例如我国从苏俄化到德日化的知识转型，使不能犯的理论发生了重大转变，这必将在很大程度上影响法条内容的理解。




【作者简介】
陈兴良，现任北京大学法学院教授、博士生导师，兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国犯罪学研究会副会长、中国刑法学研究会干事、中国比较法学研究会干事。


【参考文献】
[1][德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》（第14版），徐久生译，中国方正出版社2010年版，第45～46页。
[2][德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第340页。
[3]转引自陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第15页。
[4]同上，第16页。
[5]参见前注[2]，[德]李斯特书，第341页。
[6][德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第265页。
[7]前注[2]，[德]李斯特书，第340～341页。
[8]参见前注[3]，陈家林书，第18页。
[9]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第260、 263页。
[10]前注[2]，[德]李斯特书，第342～343页。
[11]同上，第180页。
[12]同上，第344～345页。
[13]同上，第343页。
[14]前注[6]，[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦书，第267页。
[15]关于印象说的学术史，参见前注[3]，陈家林书，第28页以下。
[16][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第635～636页。
[17]参见前注[9]，[日]大塚仁书，第259页。
[18]同上，第262～263页。
[19]同上，第263页。
[20][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第251页。
[21]转引自张明楷：《未遂犯论》，日本成文堂、中国法律出版社联合出版1997年版，第265页。
[22]前注[20],[日]西田典之书，第253页。
[23]转引自陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第273页。
[24]关于我国近代以来不能犯的立法演变，参见陈子平：“我国近现代不能未遂之沿革”，载《刑事思潮之奔腾—韩忠谟教授纪念论文集》，我国学者韩忠谟法学基金会2000年印行，第143页以下。
[25]郗朝俊：《刑法原理》，上海商务印书馆1930年版，第249页。
[26]同上注。
[27]陈瑾昆：《刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，第188～189页。
[28]参见陈朴生：《刑法总则》，台北正中书局1969年版，第155页。
[29]前注[23]，陈子平书，第280页。 [30]蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司、（台湾）2008年版，第98页。
[31]同上，第111页。
[32]前注[23]，陈子平书，第281页。
[33]许恒达：“论不能未遂—旧客观说的古酒新酿”，第二届海峡两岸刑事法论坛（2011-3）论文，未刊稿。
[34]黄荣坚：《基础刑法学（第3版）》（下），中国人民大学出版社2009年版，第341页。
[35]郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第128页。
[36][苏]孟沙金主编：《苏联刑法总论》（下册），彭仲文译，大东书局1950年版，第436页。
[37]高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第179页。
[38][苏]A. H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第65页。
[39]本案刊登在最高人民法院刑一庭编：《刑事审判参考》第5辑，法律出版社1999年版。
[40]参见张永红：《未遂犯研究》，法律出版社2008年版，第183页。
[41]参见前注[3]，陈家林书，第238页。
[42]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第60页以下。
[43]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第260～261页。
[44]参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第301页。
[45]陈家林：“德国的不能犯理论及对我国的启示”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第20卷，北京大学出版社2007年版，第467页。
[46]参见前注[3]，陈家林书，第166页。 [47]同上，第172～173页。
[48]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第271 ～272页。
[49]赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社1987年版，第175～180页。
[50]赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第193～194页。
[51]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第18～19页。
[52]参见张明楷：“行为无价值的疑问—兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期。
[53]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论—兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期。