清末继受大陆法系传统的影响

【出处】人民法院报
【关键词】大陆法系
【写作年份】2012年


【正文】

　　法系与现代性

　　法系的划分根据是法律的传统，这个传统与法律的历史发展有关，与法律制度本身的特点有关，也与法律的渊源和法律的形式、立法者与法官的地位和角色、法律适用的推理模式相关。按照马克斯·韦伯的分类标准，法律分为非理性的法律和理性的法律，理性主义的内核乃是现代社会的精神。在理性法律的类型中，既有崇尚形式主义的大陆法系传统，也有追求实质正义的英美法系传统。以此标准看待比较法学者区分的世界主要法律体系，那么可以称得上现代法律体系的，唯有大陆法与英美法。人类社会由传统走向现代，是一个不可回溯的历史现象，先发国家通过不同的方式走向了法律的现代化，后发国家则遵循发达国家的模式要么继受了大陆法系传统，要么继受了英美法系的传统。

　　以简单的二元对立模式分析，大陆法重成文法典，英美法重判决先例；大陆法突出议会立法，英美法突出司法判决；大陆法遵循议会至上，英美法遵循法官造法；大陆法彰显政治对法律的外在影响，英美法彰显传统对法律的内在驱动；大陆法司法的准则是三段论式的逻辑，英美法的准则是类比式的经验；大陆法贯彻了政治精英的变革梦想，英美法实现了精英智慧与大众常识的结合；大陆法看重法律的一般性，英美法看重个案的特殊性。以法律变迁角度来看法律的历史发展，大陆法易于外在的制度移植，英美法易于潜在的提升法律思维。

　　清末修律与中国法律的现代化

　　清政府于1901年宣布实行“新政”，1906年宣布实行“预备立宪”。从文本上分析，1908年颁发的《钦定宪法大纲》仿造了日本式的宪政，1911年的《宪法重大信条十九条》则模仿了英国的宪法模式，以君主立宪的形式继续保持清朝皇帝的统治地位。有了立宪之后要制定法律，1902年５月13日，清朝统治者颁发上谕：“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。”于是就有近代的刑法、民法、商法和诉讼法。从此，在中国的历史上，有了西方现代法律体系的划分，封建社会民刑不分变成了近代的部门法体系，这种法律体例上的变化，标志着中国法律从古代过渡到了现代。

　　从政治制度和社会形态上分析，清政府的灭亡和民国政府的确立有着性质上的改变，但是从法律形式上分析，清末仿造大陆法系传统构建的法律体系则一直保留了下来。

　　1911年，中华民国诞生。次年1月1日，在南京建立全国性的临时政权。从孙中山就任临时大总统，到袁世凯当上大总统，从宪法文本上分析，这就是《中华民国临时政府组织大纲》到《中华民国临时约法》的变化。《中华民国临时政府组织大纲》仿照美利坚合众国的政治制度，《中华民国临时约法》规定实行内阁制。从袁记约法到曹锟宪法，从法律文本上考察，北洋军阀时期的“宪法”与“法律”无不带有西方现代国家法律的特点，在具体的问题和法律规定上，其“民主”、“宪政”和“法治”的规定甚至比孙中山的临时约法更加细致和完善，其具体的法律制度沿袭了清末修律的传统，在法律文本上仍然坚持了现代的法律体系。到国民党南京政府时期，近代法律体系基本定型，这就是我们经常所说的六法体系。

　　近代中国法律制度的转型，我们可以从多个角度来评判。首先，从清末新政和修律，中国法律制度的形式类型发生了变化，从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化，我们可以称之为中国法律的转型，也就是从古代中国中华法系的传统发展到了近代以大陆法系传统的模仿。因此，中国法制史从古代发展到了近代。其次，从清末“君主立宪”到孙中山的民主共和，中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共和国。“君主立宪”的版本来自日本，“民主共和”的版本来自美国，模仿参照对象的变化，标志着法律文本上“贵族”到“平民”的变化，“等级”到“平等”的变化，以及“法治工具主义”到“法治理想主义”的变化。第三，这种转变我们可从三个方面来解析。从法治理想和理论方面来看，中国近代的思想已经接近西方现代的法治理想；从法律制度方面看，也有了现代法治的制度文本；从社会实践方面来看，西方的法治理念开始与传统观念发生冲撞或者融合。近年来，对清末民初的法律转换多有研究，其中的成果可以参照。以北京大学法律史两篇博士论文为例，牛杰在《北洋时期抵押担保之习惯规则和制度建构》中写道：“从大清民律草案到民国民律草案，以至于中华民国民法，经过数此立法，终于在南京政府时期建立了近代化的民法体系。”“无任是立法者，还是大理院，都在以统一的、体系化的法律来规范全国的民事交往活动”，对“北洋时期的抵押立法和司法考察，可以看到新旧抵押之间存在既相互冲突又彼此融合的关系，而主导性的方向则是大多数习惯规则逐渐被废弃”，“西方法律规则逐渐贯彻下来”。黄章一在《清末民初法人制度的萌芽——以大理院民事裁判为中心（1912—1928）》中说，“法人制度当时整套移植进入中国”，“人民反复操作……逐渐地融入中国社会体制，甚至成为社会团体组织的主流”。“大理院参酌西方制度，充分考虑社会实情……点点滴滴架构起法人体系”，“将近代法律与固有文化落差，尽量地加以折中调和”。

　　从历史上看，我国的法律受大陆法系的影响还是很明显的。清末之前，我们的法律称为中华法系，以“诸法合体，重刑轻民，德主刑辅”为重要特点；到清末的时候，法律改革形成了大陆法系的基本模式，清朝廷采用了日本的法律形式，日本的法律又来源于德国法，属于大陆法系传统。到民国时期，中国有了大陆法系模式的六法全书。1949年之后，我们学习了前苏联的法律，前苏联的法律大体上来源于欧洲大陆的法律传统。如果我们从性质上看，中国古代法律是封建的法律形态；清末到民国，近代的法律带有半封建半殖民的法律性质或者资本主义性质；1949年后，我们的法律是社会主义性质。但是从法律的外在表现形态和法律技巧上看，我们的法律很大程度上还是属于大陆法系传统。

　　大陆法系对中国法的偶然效应和负面影响

　　继受了大陆法系传统，中国法律由此进入了现代的法律，这是一个既成的事实。但是，理论疑问仍然存在，中国法律的传统与大陆法系传统是形式上的一致性，还是中国法继受大陆法仅仅是一个历史的偶然？大陆法系传统给中国法律带来了什么结果？其中负面的影响有哪些？这些都是值得我们思考的问题。

　　1.中国法与大陆法系传统的形似而神不似。

　　中国法的传统究竟是否合适继受大陆法系传统，是一个值得进一步思考的问题。一般的说法是，中国古代法与大陆法系传统存在着形式上的相似性。中国古代一直就存在着成文法，律令格式是唐律的基本形式，梁启超在设计中国法律史大纲并写作《论中国成文法编制之沿革得失》的时候，基本上就是按照各朝“律”的发展而展开的。“中国法制史”从脱离“中国史”的那天起，基本思路也是从历史的文献中剥离出“法律制度”史。即使是庞德担任民国政府法律顾问的时候，也呼吁中国仍然保留大陆法系成文法的现状。

　　问题是，中国法是否就一定与大陆法系有着实质意义上的相似性呢？笔者觉得并不如此。中国法律有成文法自身的历史，但是传统法律运作并非仅仅靠成文法的逻辑推演。廷行式和决式比等带有判例性质的法源仍然存在，将律束之高阁“以例破律”的现象也并不少见。而且，春秋决狱和司法官以情理取代法律、以“实质理性”取代“形式逻辑”情形也并不少见。西汉时代以儒家精神改造法家刑律乃是中国法律史上的亮点。无怪乎，有中国法律文化研究方面的学者称，中国传统法律文化并非单一的成文法，而是包含有成文法和判例法的混合法律类型。更重要的是，大陆法系传统与中华法系传统并不在同一层面上。大陆法系的形成要等到18世纪末19世纪初，也就是拿破仑系列法典出世之时，而中华法系到清末的时候，已经走向了死亡。所谓中华法系传统，乃是中国古代法律的传统，一个古代社会的法律怎么能够与一个现代意义上的大陆法系下的法律具有实质意义上的相似性呢？现代法律与古代法律之间的断裂，其中性质上的差异，完全存在于大陆法系与中华法系之间。回顾一下清末修律时的历史背景，中国法继受大陆法系传统，与其说是两者形式上相似，还不如说是历史的偶然，是清末朝廷为了应付西方列强的法律改革要求而作的讨巧性的功利选择。民国的时候，庞德所谓延续大陆法系传统的建议，也不是要回到中华法系的传统，而是当时的中国并没有采用英美法所需要的法律环境。

　　2.大陆法系的传统强化了中国法律中的政治色彩。

　　大陆法系注重成文法典，注重立法机关的成文法制定活动，注重法律之中的形式合理性，注重法律适用中的逻辑推理。以法律渊源为例，成文法、制定法、判例、习惯、法学家的解释，司法所采用的不同的渊源可以区分不同的法律传统，大陆法系最基本的渊源就是制定法或者成文法。它是由议会机关通过正当的法律程序制定出来的法典形式，也就是说，用文字表达出来的一套法律制度，表现为一个体系完整、逻辑严密的法典形式。至于说到其他的法律渊源，比如说法官的判例、法学家的解释、习惯和学理，只是偶尔在特定的环境当中部分地发生一些作用。

　　由此产生了这样的问题，大陆法系的特点是以议会成文法为主导的。从起源上讲，大陆法系下的法律乃是政治性的法律，是各种政治利益和政治势力妥协的结果。法官适用法律，不过是将政治的决定应用于具体社会活动的细节。在这一点上，大陆法实际上是政治精英的玩物，不同于英美法，后者是民众习惯的结晶。

　　中国传统法律是带有浓厚政治色彩的法律，法家的“霸道”也好，儒家的“王道”也罢，都是遵从皇权的，都是优先照顾贵族特权的。现代大陆法系强调平等、自由、人权和意思自治，但是，法律还是出自议会中政治家之手。政治利益转化为法律制度，以强者的意识形态强加给社会某种秩序，是大陆法系不同于英美法系所在。当中国法继受了大陆法系之后，法律用来实现某种政治上的诉求，合乎逻辑地适合了中国的法律背景。

　　以大陆法系之公法和私法划分为例，法律的这两个基本的分类，是大陆法系法律所特有的划分。公法指的是涉及到公共权力的法律，调整公民与政府之间、政府与政府之间的法律关系。私法涉及到个人权利的问题，调整个人与个人之间的法律关系。对于公法和私法的划分，有如下两点是值得认真推敲的。其一，我们传统的法律理论不承认公法私法的划分。在古代社会，通说是公私不分、刑民不分。或者说，中国传统上，私法的问题同样以公法的救济手段解决，或者说，公法的问题存在于国法的层面，私法的问题存在于民间。在社会主义条件下，早些年，我们讲我们实行的是社会主义的公有制，法律上不存在公和私的区分。我们只承认部门法的划分，按照法律所调整的不同的社会关系，私法也是公法。就其这点来说，我们的法律带有根深蒂固的政治色彩。其二，当法律发展到20世纪之后，公法和私法的区分越来越模糊，私法公法化的趋势至为明显。也就是说，公共权力介入到私法领域的现象日趋严重。商法就其发生时的情况来看，是商人之间的自治创造或者习惯，而当代社会，国家权力规制商业法的行为越来越普遍，如今的商法很难说是私法了。诸如劳动法和环境法这样的社会法，则是国家利用公共权力来调整私人的事务。

　　3.大陆法系传统的形式逻辑思维一定程度上阻碍了法律的发展。

　　与大陆法系相对而言，英美法则是一个以个案形式发展起来的法律分支。法律的规定不从成文法典中去寻找，而只能从法官先前的判例中去发现；法律理论不存在着准确性和一致性，相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得，英美法仅仅涉及法律的适用，而没有法律的本体，因为英美法是支离破碎的，是浅薄的。但是，我们也可以说，英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定。法典/先例、规范/规则、形式/实质、逻辑/经验等等，形成了两大法系技术上的差别。大陆法强调逻辑，强调“形式的合理性”，而英美法强调经验，强调“实质的合理性”。

　　不同的思维模式导致了法律不同的法律演化模式。可以说，英美法是开放的，法律的进化有合适路径，大陆法则是封闭的，法律僵化在所难免。

　　以侵权行为法为例，古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系，学者探讨得少。不过，从那个时代开始，侵权行为法理所当然地成为了民法的一部分。也是基于这个原因，大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。这个特点，19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说，普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理，学好了这些一般原理之后，就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题，而不用顾忌法律应用中的细枝末节。他的意思大概是在讲，大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性，一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实，这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点，这些缺点至少有二：第一，从法律的一般规定到法律实践的特殊个案，存在着许多中间的思辨过程，这个思辨过程如果没有法律规则的约束，就有可能导致法官或者法学家的滥用；第二，大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性，导致了法律及其法学的封闭性，也就制约了法律的发展。以法国民法之侵权法为例，1804年的拿破仑法典总计2281条，而侵权行为部分区区5条，而1999年版本的法国民法典总计2283条，侵权行为法部分只增加了三款，另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。可以说，大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性，法律的完整性牺牲了法律的进化与发展。

　　大陆法系的这种僵化的思维模式同样影响到了中国法。我们过于倚重立法机关的法典了，当我们碰到任何“无明确法律规定”的情况时，我们都要哀叹一下，然后呼吁“新的立法”。萨维尼说得好：法典并非维系社会的必备要素，没有法律，民族习惯就都安排妥当了。




【作者简介】
徐爱国，北京大学法学院教授。