环境污染罪的违法性问题思考

【出处】《法学杂志》2011年第6期
【摘要】从国外刑法发展的趋势看，附属刑法在对环境犯罪的确立和司法认定中具有重要价值。大陆法系犯罪论的违法性判断是将附属刑法从形式上和实质上融入法律秩序整体中进行考察的重要理论依据。在我国，由于缺乏大陆法系违法性范畴的价值判断，附属刑法的价值还没有真正确立。
【关键词】环境污染罪；违法性；可罚的违法性
【写作年份】2011年


【正文】

　　2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，将我国《刑法》第338条“环境污染事故罪”修改为“环境污染罪”，降低了入罪门槛，增强了可操作性。但该条款属于引证性法律条文，其中“违反国家规定”预示着本罪“违法性”判断还需要通过相关的行政法和附属刑法来解释。因此，该罪如何在法律实践中进行操作，还需要与这些法律进行协调，其中必然遇到许多难点。在此，笔者对此问题略述管见。

　　一、违法性理论与环境污染罪的修改

　　我国《刑法》中的“违法性”概念最先是由宾丁在其《规范论》中提出来的。宾丁认为在规定“实施……行为的，处……刑罚”这样一种《刑法》分则条文的模式中，前一句规定的是一定犯罪行为的要件，后一句规定的是犯罪行为的法律后果。从这种规定的模式看，《刑法》是对“刑罚预告”的规定，是对一定的行为规定处罚的“制裁法”，而不是规定禁止一般人实施犯罪行为的“行为法”或“行为规范”。制裁法和行为规范在逻辑上是分离的，两者具有不同的机能。国家从实现国家的共同生活目的的立场出发，禁止有害的行为、命令有益的行为，这种国家意志通过法的形式表现出来时，就是行为法或行为规范。这种规范是制定刑法的前提，犯罪对这种规范的违反就是“违法性”。[1]违法性范畴是以德日为代表的大陆法系刑法理论和实践中的一个重要概念。对于违法性范畴的理解，大陆法系形成了形式违法性与实质违法性、法益侵害说和规范违反说、可罚的违法性等各种观点，这些观点对法律实践影响很大。借鉴大陆法系的违法性理论，可以深化我们对“环境污染罪”修改和适用问题的理解。

　　我国修改前的《刑法》第338条规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”修改后的《刑法》第338条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”修改前的“环境污染事故罪”是结果犯，修改后“环境污染罪”是行为犯。从结果犯到行为犯，说明国家对环境保护的日益重视。对环境污染犯罪的控制，不再以人身、财产的损害程度为构成要件，而是提前从污染行为的规制入手，强化了对环境利益的保护。我国《刑法》为什么这样修改，“法益侵害说”和“规范违反说，可以从不同角度阐述我国修改”环境污染罪“的原因。持”法益侵害说“观点的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁，环境污染罪的违法性本质是对法律保护的环境利益（如清洁水权、良好环境享受权等）的侵害或者威胁。环境污染事故罪”修改为“环境污染罪”，说明了环境犯罪不是对人与人之间社会关系的破坏，而是对人与自然关系的破坏，环境要素（土地、水、大气等）本身就是法律保护的利益。“规范违反说”则认为，所谓“违法”，就是违反国家认可的文化规范。[2]“环境污染事故罪”修改为“环境污染罪”，法益本身并没有变化，而是支配人们生活的文化规范发生了变化。“环境污染事故罪”立足于人本主义思想，突出人本位的利益保护，将环境保护作为间接目的。凡对空气、水、土壤等自然环境的污染及破坏行为，侵害到人本身的生命、身体和财产等利益的时候，才可动用刑事制裁手段予以处罚。“环境污染罪”则建立在“生态利益中心主义”伦理价值观的基础上，重新审视人类活动的行为规范，树立“生态利益优先”的思想，将对自然环境造成污染或破坏的行为，予以刑事处罚。

　　我国《刑法典》中“环境污染罪”的修改，还会对相关附属刑法产生很大的影响。根据宾丁的违法性理论，刑法规范只是制裁法，犯罪所违反的“行为规范”需要在法秩序的整体中寻找。在我国《刑法》渊源中，1997年的《刑法典》是确认“环境污染罪”的基本标准。除此外，我国几乎所有的环境行政立法也在法律责任一节中规定了刑事责任条款，如《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染防治法》、《噪声污染防治法》等一系列法律中都规定了刑事责任条款，这些条款组成了“环境污染罪”的“附属刑法”。“附属刑法”具有媒介法秩序整体的功能，但是我国“附属刑法”中的刑事责任条款一般与《刑法》条文相同，或者干脆用“比照”、“依法追究刑事责任”等方式来协调其与《刑法》的关系。正是由于“附属刑法”中过多的“比照”、“依法追究刑事责任”等词语，不仅使“附属刑法”失去了衔接“行为规范”和“制裁法”的功能，也失去了独立性价值。《刑法修正案（八）》将环境污染罪的构成要件修改后，由于“附属刑法”因袭以前《刑法》中的法律条文，必然与修正后的《刑法》不一致。例如，《中华人民共和国环境保护法》第43条规定：“违反本法规定，造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对直接责任人员依法追究刑事责任”。《刑法》修正后，该“附属刑法”条文仍然没有变化，这就产生了《刑法修正案》和“附属刑法”冲突的现象。

　　二、法秩序一致性与违法性判断

　　法秩序一致性指不同法领域间法律效果形式上和整体法秩序评价的一致。[3]日本学者西原春夫认为，“违法”一词，有用于一般的违法性的意义的场合与用于刑法的违法性的意义的场合。所谓一般的违法性，是违反作为全体的法秩序的情况，即违反了法秩序一致性。反之，所谓刑法的违法性，是违反刑法规范的情况。[4]

　　我国将“违法”概念作广义和狭义两种解释。广义的违法，包括刑事违法（犯罪）、民事违法和行政违法等；狭义的违法则指犯罪以外的一般违法。我国违法性概念与国外违法性概念不一致，狭义的违法与犯罪无关，广义的违法也不是对法秩序一致性的违反。因此，我国犯罪行为的判断与违法性判断没有关系。在大陆法系国家，起媒介作用的“附属刑法”在违法性判断中相当重要。“法益侵害说”的提倡者李斯特认为，法益就是经过相互衡量上升为由法律所保护的利益的生活条件。法益产生于生活，而不是产生于实定法（实在法），法只是发现和确认法益而不是创造法益。法律规范如同根植于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中。只有在国民这里，法律规范才找到其牢固的立足点，也只有在国民这里，它才有其发展的动力。生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之发生变化。“规范违反说”的代表人物M·E·迈耶认为，法规范只是对国家机关具有意义，而一般公民对其完全不知，可支配人们日常活动的是“文化规范”，而非法规范。由于刑法典的稳定性和修改的严肃性，环境保护的“生活法益”或支配环境保护的“文化规范”通常先体现在行政法和“附属刑法”中，只有当人们对这种“生活法益”和“文化规范”需求保护的愿望强烈时，才通过修改刑法典介入。

　　在20世纪60年代以前，环境问题并没有引起人们的重视。德国1871年制定的《刑法典》，只是零散地规定了环境公害罪，比如“公共危险施毒罪”，环境污染违法行为主要是通过民法和行政法等法领域调整。伴随全球工业化的大发展，发达国家出现了有名的“八大公害案件”[5]，环境问题的日益严峻迫使发达国家通过刑法介入环境保护。1970年日本颁布《关于危害人体健康公害犯罪处罚法》；1980年联邦德国对其《刑法典》进行了修改，增设了“危害环境罪”专章。可由于环境犯罪的特殊性，《刑法典》不能充分包含各种各样的环境犯罪。为了弥补《刑法典》滞后于环境犯罪的客观现实，惩治环境犯罪的特别刑法或附属刑法在一些国家和地区频繁出现。概括起来，主要有这四种形式：一是制定环境特别《刑法》，对环境犯罪及其处罚，以单行刑事法律的形式专门做出规定，第二是在环境保护法中规定刑事条款，对罪名及刑罚种类和幅度直接做出规定；三是修订普通刑法，补充环境犯罪的具体犯罪构成和制裁措施，第四是将环境保护法与一般刑法有机地结合起来，既在环境保护法中做出刑事法律规定，又在一般刑法中规定公害方面的犯罪，使用时，将两者结合在一起。[6]在当代世界大多数国家，环境刑法多采“附属刑法”罚则模式，即在环境行政法中设置独立性的刑法规范，包括独立的罪名和法定刑。“附属刑法”关注到整个行政法律规定、经济法律规定内的违法行为和犯罪行为，在一部法律中形成了包括行政责任、刑事责任在内的完整的责任体系。这种体系性的存在，协调着刑法典、附属刑法与行政法等法领域的关系。

　　三、违法一元性与可罚的违法性

　　我国“附属刑法”中相关刑事责任条款的立法设计受制于《刑法》，因此在法律运行中没有多大作用。定罪量刑是以《刑法》为依据，“附属刑法”在违法性判断中没有什么价值。在德日大陆法系国家，其立法模式与中国相似，可“附属刑法”发挥着特别刑法的作用，其《刑法》总则中的违法性理论起了关键作用。不过，德国和日本依据“附属刑法”进行违法性判断的思路还是不同的，德国刑法主流观点是违法一元论，日本的主流观点是可罚的违法性。

　　违法一元论观点认为，国家的法秩序是一个统一的体系，其中的民法、刑法、行政法等不同的法律部门虽然按照不同的目的和调整方法而形成各自不同的法律领域，但是它们相互之间彼此衔接和补充，形成了没有矛盾和冲突的统一整体，犯罪认定中的违法性评价必须从整体法秩序的角度出发，不存在《民法》、《行政法》认为是违法而《刑法》不认为是违法的情况。在德国，为了维护法秩序一致性，德国大多学者持违法一元论观点。例如，德国刑法理论认为，一个一万马克的盗窃，在形式意义上并不比一个10马克的盗窃有更大的违法性。德国在行政法中规定大量的刑事责任条款，《刑法》中的违法性是与环境行政法中违法性相一致的。这样就可以“透过空白刑法对触犯用以维护公共道路、市街、广场或水道的安全、清洁及宁静的违警法之行为”加以定罪。[7]正是通过“附属刑法”，德国《刑法典》和相关行政法构成了协调一致的法秩序整体，行政违法和刑事违法得以衔接。德国《刑法典》中设置的有关“环境犯罪”的条文，其立法技术是为了集合零散于各类法规中的附属刑罚规定，使其不复个别孤立，避免环境刑罚条文分散于不同的法规，互不协调统一，难以表明公害与环境破坏的犯罪本质。[8]但是，如果坚持严格的违法一元论，刑法的谦抑性也容易破坏。要保护什么事物不受伤害，由行政机关决定，刑法扭曲为一种一般的行政工具。[9]

　　可罚的违法性是日本刑法学者为了在司法中将形式上符合构成要件而实质违法性程度轻微的行为非罪化而提出的概念。与环境行政法相比较，环境刑法具有谦抑性，只对“可罚的违法行为”科处刑罚。只有当违法性达到一定程度时才启动刑法，这就是所谓的可罚的违法性观点。日本学者宫本英修不仅在日本率先提出了可罚的违法性观念，而且还富有创造性地提出了谦抑主义思想，以之作为可罚的违法性的理论基础。宫本坚持，“某个行为要成为犯罪；首先要在法律上一般规范性地评价为违法，其次需要在刑法上进一步判断为可罚的。”刑法并不是民法、环境法等法律部门的第二次法律规范，它具有独立性。然而，木村龟二对此持不同看法，他认为：“……关于违法性好像有刑法上特殊的违法性似地，用刑法的违法性、可罚的违法性等词语，都是不妥当的。”[10]尽管有各种不同意见，“可罚的违法行为”还是成为了主流观点。与德国违法一元论观点相比，可罚的违法性虽然可以克服刑法典受制于行政法的弊端，但是这种立场招致刑法解释上的恣意化，因为可罚的标准不容易确定。同时，“可罚的违法性”造成刑法典与行政法二元化的格局，容易破坏法秩序的一致性。

　　目前我国环境“附属刑法”条文虚置，关于“环境污染罪”附属刑法的立法模式是依附性的散在型立法方式，没有创制性地制定环境污染犯罪和刑罚的构成要件，而只是依附于刑法典的有关条款进行补充性或解释性规定，这不仅不能发挥附属刑法的协调性价值功能，也丧失了“附属刑法”的独立性价值。违法一元论和可罚的违法性观点虽然各有利弊，但都通过违法性判断将刑法渊源体系有机地衔接起来。根据大陆法系违法性理论，我国可以结合违法一元论和可罚的违法性各自优点，对我国的“附属刑法”进行改造。一般说来，以违法一元论为依据，有利于“附属刑法”媒介行政违法与刑事违法的关系。为了协调行政法和刑法典，“附属刑法”可以细化《刑法》中的犯罪构成要件。例如，为了将“环境污染罪”与相关行政法对应起来，可以在“附属刑法”的刑事责任条文中，进一步列举有关具体的犯罪类型：水污染、固体垃圾污染、空气污染、海洋污染等犯罪行为，使违法类型与《刑法》中犯罪类型相一致。[11]当然，这并不是说可罚的违法性观点就不赞同法秩序一致性。“可罚的违法性”理论也主张维护法秩序一致性，只是认为环境犯罪与行政违法二者是很明显异质的，刑法适用应坚持谦抑性原则，对其他法律领域被认为是违法的行为，要进一步筛选。可罚的违法性与法秩序一致性并不矛盾，只是要求“附属刑法”应具有一定程度的独立性价值。“附属刑法”不应对《刑法》照抄照搬，完全可以在《刑法》的基础上制定具体的实施细则和方法，甚至可以由人大常委会制定独立性的罪名或构成要件，使“附属刑法”成为刑法典的特别法。

　　四、“附属刑法”与《刑法》协调的司法途径

　　刑法从性质上说属于司法法，某一危害环境的行为是否构成环境污染犯罪，首先要看其是否符合《刑法》中的“构成要件”，在此基础上，再考察该行为是否具有违法性和有责性，这是典型的德日大陆法系刑法司法模式。德国、日本形成了由构成要件该当性、违法性和有责任这三个基本要件构成的犯罪论理论体系，从构成要件该当性，到违法性，再到有责性，使得犯罪构成理论上对犯罪成立要件的叙述，与实践认定犯罪的过程之现实基本保持了形式上的一致。我国环境行政法律中虽然不乏关于严重污染环境行为的刑事规定，但却没有实施机制，缺乏可操作性。因此，吸纳大陆法系的违法性判断思维模式，可以从司法上提高“附属刑法”的价值。

　　为了维护“附属刑法”的协调功能和独立价值，我国可以采取日本“可罚的违法性”原理对刑法规范进行实质性解释。我国刑法理论一般认为犯罪是违反刑事法律的严重违法行为，这吸收了日本的可罚的违法性观点。但是，我国刑法理论中的刑事违法性、社会危害性和刑罚当罚性这三个范畴都没有起到“可罚的违法性”的功能。在我国刑法理论中，刑事违法性相当于大陆法系的“构成要件”，这种思维模式影响着我国刑法的立法和司法模式，甚至造成刑事违法性仅限于违反《刑法》及其修正案和有权解释的状况。在日本刑法渊源体系中，《刑法典》中关于“环境污染罪”的制裁法是司法机关定罪量刑的基本依据，“可罚的违法性”是对符合刑法中构成要件的行为进行超法规的违法性判断的阻却事由，承担着刑事违法性、社会危害性和刑罚当罚性这三个范畴的综合功能。“附属刑法”与刑法典之间，是特别刑法与普通刑法的关系。构成要件该当性、违法性和有责性不仅依据刑法典，还要依据“附属刑法”来判断。因此，要发挥我国“附属刑法”的司法功能，司法机关应该对刑法典进行实质解释。我国“附属刑法”虽不是特别法，但可以对《刑法》进行补充适用。例如，我国《刑法》将“环境污染罪”的构成要件修改后，对“附属刑法”中的刑事责任条款进行实质解释，这相当于大陆法系的违法性判断。根据可罚的违法性观点，我们可以这样解释：《刑法》中该罪的罪状是一般的构成要件，“附属刑法”中的罪状是选择性的构成要件或量刑情节，“附属刑法”中“危害环境的事实”就是结果加重犯。

　　与大陆法系的可罚的违法性概念相似，英美刑法的可起诉罪扮演着同样的功能。在英美法系国家，违法（of-fence）概念包含的内容也比犯罪（crime）概念广泛，一般认为犯罪（crime）是一种严重的违法（offence）。英美法系刑法理论不同于大陆法系的犯罪论体系，虽然没有抽象的违法性范畴，但根据罪行轻重划分重罪、轻罪、微罪和违警罪，或代之以可起诉罪、可速决罪和既可起诉又可速决罪，从另一途径承担了违法性评价的功能。历史上英美法系的犯罪分为普通法中的犯罪和制定法中的犯罪，普通法中的犯罪是自然犯，即明显违法伦理道德的犯罪，多为重罪；制定法中的犯罪则多为行政犯，是随着“生活法益”或“文化规范”的改变出现的新型犯罪，多为轻罪。后来，随着刑法改革运用，制定法成为刑法的主要形式，将普通法中的犯罪纳入制定法中，并根据罪行轻重进行分类，这实际上也是一种违法性评价方式。英美法系的环境刑法主要是制定法，其形式相当于大陆法系的附属《刑法》，但功能强于大陆法系的附属刑法。英美法系“环境污染罪”不是规定在《刑法典》中，而分散附属在环境行政制定法条文之中，但在具体适用上仍然以普通法的原理为辅助。例如，美国环境刑法中有关“环境污染罪”的法律条文分布在《水污染法》、《清洁水法》、《固体废物处置法》、《有毒物质管制法》等一系列环境制定法中。由于没有系统的刑法典，这些制定法是定罪量刑的主要法律渊源。

　　因此，我国还可以借鉴英美法系国家的经验，在有关惩治环境犯罪的“附属刑法”中规定一些诉讼程序的内容，或者在普通的刑事诉讼法中增加关于环境刑事诉讼的特殊规定，从司法途径上完善“附属刑法”的功能。环境犯罪建立在环境违法之上，刑罚是比行政处罚更严厉的法律制裁。在“附属刑法”中规定一些诉讼程序的内容，有利于提高环境附属刑法的价值。环境执法中如果认为环境危害行为情节严重，就应该移送司法机关审判。目前，环境执法机关运用刑法手段整治污染力度不够，主要是协调机制欠缺。各地在如何协调司法部门与环境执法的关系上，缺乏具体的实施措施和办法。美国的环保局（EPA）有自己独立的裁判机构和执行机构，这种机构和美国的普通法院不同。根据美国联邦的一些环境法的规定，重大的罚款事件，EPA只能做出一个处理的决定，最后的决定是由普通法院来做出的。如果公司（地方上的公司）没有执行联邦制定的环境标准，它就可以直接到联邦法院去告这些公司。这个和我国的环境执法不一样，它只能采取诉讼的方式。[12]在我国，环境执法部门对一起环境污染案件，在自己权限内处理比较灵活、主动，一旦将案件移送司法部门，环境执法部门就只是一个旁观者。于是，环境执法部门没有积极性将环境污染案件移送到司法机关，环境污染刑事案件移交率很低，很多环境污染犯罪成为犯罪暗数。因此，需要规范行政执法机关与司法机关的关系，改善执法部门和司法部门之间的环境污染案件的移交机制。




【作者简介】
余俊，桂林电子科技大学法学院副教授，西南政法大学博士后。


【注释】
[1]马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第229页
[2][日]木村光江：《刑法》，东京大学出版会1997年版，第21页。
[3]王容溥：《法秩序一致性与可罚的违法性》，载《东吴法律学报》2008年第2期，第71页。
[4][日]西原春夫：《刑法总论》改订版（上卷），成文堂1995版，第136页。
[5]《中国大百科全书—环境科学》，中国大百科全书出版社1983年第1版，第127页。
[6]张梓太：《论公害罪》，载《南京大学学报（哲学·人文·社科版）》1999年第4期，第140～144页。
[7]赵秉志、王秀梅：《大陆法系国家环境刑法探究》，载《南京大学法律评论》1999年（秋季号）。
[8]郑昆山：《环境刑法之基础理论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第333—334页。
[9]参见［德］叶瑟：《环境保护—一个对刑法的挑战》，载《环境刑法国际学术研讨会论文辑》，台湾地区1992年版，第26—27页。
[10][日]木村龟二：《刑法总论》（增补版），有斐阁1984年版，第237页。
[11]王蓉：《论我国刑法应当规定而尚未规定的环境犯罪》，载《环境资源法论丛》第3卷，第152页。
[12]汪劲：《美国的环境执法》,//www. law. tsinghua. edu. cn/ts-web/Envlaw/news_view. asp? newsid = 278，访问日期:2007年4月21日。