我国行政诉讼证明责任探析

发布日期：2012-03-17 作者：110网律师

内容摘要：证明责任是行政诉讼特有的证据制度，我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都没有明确规定证明责任。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）在我国三大诉讼制度中第一次明确规定了被告的证明责任。这一制度的确立对于实现行政诉讼的目的、促进行政机关依法行政、防止其实施违法行为和滥用职权都具有重要的意义。但是我国《行政诉讼法》有关证据的规定比较原则，难以解决行政审判中复杂的证据问题，《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，（以下简称《解释》）和《行政诉讼证据规则》（以下简称《证据规则》）补充了和完善了《行政诉讼法》对证明责任的不足，突出了改革的精神，反映了审判工作实际，既能体现法律的原则性，又注重在法律框架内的灵活性，以适应复杂的审判实际需要。本文试就行政诉讼中的证明责任分配的原则略述己见。
关键词：行政诉讼    证明责任   证明责任的分配
Abstract: The administrative litigation of burden proof is endemic in China, evidence of the civil procedure law system "and" criminal procedural law "no definite proof responsibility provisions. The administrative procedure law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as the administrative litigation law) in China for the first time in three litigation system specified the defendant proof responsibility. The establishment of the system of administrative litigation to achieve the objective, promote administrative organs in accordance with the administrative .But the administrative litigation law in the provisions of the relevant evidence and difficult to solve comparison principle of administrative trial in complex evidence, the supreme people's court on implementing the administrative procedure law of the People's Republic of China > "the explanation of some issues, (hereinafter referred to as the" explanation ") and the administrative litigation evidence rules (hereinafter referred to as the evidence rules) supplement and perfect the administrative procedure law of the burden of proof is insufficient, highlighted the spirit of reform, reflect the actual judicial work, can reflect the legal principle and pay attention to the flexibility of the legal frame, in order to adapt to the trial of actual need. Complex This paper attempts to administrative litigation of burden proof of the principle of distribution of outline your opinion.
Key word: administrative lawsuit    Proof responsibility    The allocation of the burden of proof

目次
一、证明责任的概念与性质
二、行政诉讼证明责任分配原则及现实意义
三、行政诉讼证明责任存在的问题
四、完善行政诉讼证明责任制度的建议

一、证明责任的概念与性质
（一）证明责任的概念
证明制度中的一项重要内容便是证明责任的含义及其分配，“所谓证明责任，是指法律上规定的诉讼当事人，对应当确认的案卷事实，有责任提出证据加以证明。如果不能提供证据，则可能要承担败诉的后果。证明责任不是一般意义上的证明义务或提供证据的权利，是一种把提供证据同诉讼结果联系起来的诉讼制度，是一种使法院用以查明全部案件事实，也能判断胜诉和败诉的审判规则。”按照国内理论上的通说，证明责任有两层含义，即行为责任与结果责任。行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，又称为主观的证明责任等；结果责任是指负有证明责任的当事人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的败诉风险，又称为败诉风险责任、客观的证明责任等。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）均在该两种意义上使用了“证明责任”一词，但主要还是在结果责任的意义上使用该术语。而且提供证据的责任可以与结果责任相分离，即当事人一方可能不负担结果责任，但完全可能仍然承担提供证据的责任（如《证据规定》第6条）。从行为责任上看，“谁主张谁举证”的原则同样适用于行政诉讼。但是，结果责任只能由一方当事人承担，而承担结果责任的当事人一方具有更大的败诉风险。
  （二）证明责任的性质
物的性质就是指一事物区别于另一事物的根本属性，进一步说就是指该事物以何种方式区别于其它事物而存在。证明责任与其它事物一样有其特有的属性，在学理界对此研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险负担说、法律风险分配说等等。
在关于证明责任性质的学说中有两个有代表性的学说，一为义务说，一为权利说。义务说认为证明责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。权利说认为证明责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。这两种学说把证明的责任直接等同于义务或权利，认为此责任要么是权利，要么是义务。但从文前的论述可知，证明责任指的是一种法律上的不利后果，而权利是指行为人的行为自由，义务是指行为人的行为约束，它们指的是行为而非后果，而责任不是行为，它们不能互相等同，各是各的范畴。笔者认为关于证明责任性质的义务说、权利说探讨的实质不是证明责任的性质，而是证明的性质，是对证明行为性质的研究学说。此二学说在此作了一个跨越，所以造成了误区。证明之举是指提出，证是指证据，证明就是提出证据，它是一种行为，它既有是义务的可能，也有是权利的可能，如受教育就是如此，受教育在不同情况下可分别为权利或义务。
1、在法律没有规定证明为义务时，证明是各方当事人的一项权利。
法律规定当事人有维护自身利益的权利，在诉讼中表现为：原告有请求的权利，被告有抗辩的权利。既然法律肯定起诉请求权和应诉抗辩权，那么必定认同了当事人主张事实，提出证据支撑的权利，因为若不认同此权利，请求权和抗辩权就是空洞的和无法实现的，没有提出证据的权利，就无法固定自己需要的事实，没有事实又何谈请求权、抗辩权呢?连明确事实的权利都没有又何来维护自身利益呢?可见证明对原、被告双方而言必定是一项不可缺少的权利。
2、在法律特别规定证明是义务时，它就是被规定主体的义务，但就其它主体而言仍旧是一项权利。
前文的第一项是谈的一个普遍规定，证明首先是各方的权利，其次在法律有明确规定时才是义务，这是对证明性质的特殊规定。如《民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”证明损害是受害人的故意造成的才可免除民事责任，反之，不能证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任，证明受害人的故意是高度危险从业人的义务，不能履行此义务就要承担相应的民事责任。证明在此就成为了义务。犹如前文所提到的受教育一样，一般情况下，家长和小孩在受教育方面都是自愿的，若外部干涉其受教育，他们就会把受教育作为权利予以主张，而在某些情况，它又成了义务，当家长有条件让小孩受教育，但居于读书无用或重男轻女等思想，阻碍小孩受教育时，国家就会把此作为义务强制其接受。可见某一行为是根据不同情况或不同需要由法律去设定它的性质的。当法律所要维护的利益需要时，就可将证明设定为义务，并可设定证明义务的承受人是谁和义务的范围及程度，也就是指的证明义务的分配。
综上所述证明责任性质可归纳表述为：证明责任是一法律责任，是当事人未能履行证明义务而引发的法律上的不利后果。
二、行政诉讼证明责任分配原则及现实意义
（一）认定行政诉讼证明责任的原则
根据《行政诉讼法》第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有证明责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应在正当事由消除后十日内提供证据，逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。证明责任是指当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的法律后果。《行政诉讼法》第三十二条中规定：“被告对作出的具体行政行为负有证明责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该条是行政诉讼证明责任分配的基本原则，是行政诉讼证据规则区别于民事诉讼证据规则的核心。
（二）“谁主张，谁举证”原则在行政诉讼中的适用
总体上说，在行政诉讼中证明责任的基本原理仍然是“谁主张谁证明”，理由如下：1.“谁主张谁举证”原则是证明责任的通则。从证明责任产生以来，占主流地位的还是谁主张谁证明，包括现在有些西方国家实务界仍然坚持这种观点。2.“谁主张谁举证”原则是在综合了各种诉讼价值之后确定的责任。这些要考虑的价值包括：首先，要看哪一方当事人更具有提供证据的优越和便利条件。其次，要考虑到审判具有息诉止争的功能。通过案件的示范作用，使同类的争议以后不再发生。第三，要考虑证明责任制度的导向功能，即通过分配责任来贯穿一种价值导向。“谁主张谁举证”的原则恰恰能满足这三个方面的要求。
值得注意的是，在行政诉讼中适用“谁主张谁举证”原则应当注意其特殊性。这些特殊性主要是：1.要确定行政诉讼中的主张者，必须把行政诉讼和行政程序联系起来，不能孤立从诉讼这个环节来判断谁是主张者。谁是主张者必须从整个行政法律关系来看，对于行政机关依职权实施的行政行为而言，主张者就是行政机关。正因为如此，我国的行政诉讼法规定行政机关对作出的具体行政行为承担责任。但是，根据当事人申请实施的行政行为，行政管理相对人则是主张者。2.只有积极的主张者才承担证明责任。在承担证明责任原则上，对一个消极的主张或否定性的事实主张是无法承担证明责任的。因此，承担证明责任的主张者应是一个积极的主张者。3.在证明责任分配问题上，可能个案的证明责任不会固定由某一方当事人承担。就程序性的事实来讲，主张由原告提出，就由原告承担证明责任；反之由被告承担。4.对同一个待证事实，不可能既由原告承担证明责任，又由被告承担证明责任，而只能由一方承担证明责任。5.对某些事项，可能首先由一方当事人承担证明责任，但在一定条件下，证明责任可以向对方转移。证明责任转移是有条件的，从行政审判的实务来讲，证明责任转移应具备以下条件：首先，由承担初始证明责任一方提供证据，而进一步提供证据在通常情况下已经十分困难。第二，根据一方提供的证据材料，对方可能具有过错或与对方有因果关系。第三，对方具有承担证明责任的更为优越的条件。同时具备上述条件，就发生证明责任的转移问题。
综上，行政诉讼中的证明责任是根据待证事实的具体属性和被诉行政行为的不同的类型来科学分配的，其基本精神和原则是：对于程序、待证事实，采取“谁主张谁举证”的原则进行分配；对于实体上的待证事实，则根据行政行为的不同类型分别由被告或者原告承担。对于行政赔偿诉讼，证明因受被诉的行为侵害而造成的事实，应当由原告一方承担证明责任。这样分配证明责任，不仅使我国的行政诉讼的证明责任制度更加具体化，而且更具有可操作性。
（三）行政诉讼中被告应负主要的证明责任
我国现行法律中关于行政诉讼证明责任分配规则的规定主要在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）及《证据规定》中。行政诉讼中被告应承担证明责任，《行政诉讼法》第32条、第43条、《证据规定》第6条对此分别作出了规定。根据上述规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。概括而言，行政诉讼中被告方应就下列三种情况承担证明责任：1、与被诉具体行政行为合法性有关的事实；2、作出被诉具体行政行为的法律依据；3、当被告行政机关与原告之间因起诉时效问题发生争议时，认为原告方起诉已超过法定起诉期限的事实。
可以看出，在我国确立了被告在行政诉讼中承担主要证明责任的分配责任原则，这一原则从表面看区别于“谁主张谁举证”的民事诉讼证明责任原则，行政诉讼的特殊性就体现在这里。从形式上看原告处于主张者的地位，主张某一具体行政行为的违法性，而从事物的本质上分析，“违法性”是和“合法性”相对应的，分别从不同方面反映了具体行政行为的性质。所以，从另一个角度分析，被告行政机关主张具体行政行为的合法性，就应当承担证明该具体行政行为合法性的证明责任。因此，被告负主要证明责任并不违背“谁主张谁举证”的一般原则。
（四）行政诉讼中原告负有限的证明责任
行政诉讼强调被告对作出的具体行政行为承担证明责任，并没有规定“被告作出的具体行政行为”以外的事项由谁承担责任，因此并不意味着原告在各类行政诉讼中都不承担证明责任。
《行政诉讼法》没有对原告的证明责任进行规定，《若干解释》第27条规定了原告承担证明责任的四种事项。《证据规定》对证明责任的规定最大的变数在于不再强调原告的证明责任，而仅规定提供证据的责任。将原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为证明权利。特别是起诉被告不作为的案件，对行政机关否认受理过申请时如何处理，都作了具体规定。对充分保护原告的诉权，具有重大意义。
具体而言，《证据规定》第4、5条与《若干解释》的规定的不同具体表现在：（1）对起诉被告不作为案件中原告的证明责任设定了两项例外，完善了《若干解释》有关起诉被告不作为案件的原告证明责任。（2）免除原告对其行政赔偿诉讼中的因果关系的证明责任。《证据规定》进一步明确了被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担证明责任。《证据规定》取消了“其他应该由原告承担证明责任的事项”的兜底条款。
（五）人民法院有权收集证据
被告方承担主要证明责任，原告方承担必要证明责任，这是行政诉讼中证明责任的一般性。然而在审判实践中，还存在着法院调取证据的问题，这是行政诉讼中特殊的证明责任。人民法院依职权调取证据和当事人证据构成了我国证据制度的两个方面，也是证据来源的两个途径，在实践中有不少证据并非当事人都能取得，一些证据只有法院依职权才能获得。“法院取证是建立在当事人证明不能的基础上的，目的是为了帮助当事人提高证明能力，使得当事人在证据不足而主观上又无过错的情况下，不致承担不利或败诉法律后果，以求得法律的保护和客观公正”。在法院调取证据这种特殊的证明程序中，笔者认为应当注意以下几个问题：1、要处理好法院调取证据和当事人证明之间的关系，不能片面强调当事人证明责任，忽视法院调取证据，要注意对当事人合法权益的有效保护。2、要处理好法院调取证据过程中与当事人之间的关系，法院在调取证据时要体现法官的“中立性”的同时，调取的证据也要经过当事人当庭质证，使当事人对该证据的真实性和客观性不存在疑虑，使案件双方当事人在向法院提供证据的程序上得到公平对待。3、法院依职权调取的证据应当作为提出请求的当事人一方提供的证据出示，由另一方当事人质证。如果法院依职权调取的证据被推翻，则应当由提出请求的一方当事人承担证明不能的责任。4、法院依职权调取证据必须先由当事人提出申请。5、法院依职权调取证据必须有是当事人证明不能的客观事实存在。6、法院确定采信依职权调取的证据时，应当当庭向当事人说明理由及申请的理由。7、法院依职权调取的证据不能代替被告对其作出的具体行政行为而应负的主要证明责任。
（六）行政诉讼中证明责任分配的现实意义
行政诉讼证据制度是行政诉讼中的核心问题之一，它既是当事人进行行政诉讼，维护自己合法权益的有力武器，也是人民法院查明案件事实，辨别争议事实真伪的工具。在行政诉讼的证明责任制度中，行政诉讼证据来源、证明责任分配、证据证明对象等均具有一定的特殊性，同时，行政诉讼的证据种类又具有一定特有证据种类。因此，证明责任的分配，是证据制度中十分重要的问题，关系到对当事人权益的保护和诉讼公平正义的实现，证明责任分配的合理确定与分配，从一定程度上又促进了“依法行政”的进程，具有一定的推动作用和十分重要的意义。
三、行政诉讼证明责任存在的问题
我国行政权力在行政法律关系中长期占据统治地位,行政机关实施行政行为无须征得当事人同意。为了促进行政机关依法行政,严格遵守先取证,后裁决的原则,防止其实施违法行为和滥用职权,《行政诉讼法》第32条规定了被告负有证明责任,这有其合理性。但立法的最后成型毕竟只是立法者的一种价值选择,这种价值取向是否普遍适用还必须经历司法实践的验证。实际上一些法官在《行政诉讼法》实施后不久就感到既定规则的缺陷。例如原告主张行政行为违法,但不负证明责任,愿意举证就举证,不愿举证就不举证。胜诉与否,取决于被告能否证明其合法。这种立法者的善意虽然是为行政管理中处于弱势地位的相对人考虑,然而在司法实践中,由于只强调被诉行政机关的证明责任,致使法官把注意力仅集中于被告一方,被告只要证明其具体行政行为合法,便摆脱了责任。因此为了减轻或摆脱自己的责任,被告方想方设法删减事实,裁减出一个合法的具体行政行为实施材料。而原告缺乏举证申辩,使得对被告方不利的一些争议点被避开。法院无从全面地了解案情,以至这种审理偏听则暗。或许立法者出于严格规范行政机关职权行使的考虑,最终确立了统一规定,然而一种普遍正义的秩序模式毕竟无法涵盖现实世界迥然各异的法律问题。何况它更多的是使法官拘泥于既定规则的不变标准而丧失对个性化问题的公正衡量。
    而且，我国行政诉讼法规定的证明责任分配规则也没有涵概原告能否限时举证以及证明责任能否适时转移等问题。
我国《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有证明责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”（以下简称“若干问题的解释”）第二十七条又列举了原告需负证明责任的一些情况。然而，透过这些立法规定和司法解释，以及通过阅读目前已付梓的，而且是较为权威的对“若干问题的解释”的阐释文章和著作，我们仍然发现不了当时在做上述立法规定与司法解释时所凭据的标准，相反倒是觉得上述规定，特别是司法解释更像是经验主义的总结，是对以往实际判案中遇到问题的归纳，在总体上缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的分配证明责任的标准。而解决这些标准又是极其重要的，因为在“若干问题的解释”第二十七条第四项有个兜底条款，即“其他应当由原告承担证明责任的事项”，那么，法院和诉讼当事人凭什么来操作这个条款呢？凭法官丰富的经验、敏锐的感觉或者一时的灵感，还是双方当事人的实力对比？要想最理性地、也是争议最小地解决这个问题，恐怕还是需要我们事先在理论上明确若干公正合理的标准。
　　由于，新《证据规则》在诸多方面作了有益尝试，体现了创新的要求，但是，现行法律在证明责任分配问题上仍然有许多需要完善的地方，现将其总结如下，以利于进一步完善。
　　第一，关于行政诉讼证明责任的分配，行政诉讼法仅有零星的规定，司法解释虽作了一些创新，但仍是经验式的总结，总体上缺少一些理性的、清晰的，可供司法操作的标准，证明责任制度还没有法律层面上真正建立起来。如缺乏系统全面的分配标准，未对证明责任如向转移作规定等。另一方面因为行政诉讼法早早地确立了被告行政机关是证明责任的承担者，一定程度上埋没了原告在行政诉讼中承担责任的独立性。
　　第二，现行法律并未赋予法官在证明责任分配上的自由裁量权。这样，必然导致有限的证明责任分配的法律规定与复杂多样的行政案件的客观存在发生冲突。其实，无论是英美法系传统上赋予法官就个案情形的平衡力，抑或大陆法系立法上赋予法官在一定限度内的自由裁量权以克服成文法的局限性。如果不赋予法官司自由裁量权，就很难想象法官如何在个案中实现司法公正。

四、完善行政诉讼证明责任制度的建议
完善证明责任制度提出的几点建议
　　行政诉讼证明责任分配是诉讼上的不利后果在当事人之间的分担，但往往一个行政案件中并非只有一个事实争执点，在坚持绝大多数争执点应由被告负证明责任的前提下，特定的事实争执点可以由原告负证明责任。
　　1、被告的证明责任
　　首先被告应就具体行政行为的合法性负证明责任，这其实主要是针对复审性行政诉讼而言的，行政诉讼基于“先取证，后裁决”的行政法治理念，可分为复审性行政诉讼与非复审性行政诉讼。在复审性行政诉讼中，由于原告的起诉类同于上诉，应当由被告对其具体行政行为负证明责任。在非复审性行政诉讼如：起诉被告不作为，行政赔偿案件中，被告就不应承担过多的证明责任，就起诉被告不作为的案件而言，被告因没有作出特定的行政行为，原告起诉的目的也只是要被告给一个行政行为，因而无从谈起以“宗卷”为基础的复审，又如行政赔偿案中，一般也只是事实行为违法，因而也无从给被告过多的证明责任。
　　2、原告的证明责任
　　如何划分原告的证明责任，解决这一问题的关键也是区分复审性行政诉讼与非复审性行政诉讼。对于复审性行政诉讼而言，由于原告的起诉类同于上诉，应当由被告对其具体行政行为负证明责任。而对于其他诸如一些程序性事实则仍由原告承担证明责任。而另一方面，对于非复审性行政诉讼而言，原告则应承担较多的证明责任，被告则承担较少的证明责任。当然立法者基于其他考虑，如证明能力的考虑，可能会减少原告的证明责任，如：新证据规定第4条第2款的规定。
　　　3、赋予法官在证明责任分配问题上一定的自由裁量权
　　建立统一的行政诉讼证明责任规则是必要的，但面对形形色色，、纷繁复杂的行政诉讼案件而言，在许多情况下而对没有明确的证明责任规定，将导致不合理的结果。因此，笔者认为：应当从符合公平正义的观念出发，既应考虑到行政法律关系的特殊性，行政行为的特点，又应考虑到证明的难易、权衡各种利益和法律价值，确定案件应当适用的具体规则。但值得注意的是，法官在行使自由裁量权时，应结合案件的实际情况，公平合理地确定证明责任的分配，千万不可随意设定。对于不合理的证明责任分配，应当从法律上赋予当事人救济的途径。

结语
    综上所述，在行政诉讼证明责任分配时，应明确证明责任的本质，即应当明确结果意义上的证明责任的承担者。在坚持原、被告均负证明责任的同时，进一步明确原、被告的行为责任，并理顺证明责任与提供证据行为的关系，同时应赋予法官必要的、有限的裁量权，以实现行政诉讼中个案的平衡，完善证明责任分配体系。

参考文献
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