浅析旅游景区法律风险防范

浅析旅游景区法律风险防范

一、我国旅游业立法的现状及存在的问题
（一）我国目前有两类调整旅游关系的法律规范
1、《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等通用性的法律规范。
2、《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》、《旅行社质量保证金赔偿试行标准》、《中国旅游饭店行业规范》、《风景名胜区管理条例》等。
（二）时至今日，我国尚未出台《中华人民共和国旅游法》
（三）理论界对于旅游合同的有名话立法途径有三种
1、制定单行的旅游法
2、修订《中华人民共和国合同法》，增设“旅游合同”专章。
3、在起草制定民法典时加以规定。
4、日本单独制定《旅游法》，德国和我国台湾地区在民法典中设旅游专章。
（四）作为法律人而言，建立、健全我国旅游法律法制保障体系，为旅游行业的健康发展铺平道路是我们的社会职责与责任。
二、我国旅游业的现状
旅游业是朝阳产业和绿色产业，资源消耗低，带动系数大，就业机会多、综合效益好。大力发展旅游业事关中央工作大局，对于“调结构、扩内需、保增长”，改善民生，拉动经济平稳快速发展具有重要意义。据统计，2009年我国国内旅游人数已达19.02亿人次，今年有望超过21亿人次，同比增长11％，消费额达1万亿元人民币，同比增长15％。今年我国出境游人数将达到5400万人次，且据国家旅游局统计，目前中国旅游业发展迅速，已成为继法国、美国、西班牙之后的第四大入境旅游接待国。世界旅游组织预测，到2015年中国将成为全球第一大入境旅游国和第四大出境客源国。截至2010年6月，全国拥有旅行社21649家，星级酒店14570家，其中五星级酒店555家，旅游业直接就越人员1100万人，间接就业人员更达到5500万人。旅游业在在国民经济增长值中已超过了4％。
但随着旅游业的迅猛发展，在旅游市场上旅游景区发生旅游者人身伤亡，财产损失的情况时有发生，伴随着旅游业发展而产生的大量旅游纠纷形成诉讼进入司法领域。由于相关的法律规范比较原则化，人民法院在审理旅游纠纷案件中面临许多具体适用法律的难点问题，法院审理旅游景区发生旅游者人身伤亡，财产损失的案件时主要依据的是最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的景区的安全保障义务条款。
三、切入案例
（一） 2008年8月19日，死者应建兴与公司同事一行16人到厦门野生谷生态乐园游玩。景区内带队导游在介绍水上餐厅时，告诉他们可以在上面的水潭游泳。午饭后，见有人在水潭游泳，应建兴就和同行的几个同事到水潭玩水。下午2点10分左右，有同事发现原本一同玩水的应建兴不见踪影，当景区的救援人员赶到，将应建兴救起时，应建兴已经死亡。死者的父母将厦门野生谷生态乐园有限公司告上法庭，他们认为被告作为对外开放的赢利性单位，对景区内的景点没有采取任何安全保障措施，对进入景区的游客也没有尽到安全保障的义务。在同安区人民法院新民法庭的调解下，双方达成调解协议，被告厦门野山谷生态乐园有限公司赔偿原告11万元。
（二）台湾阿里山风景区的森林小火车，2011年4月27日上午12时47分行驶神木站至阿里山车站70公里处，突然有大树倒塌挡住铁轨，小火车煞车不及，导致4节车厢翻覆，车上有50多名乘客受伤，6人死亡。这次在台湾死亡的大陆游客，至少将获赔600万新台币，约合人民币130多万元。
（三）2010年7月13日，郑女士和曹先生等7人到石林县风景区旅游，当天购票后进入石林风景名胜区参观游玩，下午4点40分左右，当他们行至石林风景名胜区“南天门”景点附近时，突然天气骤变，下起了大雨，28岁的郑女士和25岁的曹先生在“南天门”景点的石头下避雨时，不幸遭遇雷击，致使两人当场死亡。雷击还造成4名游客受伤。石林县法院审理认为，郑女士和曹先生在购票后进入石林风景名胜区参观游玩时，遭遇突发的雷暴天气，在景区石头下避雨时不幸被雷击身亡，云南省雷电中心认定是一起突发性的雷击灾害事件，发生这起案件的直接原因是突发的自然灾害引发的人员伤亡事故。事发当天，石林风景名胜区管理局在接到石林县气象局通知后，及时通过广播的方式提醒游客注意安全，并在事故发生后及时保护现场，积极参与事故的处理并垫付了相关的费用。在这次事件中，石林风景名胜区管理局已经尽到合理范围内的安全保障义务，无过错。郑女士和曹先生的不幸死亡是因突发性的雷击灾害事件造成的，受害人及石林风景名胜区管理局双方均无过错。石林风景名胜区管理局作为石林风景名胜区的管理者和受益方，应分担死者的部分经济损失，但对石林风景区已经支付给家属的相关费用应予以扣除。　根据上述理由，石林县法院作出一审判决：石林风景名胜区管理局补偿郑女士家损失376289元的25%，即94072.25元，扣除已经支付的7万元，还应补偿24072.25元；补偿曹先生家损失312476元的25%，即78119元，扣除已经支付的7万元，还应补偿8119元。两家的补偿款相加共计17万余元
四、旅游景区安全保障义务
安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织负有的合理限度范围内的照顾、保护他人免受人身损害的义务。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中首先确认了安全保障义务，是司法解释发展法律的重要成果，是调整景区经营管理者与游客权利义务关系的重要法律依据。旅游景区是指任何一个可供旅游者或来访游客参观游览或开展其他休闲活动的场所，是旅游者参观、游览的主要场所。旅游景区以其独特的自然、人文景观和愉快轻松的环境带给游客愉悦的心理感受和体验，成为主要的旅游吸引物。旅游景区作为一种重要的公共空间受到各种人为或自然因素的影响，使旅游景区的安全备受考问和挑战。安全是旅游的生命线，旅游景区发生的这些旅游安全事故不仅给游客的人身财产造成重大损失，也严重损害了景区旅游形象。
游客进入景区与景区经营者建立旅游服务合同关系，景区应按合同提供相应的旅游设施和服务，满足游客的旅游休闲需求和精神满足。为何在合同之外规定景区安全保障义务?一般认为基于以下理由：
　　(一)危险控制理论
　　经营者开发经营旅游景区，其具有的专业知识和社会经验使他们比一般游客更了解设施、设备的性能、状态，景区内部及周边地区的情况，包括社会治安状况、气候、地质地貌、相关法律规定、文化状况等等，具有预见损害的信息优势，更能采取更低成本的避免和减轻损害的措施。因此，“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制力”。
　　(二)信任理论
　　游客进入环境优美、景色宜人、文化厚重的景区，获得愉快的精神享受，有合理的理由相信景区凭借其经验、知识、职业要求能发现潜在的危险，并采取措施避免和制止危险。这种基于双方的合同关系及一系列宣传的信任关系是旅游景区承担安全保护义务的又一理由。
　　(三)收益与风险相一致理论
　　旅游景区经营者从事旅游经营活动，并从中获得收益。而景区人员集中在一定程度上加大了危险，景区应从其收益中支付安全成本，维持安全的旅游环境。服务安全成本是现代社会商务成本的构成要素之一，就其支付方式而言，可分为积极支付和消极支付。积极支付是经营者以性能可靠的安全设备和周到严密的管理，主动保障游客的人身、财产安全。消极支付就是经营者在未尽到安全保障义务的情况下，对游客的人身、财产损害予以赔偿所支付的费用。积极支付与消极支付呈反比关系，积极支付多则消极支付少，反之亦然。虽然资源保护型景区具有公共产品属性，但一般靠收取门票作为管理和维护费，也应承担维护安全的成本。
　　我国安全保障义务确立的直接原因是，社会公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动场所遭受第三人侵害，因侵害人无法确定或无力赔偿使受害人无法得到救济，同时经营者未采取措施制止侵害行为具有不作为的过错，而对不作为侵权行为的法律依据缺乏使某些相同类型的案件因法官认识的差异而呈现出不同的裁判结果。为统一相关案件的裁判尺度，我国以德国侵权法中的一般安全注意义务理论和我国目前的社会发展程度为基础，以利益平衡为方法论在司法解释中确立安全保障义务。最高法院的《解释》列举的经营者未包括旅游经营者，但一般认为这里的经营者采取消费者权益保护法的认定方式，即指从事社会活动并从中获利的人，因此，应包括旅游经营者。
　　旅游景区安全事故类型有不同的划分方法，我国旅游界知名学者李洪波、郑向敏将旅游安全事故根据景区类型分为自然资源类旅游目的地安全事故和人文资源类旅游目的地安全事故。张进福、郑向敏将旅游安全形态总结为犯罪、交通事故、火灾与爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根据发生原因，侵害游客人身权益的安全事故，分为人的行为造成的伤害、景区旅游服务设施设备造成的伤害、自然灾害(包括动物)造成的伤害、游客自身疾病。景区的安全保障义务就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的扩大。由于景区的义务是与特定的时空特征、环境条件相结合，因此景区义务范围受到诸种因素的影响，如可预见性(损害事件的现实可能性)、可能结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待等。
　　1　可预见性。是指“被告能合理预见到他的行为(作为或不作为)会对原告造成损失或损害，那么被告就被认为存在注意义务”。景区经营者应对其能预见到的损害承担保障义务，如景区能预见到景区栏杆破损未修理，游客可能会掉下悬崖，就负有维修栏杆的义务。对于不可预见的危险如罪犯在景区对游客突然实施抢劫杀人行为，事前没有任何征兆，具有突发性、不可预见性，不可能让景区承担责任。如若课以景区防止犯罪发生的义务，景区不堪重负，将危及行业的发展。虽然景区没有防止犯罪发生的义务，但在事故发生后有积极救助、报警的义务。
　　2　可能结果的严重性。有些危险虽然可能性很小，但一旦发生损害却极大，应责令经营者对此承担保障义务。如设置标志牌，虽然不设立发生损害的可能性小，但一旦游客误入禁止区域或迷路，损害就大了。
　　3　导致损害发生行为的社会价值。有些旅游活动具有一定的危险性，但因具有娱乐和教育功能而容许其存在。如儿童冒险游乐、攀岩、蹦极、海底探险等活动均具有发生损害的危险性，旅游景点对这些危险性活动应负有较高程度的注意义务。
　　4　避免危险的费用。在考察预防措施的合理性时也应考虑经营者的经济负担，不能为保护游客使景区承担过重的负担。如果景区要防止犯罪的发生，必须建立严密的监控系统，每个路段派人站岗，对进入景区的人进行严密的身份审查；对随带物品予以严格检查。如果这样，景区将不是景区而是军营，这是景区不能承担的。不能将景区视为保险箱，而应在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡，在景区能承担也应承担的范围内确定义务。
　　5　社会的合理期待。游客进入景区，对景区的设施设备和服务的安全予以信任和合理期待，景区应在社会公众通常的期待范围承担义务。如游客相信景区不存在隐蔽危险，景区经营者应对这些危险予以消除、提醒、标示等等。
　　旅游景区承担的安全保障义务首先来源于法律法规规定，我国《中华人民共和国安全生产法》、《风景名胜区条例》、《旅游安全管理暂行办法》及地方旅游管理条例，都对景区的安全管理作了详细的规定。旅游经营者应按法律法规的规定健全安全管理制度，配备必要的安全设备和设施，建立安全的游览环境。安全管理规定是景区保障游客安全最低限度的强制性要求，违反该规定会招致行政处罚、民事赔偿。其次，安全保障义务来自诚实信用原则。诚实信用原则是道德观念的法律化，要求民事主体应善意地履行义务、行使权利，不得损害他人和社会利益。景区经营者应以游客为中心，为游客所想，急游客所急，消除任何潜在的危险，为游客提供安全和舒适的游览环境。
旅游景区保障游客安全的义务总体上分为积极的防止损害发生的义务和给予提示、告知、警告等消极的防止损害的义务，具体包括：
　　(一)预防措施有效
　　1　建立安全防范系统。景区必须配备与景区范围大小、等级相适应的安全工作人员，并配置相应设施设备。在景区内建立报警点、巡逻点，组建巡逻队，在景区值勤巡逻，及时发现潜在危险，维持良好的秩序。
　　2　设施设备和交通工具安全、有效。景区内的游乐设施、防护栏、电力设施、消防设施、缆车、索道、交通工具等安全可靠，不存在危及人身安全的隐患，并能保证通畅运行。
　　3　设置标志牌和警示牌。景区应在适当位置设置规范的景区平面图、示意图、线路图，使游客知晓景区地形地貌、景点布局、距离远近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危险地带、禁止区域设置安全标志。安全标志应设置在明显位置，不可有障碍物影响视线，也不可放在移动物体上。
　4　及时消除安全隐患。对景区的游览线路、设施设备进行巡查，一旦发现安全隐患应及时消除。如清除有碍通行的各类路障，铲除游道旁松动的山体危石，对森林中的危树加固或拔除。景区服务人员对于游客不安全的行为应及时制止，如人员拥挤应积极疏导，不正确的操作应即刻纠正。
　　5　旅游服务人员善意谨慎地为游客提供旅游服务。旅游服务人员本身就是旅游产品的一部分，除按职业要求完成职责外，应处处为游客想，为游客提供周到、细心和安全的服务。
　　(二)救助措施及时
　　事故发生后旅游景区应立即启动紧急救援体系，景区工作人员应立即赶赴现场，积极进行疏散，将游客带离危险区域。同时，医疗人员对受害游客进行及时的医治，尽量将事故损害降低到最小。


五、旅游景区违反安全保障义务的法律责任

　　(一)法律责任性质
　　游客进入景区与景区建立旅游服务合同关系，在景区受到伤害的游客可提起违约之诉。最高人民法院的《解释》确立了景区经营者的安全保障义务，景区未履行该义务，致游客伤亡，应承担侵权责任，为此，游客也可提起侵权之诉。
　　景区的侵权行为有两种类型，一是景区因有瑕疵的设施设备或不当服务行为致游客遭受人身损害，景区的行为与游客伤害之间具有直接因果关系；一是景区未能制止第三人对游客的伤害，景区的不作为行为与游客伤害之间具有间接因果关系。不管哪种情形，景区均对其未尽合理限度范围内的过错行为承担责任，没有过错不承担责任。判断景区是否有过错的标准是看景区是否按法律法规的规定进行安全管理，是否善意谨慎提供旅游服务。
　　(二)责任类型
　　景区经营者违反安全保障义务造成游客伤害，应承担的责任类型有：
　　1　全部赔偿责任。景区经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，致被害人遭受人身损害，应承担全部赔偿责任。这是景区经营者对自己过错行为造成的损害承担责任。
　　2　补充赔偿责任。根据最高人民法院的《解释》，游客的伤害是第三人侵权造成的，由实施侵权的第三人承担赔偿责任。景区在提供旅游服务过程中有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。这种责任与全部责任不同：首先，游客的人身损害是第三人的侵权行为造成的，不是景区经营者造成的，按照责任自负原则由第三人承担责任。其次，第三人的侵害行为与受害者的损害后果存在直接因果关系，景区经营者只是能够防止损害却没有防止，从而为第三人的侵害提供条件，加大损害发生的盖然性，其不作为行为与损害后果之间存在间接的因果关系。第三，实施侵害的第三人作为第一责任人，由其赔偿受害者的全部损失。只有在第三人无法确定或不能全部承担赔偿责任的情况下，由景区经营者在第三人不能赔偿的范围承担赔偿责任。第四，景区经营者的责任是过错责任。景区如果能够证明自己当时已经尽到合理限度范围内的安全保障义务，可以不承担责任。第五，景区经营者在承担补充赔偿责任后，可以向实施侵害行为的第三人追偿。可见，景区经营者对由于第三人的行为造成损害的赔偿责任，是对他人损害后果承担责任，似乎有背自己责任原则。但实际上经营者是对自己能够制止而没有制止的过错行为承担责任，当然，安全保障义务也体现了侵权行为法旨在社会营造积极救助的人文关怀氛围的公共政策。
　　(三)抗辩事由
　　抗辩事由是针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻责任的合法事由。事故发生后，景区经营者针对原告的诉讼请求，是否和在何种情形下拒绝承担部分或全部责任的问题目前法律没有规定，而这点涉及准确认定被告赔偿责任的问题。笔者认为，在以下情况下可以减轻或免除景区经营者的赔偿责任。
　　1　景区尽到了合理的保障义务
　　景区按照法律法规的要求，建立了有效的预防措施和应对事故的救助措施。游客伤害事故的发生不是由于旅游景区的设施和旅游服务，而是由于景区不能够预见和控制的其他事件造成的。景区对这些事件的发生没有过错，且在事件发生后积极救助。景区是一个公共活动空间，事件如犯罪发生的突发性和不可预见性及及时的救助，阻却了行为的过错性，景区不承担责任。
　　2　游客的故意或过失行为
　　游客不遵守景区规定，不听从景区工作人员的指挥，实施危险行为导致损害发生，应由游客对其过错承担责任。游客作为理性之人也负有保护自己安全的责任，如果游客不遵守规定，使自己陷于危险处境，按风险自负原则应由游客自担其责，景区当然不承担责任。但景区要承担举证责任，证明游客明知危险却执意所为。
　　在实际旅游活动中，旅游环境状态与旅游者行为之间存在双向影响，且两者互为因果关系…。如果游客故意或过失行为与景区不履行安全保障义务的行为结合造成损害，构成混合过错。根据《中华人民共和国民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定”，可以根据游客过错的大小减轻其赔偿责任。为保护游客利益，使景区尽最大努力履行安全保障义务，最高人民法院《解释》第2条规定“侵害人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，为此，景区只能就游客故意和重大过失为由请求减轻赔偿责任，对游客一般过失行为不能要求减轻责任。如游客因景区工作人员未说明清楚危险活动的操作规程，游客操作失当致受到损害，就属于一般过失，不能减轻景区责任。
　　3　第三人已经承担了责任
　　如果游客所受损害是由于第三人的侵害行为造成的，应由第三人承担责任。第三人已经按照法律规定承担了全部赔偿责任，作为承担第二位责任的景区就不需承担赔偿责任。
　　4　免责条款的效力
　　免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。旅游景区可否通过门票上的免责条款来免除责任?免责条款是由双方协商的，景区未与游客协商自行拟定的要么同意要么走人的条款，为格式条款。约定免责事项的格式条款必须符合法律规定才能生效，否则无效。根据合同法的规定，旅游景区下列免责条款无效：(1)免除造成游客人身伤害的条款；(2)免除因故意或者重大过失造成游客财产损失的条款；(3)格式条款免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。由此可见，景区不能通过免责条款免除自己未尽安全保障义务，造成游客人身伤害的责任。
　　5　不可抗力
　　不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如洪水、雷电等自然灾害伤害游客，景区自身没有过错，就不承担责任。但对于自然灾害，景区能预见而未预见或能采取措施而未采取措施，景区就有过错，就不能以不可抗力为由请求免责。　　


六、影响景区责任的其他因素

　　(一)动物侵袭与责任
　　游客在海滨浴场游玩，被海蛰毒死的情况下，景区是否有过错?判断的标准是按通常情形下景区是否能预见及是否采取警告、制止的措施。如果该地区从来没有出现过海蛰，不知什么原因海蛰来到这里，景区不可能预见到，则景区没有过错，不应承担责任。如果该地区出现过海蛰蛰人，而景区疏忽大意，既不告之游客，又不采取防止措施致游客受伤或死亡，景区就有过错，应承担责任。
　　(二)旅游景区与旅行社之间责任的划分
　　旅行社将游客带入景区后，会出现旅行社对游客的安全保障义务与景区对游客的安全保障义务的重合，发生游客伤亡后，如何划分各自责任?首先，明确景区安全保障义务与旅行社的安全保障义务的各自内容。旅行社提供游客从出发、游览到结束的服务，全程对游客安全负责。旅游景区仅在游览景区范围对游客负安全义务。其次，游客在景区受到伤害后，可以起诉旅行社和旅游景区，要求他们承担赔偿责任。
（三）正确划分旅行社与景区的责任。
　　如果游客受伤是由与旅行社导游服务无关的景区管理过错造成的，由景区承担责任。如果旅行社导游的过失与景区管理过错结合造成游客伤害，应按无意思联络的侵权行为。无意思联络的侵权行为分为两种，一是两人以上无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，共同侵害人承担连带责任。