成功代理房地产公司与65名业主因《商品房买卖合同》纠纷的再审申诉案

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北﹡房地产开发有限公司（以下简称﹡公司）,住所地﹡。
法定代表人：﹡，董事长。
委托代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘﹡﹡等63名业主
再审结果：
一、撤销湖北省﹡市中级人民法院（20﹡﹡）﹡民三终字第﹡号民事判决；
二、将本案发回﹡法院重审。

民事代理词
审判长：
我受湖北﹡房地产开发有限公司委托，依法参加我公司与再审被申请人刘﹡等65人（一审原告，二审上诉人）、一审原告陈﹡﹡、一审原告袁﹡商品房买卖合同纠纷一案的诉讼活动，现发表代理意见如下。
一、终审判决认定事实不清，证据不合法。
终审判决确认的一审判决认定“原、被告双方签订的《商品房买卖合同》约定的该小区的实际面积为12210.03平方米，而﹡公司散发的宣传画册宣传的总用地面积16896.5平方米，两者之间有较大差距，导致﹡家园的容积率改变，建筑密度增加……”。该认定混淆了我公司土地使用权面积与﹡家园小区总用地面积的关系。
我公司宣传画册宣传的总用地面积16896.5平方米，就是﹡市规划管理局批准的﹡家园小区总用地面积16896.5平方米，包含我公司土地使用权面积12210.03平方米和﹡市市政建设开发总公司土地使用权面积4686.47平方米两大部分。我公司按规划设计制作宣传图册（详见宣传图册的规划经济技术指标和小区平面图）、按规划设计施工、竣工后规划检收合格和绿化检收合格。前列四项规划设计、宣传、施工、检收的规划经济技术指标一致，我公司并无过错。终审判决认定事实遗漏了﹡家园小区规划经济技术指标两大部分之一：已建建筑3864平方米及其区域土地使用权面积4686.47平方米。终审判决忽视﹡家园小区规划是新、旧建筑及其区域土地合二为一的整体规划，终审判决不算旧建筑3864平方米及其区域土地4686.47平方米，只算新建筑（27268平方米及其）区域土地12210.03平方米，由此形成终审判决我公司“总用地面积、容积率、建筑密度等项均未达到经批准的指标”的错误结论。
终审判决错误地采信﹡会计师事务所的评估报告。刘﹡等65人的代理律师所在单位湖北﹡律师事务所在诉讼中委托鉴定，我公司在一、二审中均予否定，该鉴定属单方委托；﹡会计师事务所及其鉴定人均未出示鉴定资质证书，更无建筑规划鉴定资质证书，应视为鉴定单位及其鉴定人不合格；鉴定人背着我公司进行现场检测，无任何检测数据，无任何计算公式，三项评估结论无根无据；评估结论“容积率影响价值的概率为12%”，其“价值”之说无主体，“概率”一词表意错误。总之，该鉴定报告不具备真实性、科学性、合法性。终审判决不仅采信错误丛生的鉴定结论，还滥用司法权将“概率”一词解释成为“比率”，错得离谱。
二、终审判决适用法律错误。
本案﹡家园小区设计及其政府规划审批在先，随后我公司制作了宣传图册，再后我公司才开始与刘﹡等65人签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，最后完成规划验收和绿化验收，我公司无违约行为，亦无违法行为。我公司制作的宣传图册，无论是要约邀请，还是邀约，这并不重要，重要的是我公司与刘﹡等65人签订的《合同补充协议》第四条明确规定了“买卖双方的权利义务以签订的《商品房买卖合同》及本补充协议约定为准”，还明确规定了“此前任何一方通过口头、书面及其他形式所表达的内容和提供的信息不再作为双方的权利义务的依据”，因此，宣传图册上内容即令是要约，也为随后双方当事人签订的《合同补充协议》第四条规定所废止。终审判决将宣传图册作为评判双方当事人权利义务的根据，违反了意思自治原则，属于适用法律错误。其实，我公司宣传图册上﹡家园小区规划经济技术指标、小区平面图，与﹡市规划管理局批准的湖北省﹡建筑设计院设计的规划经济技术指标、小区平面图，无差异；与我公司建设工程竣工后的经济技术指标，无差异。
终审判决认定“﹡开发公司至今不能取得﹡市市政建设开发总公司的篮球场等场地进行绿化，规划图纸中的各项技术经济指标未能实现”。该认定是违法要求我公司履行义务。﹡市市政建设开发总公司的篮球场等场地，确已纳入﹡家园小区设计规划，但我公司无约定义务、无法定义务对此进行建设。
终审判决认定“开发商在政府批准建设规划和施工方案以后，擅自改变规划和设计应当承担违约责任，故应认定伟业公司没有安装阳台塑钢门、没有铺设室内电路构成违约，应当承担相应的民事责任。”该认定错误。《商品房买卖合同》附件三：装饰、设备标准中，对于“电源入户”的约定，我公司已实际履行，且无铺设室内电路的义务；对于安装阳台塑钢门的合同义务约定仅针对1、2号楼且仅局限于临街（北朝向）的开放式阳台，对非临街（南朝向）的封闭式阳台，合同中没有约定安装阳台塑钢门的义务，且业主是在多次实地考察所购买房屋的各项设施及现状的条件下签订的合同，业主对阳台的设计和布局事先是明知的、认可的。因此我公司对约定之外的事项无义务履行。因此，终审判决责令我公司安装阳台塑钢门和铺设室内电路，无事实根据和法律依据，是违法要求我公司履行义务。
终审判决认定“规划图纸中载明3号、4号楼设计有底层架空庭院，﹡公司在施工时设置了该3号、4号楼的底层架空庭院，但未达到规划图中的面积，﹡公司的行为构成违约”。在这里，认定“未达到规划图中的面积” 无事实根据，认定为“构成违约”，无法律依据。该3号、4号楼的底层架空庭院属开发商所有，且没有任何事实依据和法律依据证明架空庭院是业主的“架空休闲区”。二审法院判决公司按规划图纸退还3号、4号楼底层架空休闲区的诉讼请求，是违法要求我公司履行义务。
三、终审判决补判一审漏审漏判项，违反我国两审终审
的民事审判法律制度。
终审判决认定“原审对此项（底层架空）未作审理，属
漏项，本院予以加判。”对于一审漏审漏判，法律定则是除调解结案外，必须发回重审。终审判决补判一审判决的漏审漏判项，违反我国两审终审的民事审判法律制度。因此，本案必须依法再审，撤销原判，发回一审法院重审。
综上所述，我公司认为，终审判决认定事实不清，适用法律错误，诉讼程序严重违法，判决结果完全错误。本案应当依法再审，撤销原判，发回一审法院重审；重审驳回刘﹡等65人的诉讼请求。
此致
湖北省高级人民法院

律 师 ： 何红霞
二○﹡﹡年十一月二十六日