价值选择与利益衡量——事实真伪难明案件的审判指引

【出处】《法律适用》2012年第4期
【关键词】价值选择；利益衡量
【写作年份】2012年


【正文】

事实真伪难明状态在审判实践中是一种常态。由此，司法智慧催生了程序正义的司法理念和正当法律程序的建构实践。但是，程序并不是万能的，透明和公正的程序并不能解决全部问题，世界上也不存在绝对透明和公正的程序。并且，程序规则也可能存在缺位的问题，其理解与解释也可能产生歧义。这种情况下，为了让事实真伪难明案件的裁判结果能够得到大多数民众的认可，就需要从价值和利益层面来审视和指引审判工作，这关系到司法裁判的公信力问题，涉及到司法的道德性问题，对司法权威的维护至关重要。

一、价值选择与利益衡量的理论脉络

中外文明史上很早就开始出现了对利益与价值问题的探讨。从现有研究成果来看，价值选择与利益衡量理论一般被称为利益衡量理论或者法益衡量理论。不管名称为何，其内容必涉及价值问题。从严格意义上讲利益衡量与价值判断是不同层面的问题。但从广义上讲，价值最终可能体现为利益，利益是价值的直观的外化的表现形式。这个问题需要我们根据语境进行体会和理解，以减少歧义。

法学领域内的利益衡量论主张，是在德国的耶林和美国的霍姆斯对法律形式主义进行了质疑和反思过程中形成的。[1]在大陆法系国家，利益衡量论以耶林的目的法学发端，在赫克和惹尼的利益法学那里得到全面阐发；在英美法系国家，其理论因素主要体现在霍姆斯的经验主义法学和庞德、卡多佐、波斯纳的社会学法学理论之中。主张利益衡量论的著名学者与法官很多，择要介绍如下。

耶林在1870年后开始主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。耶林认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。平衡个人利益与社会利益，保护社会生活条件的总和，构成法律的实质性目的。耶林认为法律总是有漏洞的，需要通过类推来填补，类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关利益进行。[2]霍姆斯认为，法官应该认识到权衡考虑社会利益的责任，必须考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本，对其进行经济学上的利益比较和衡量。在审判实践中，演绎逻辑的作用不是全能的，法官关于时代的要求、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识以及法律共同体的偏见在确定规则方面也发挥着很大的作用。[3]

受耶林目的法学影响，从批判概念法学出发，在德国和法国出现了利益法学的理论风潮。利益法学在德国的代表人物有赫克等，法国的代表人物是惹尼。利益法学对利益衡量论进行了全面的阐发。赫克认为，实在法必然是不完整和有缺陷的，法官仅仅根据逻辑推理不能完全适应现实生活的需要。因此，法官必须要考虑立法者的意图，检查有关的利益，表达法律的价值。法的每一个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于利益的斗争，法的最高任务是平衡利益。[4]法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益，在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。[5]惹尼强调法律的正式渊源不能覆盖司法活动的所有领域，在某些领域中需要法官发挥主动性和创造性通过自由裁量来解决。法官裁判必须以立法者的意志为依归，立法者体现在法律规则中的价值判断构成司法判决正当性的根据。法官自由裁量权的行使不能是专断和任意的，他必须“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会的标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。[6]为保证利益衡量的正当性，法官必须考量占支配地位的道德情感和探究当时当地的社会经济条件。

庞德继承了耶林和霍姆斯的学术思想。庞德认为法律是一种社会工程，它的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。[7]法律秩序乃是在不断地努力实现尽可能多的利益的进程中调整彼此重叠的权利主张和协调相互冲突的要求或愿望的一种过程。[8]庞德认为在不同的时期会有不同的利益评价标准。但法律应尽可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间的某种平衡或协调，从而表现出了社会利益至上的价值取向。法律秩序必须既稳定又灵活，以适应社会生活的变化。为此必须协调稳定的必要性与变化的必要性之间的关系，这种协调实际上就是在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，实现两者的平衡。[9]

卡多佐认为，法官必须通过阅读社会观念来发现正义或道德的价值，以及其他诸如便利的价值、经济的价值或促进文化的价值。所有的价值都必须接受调查、评估和权衡，法官通过洞悉和解释社会的思想、意志和愿望来提供价值评价和价值选择的标准和尺度。其中，最重要的是实现它们之间的妥协和调适，以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障。当面对两个或更多相互冲突的社会利益，法官，如同立法者一样，需要揉合多种因素来进行判断，来评价它们的相对价值。法官“必须谨防纯粹个体的或主观的价值论。通常而言，一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念所揭示的价值标准。他尤其不能用自己的理解取代立法机关在宪法允许的范围内用成文法确立的价值标准”。[10]卡多佐认为，需要通过对社会利益的衡量、社会价值的评判以及社会观念的理解来填补法律制度的缝隙。

回到中国。中国自古就注重价值选择和利益衡量的裁判理论研究。明朝官员海瑞在当时的价值观基础上总结道：“凡讼之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”[11]站在当时的历史背景下来看，这些总结不但精辟，且极具可操作性，实为典范之作。对现今仍有诸多可借鉴之处。

中国台湾学者杨仁寿、王泽鉴等也对利益衡量问题进行了深入的研究。杨仁寿认为，利益衡量是法官处理具体案件之一种价值判断，一种裁判的结论。在目的考量和利益冲突时，恒须为利益衡量，恒应为价值判断，初不必限于何种阐释方法始得为之，或于阐释方法已穷，始得为之。法官的价值判断应以“外行人”的立场进行，应以社会通行的观念为基础，且不能我行我素。[12]“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断”。[13]梁慧星教授也对作为一种法律方法的利益衡量问题进行了深入的研究。他认为，利益衡量是20世纪60年代以来兴起的一种法律适用方法。法官在审理案件时，不是先寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较权衡，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。它又强调在某个具体问题上如果有两种解释的时候，利益衡量是判断作何种取舍的依据。[14]

二、事实真伪难明案件价值选择与利益衡量的理论要点

古谚云，法是公平与善的艺术。立法与司法的过程同时也是价值选择与利益衡量的过程。立法是价值与利益的冲突糅合的结果，司法的最高任务就是引导价值、平衡利益。社会的价值与利益是发展变化的，在立法滞后于这种变化或者忽略了这种变化的时候，司法应当作出及时的微调，并最终反馈于立法，形成良性的互动。

实践中，成文立法具有滞后性（判例法具有不周延性），演绎逻辑具有局限性，证据信息具有不完全性，法官个体的认识具有非至上性，这些因素决定了事实真伪难明状态的客观性，也决定了法官自由裁量权的必要性。在司法裁判过程中，法官首先要遵循公平正义的理念根据法律对具体问题做出认定。当其遇到疑难问题的时候，在事实真伪难明时，要遵循“善”的指引。这个“善”的指引过程就涉及到价值选择与利益衡量的指导思想。事实真伪难明状态下的自由裁量不能是专断和任意的，必须要遵循正确的理念，在理性的控制下运用正确的方法来权衡价值与利益问题。法官首先要正确把握立法意图，洞悉立法精神，透过条文认识立法考量的价值、利益，立法赋予何者以优先地位。立法中体现的价值追求与利益导向不清或者模糊时，法官必须谨防纯粹个体的或自己主观的价值判断，他需要通过洞悉社会观念、思想、意志和愿望的趋向来提供价值评价和价值选择的标准和尺度，他必须考量占支配地位的主流价值和道德情感，探究当时当地的社会条件、政治条件和经济条件，最终以大多数人的正义观念和社会价值共识为依据。此外，法官在价值选择的过程中，还要注意实现不同价值之间的妥协和调适，以最少的牺牲换取最大程度的社会利益保障。两害相权取其轻，两利相权取其重，是价值选择与利益衡量的基本标准。当然，法官个人的知识、经验、喜好与偏见不可避免地会发生一定的影响。因此，对事实真伪难明案件的价值选择和利益衡量应当设立一定的程序进行调查、评估和权衡，对法官的自由裁量权进行必要的程序规制。

基于以上认识，笔者将司法裁判领域的价值选择与利益衡量理论的基本要点概括为：第一，不管是成文法还是判例法，都不可避免地存在漏洞和空隙，世界上不存在完美无缺的法律。第二，证据是证明案件事实的基石，但呈现在裁判法官面前的绝不是全部的证据信息。第三，囿于时间与空间的局限，法官个体的认识具有非至上性，无法绝对发现与认识客观事实。第四，在司法裁判领域，逻辑的作用不是万能的，三段论推理不能够让所有的案件都得出确定的结论。第五，在司法裁判过程中，在表面的逻辑推理背后不可避免地存在价值选择与利益衡量。第六，在司法裁判过程中，当遇到某个具体问题存在多种解释或者难以进行逻辑判断的时候，法律的目的价值、法律原则、国家政策、政治理念、道德规范、社会价值观念等因素将发挥重要作用。综上可见，法官裁判存在创造性活动的空间，一定的自由裁量权的存在是必要的，但要加以理性的限制。

三、事实真伪难明案件价值选择与利益衡量的基本原则

在案件的具体审判工作中，在事实真伪难明时，价值选择与利益衡量的基本原则可总结如下。

（一）民事案件事实真伪难明的利益归道义方

真善美是人类社会的普世价值，对真善美的价值追求是全体社会成员的共同愿望。在民事案件审判中，有基础事实认定一方的行为符合真善美的价值标准，该方即为道义方，在具体利益出现分歧而相关事实真伪难明的状态下，利益即归于道义方。在行为事实真伪难明的状态下，一方的行为符合真善美的价值形式要求的，该方即成为道义方。值得注意的是，在行为事实真伪难明且涉及价值评价的情况下，不宜调解结案或折中判决，要通过司法审判来弘扬与引导社会主流价值。调解是处理事实真伪难明案件的程序方法之一，调解方法的运用对于民事案件的处理具有非常重大的意义，但是在涉及价值评价与引导的问题上不宜“和稀泥”。

（二）商事案件事实真伪难明的利益归诚信方

诚信是维系商业交往的核心价值要素，也是真善美的价值表现。因此，诚实信用原则成为民商事法律的“帝王条款”。诚信方即为道义方，事实真伪难明案件的处理方法与前文民事案件审判相同。在行为事实真伪难明且涉及价值评价与引导的情况下，也同样不宜调解结案。特别需要注意的是，当前实践中的商事调解往往以损害诚信方利益作为调解的基础，这实际上打击了商业主体对诚信价值追求的积极性，往往使非诚信方获得利益，损害了社会主流价值，流弊极大。商事审判中的调解需要以加大非诚信方的责任后果作为调解基础，法官要在这个问题上充分发挥自由裁量权的作用和影响，这一点至关重要。

（三）行政案件事实真伪难明的利益归原告方

依法治国的核心是平衡权力与权利的关系，这涉及到公权力与全体社会成员的相互关系问题，其核心价值应当是保障人权，尊重全体社会成员的权利。人类的发展历史已经给这两者之间的关系权衡做出了精准的答案。依法行政自觉接纳法治也是政府取信于民的核心手段。可以说，控制行政权于法治轨道是构建和谐社会的根本。对行政权的控制需要权力制衡、权利制约、法律规制、程序控制和社会监督的多元体系，司法权介入行政权的基本原理也在于此。因此，在行政诉讼中，事实真伪难明案件的利益归原告方。

（四）刑事案件事实真伪难明的利益归被告方

刑事诉讼的任务惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。刑事侦查、起诉等权力属于到公权力范畴，涉及到全体社会成员的生命、自由、财产等基本人权。保障无罪的人不受刑事追究是刑事诉讼的首要价值，基于此，无罪推定才成为世界各国遵循的普世价值标准。因此，刑事案件事实真伪难明的利益归被告方：定罪事实真伪难明时，应当宣判无罪；量刑事实真伪难明时，应当依法从轻。值得强调的是，由于事实真伪难明的普遍性，我们要注意改革和完善刑事诉讼法的相关认罪程序，将坦白从宽的刑事政策制度化。

四、事实真伪难明案件价值选择与利益衡量的基本方法

在案件的具体审判工作中，在事实真伪难明时，价值选择与利益衡量的基本方法可总结如下。

（一）遵循立法精神

大多数情况下法律条文本身就体现了其保护的利益与价值。当法官碰到法律规定模糊的情况时，就要考虑立法所要取得的效果，然后根据立法精神去解释法律。不要简单按照法律规范中的语言的字面意思或句子的语法结构去教条地理解和执行法律，而应该遵循法律语言词句背后的立法构思和意图去行事。法官应取向于法律精神、法律原则、法律的目的价值，充分考虑执政党政策、公共政策及社会观念的变化，从个案的实际出发，进行理性决断。

（二）公平正义指引

司法精神本身就具有公平正义的内涵，没有公平之正义也就没有司法之必要。包青天等古代清官都以司法中公平正义之精神传至后世，他们所处的时代尽管法制不如今日之健全，但以公平正义之精神却使当时之法制得到最大限度的实施，并没有因法制之缺失而让人们感到司法不公正，相反却通过司法过程中公平正义精神之彰显弥补了法制之不足。

（三）价值权衡

对案件事实中所涉及的各种利益进行质的价值评估与价值比对，明确各种利益的价值基础，确定相互冲突的利益是具有同质性还是具有异质性。对于相互冲突的具有异质性的各种利益，应确定它们在法律价值体系中的位阶，考虑选择价值优位的利益给予保护。对于存在冲突的价值必须有所取舍时，应当考虑如下因素：1．取此舍彼所要达到的目的；2.被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性；3．被舍弃的价值没有依理性的其他替代方法获取的可能性时，这种舍弃是否值得。[15]在价值权衡领域，比较突出的是公共利益优先、道德良俗优位、基本权利保障与弱势群体保护等问题。

（四）经济分析

效益原则要求对利益的保护与限制进行量的评估与比对，进行成本与收益的考量，考察能否以最小的摩擦和代价，保护人们的利益追求，最大限度地实现个人、群体和社会的最大利益。即，谋求利益最大化与损害最小化相结合。在上位法权利与下位法权利之间相矛盾时，应侧重于上位法权利；在同位法权利相矛盾时，必须将涉及到的各种利益、弊害予以无一遗漏地考虑，然后从中择最大利益与最小弊害加以权衡并加以取舍。

（五）衡平补偿

法律“无差别对待”的正义价值要求保证对所有利益主体的所有正当利益施以无差别的保护。对交叉重叠的利益，应扩大它们的互补性，力求保证所有正当合法利益能够同时实现。如果相互冲突利益的各方均有合法理由的支持，无法兼顾，无法同时实现，这就需要法官从实际情况出发，以一定的价值标准衡量各方的分量，确定各自在价值体系中的位序，作出倾向性的利益选择。对于无法给予一体保护的正当利益，要贯彻利益补偿原则，以适当的方式给予适当的补偿。利益衡平与补偿原则在《宪法》和《民法通则》中都有体现，[16]而且它也是处理相邻关系问题和紧急避险问题的重要原则。[17]

（六）参与协商

利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自己讨价还价，法官仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、执行协议。在法定范围内，结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成，合意性即正当性，是一种体现主体自治的利益衡量方法。

从宏观上讲，价值也属于利益的范畴，两者存在交叉重合但并不是同一关系，这一点需要特别注意。在涉及社会主流价值评价与引导的时候，经济分析、衡平补偿与参与协商这三种利益衡量方法不宜轻易采用，必须注意发挥司法裁判对社会主流价值的引导功能，这极其重要，决不允许“和稀泥”。




【作者简介】
陈惊天，中国应用法学研究所。


【注释】
[1]利益衡量论发轫于对法律形式主义的质疑和反思，而法律形式主义是一种源远流长、影响巨大的法学理论主张，其产生之初的主要理论代表是概念法学和传统分析实证主义法学。概念法学最早产生于19世纪初法国的法典编纂运动，并在19世纪初至20世纪初德国关于法典编纂问题的论争中逐渐发展到顶峰。与概念法学有着法律形式主义异曲同工之处的还有传统分析实证主义法学，其主要代表人物主要有边沁和奥斯丁。
[2]转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。
[3][美]霍姆斯：《法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版。
[4]同注[2]，第130页。
[5]转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第145页。
[6]同上注。
[7]同注[2].第123页。
[8] [美]罗伯特·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社，2002年版，第233页。
[9]同注[5]，第148页。
[10][美]卡多佐：《法律的成长—法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第125页。
[11]陈义钟编校：“兴革条例”，载《海瑞集》上册，中华书局1962年版，第117页。转引自苏力：“‘海瑞定理’的经济学解读”，载《中国社会科学》2006年第6期。
[12]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第178-179页。
[13]同上注，第234-235页。
[14]梁慧星主编：《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社2000年版，第178页。
[15]张建伟：“证据法学的理论基础”，载《现代法学》2002年第2期。
[16]利益衡平与补偿原则在《宪法》中体现在第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，以及第13条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。在《民法通则》中体现在第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”。
[17]按照《民法通则》的规定，处理相邻关系应遵循有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第99条、第100条、第156条、第157条也有类似规定。