程序法视野中冲突规则的适用模式（下）

【出处】《法学研究》2010年第5期
【摘要】程序法视角和程序法原理对于分析冲突规则依职权适用抑或任意性适用的问题虽必不可少，但程序处分主义和辩论主义均不能成为冲突规则任意性适用的基础。在法官依职权适用冲突规则的制度下，必须强化法官对冲突规则以及相关法律适用问题的释明义务，以防发生突袭裁判，并由当事人证明外国法。只有依职权适用而非任意性适用冲突规则，才能最大限度地维护当事人依据国际私法体系所享有的法律适用的权利。
【关键词】冲突规则；程序法；依职权适用；任意性适用
【写作年份】2012年


【正文】

　　四、外国法查明与当事人程序利益的保障

　　除了突袭裁判的风险之外，任意性适用论者还指责冲突规则的依职权适用损害了当事人的程序利益，严重降低了诉讼的程序效率。按此观点，如果冲突规则指向外国法，依职权适用模式会无谓地增加法官的释明义务，使诉讼直面外国法查明的实践难题，延耗诉讼时间，增加诉讼成本。[1]而采用冲突规则的任意性适用模式则可以鼓励当事人主动降低诉讼成本，促使当事人衡量适用外国法获得的收益和查明外国法所支付的成本，当成本大于收益时，当事人就可以放弃请求适用冲突规则而直接依据法院地法提出诉求。[2]并且，如果法官依职权适用外国法，当事人一般就丧失了将案件上诉至一国最高法院的机会，因为一国最高法院一般拒绝审查外国法的错误适用问题。[3]总之，这种观点认为，冲突规则的任意性适用较之依职权适用能够更好地保障当事人的程序利益。

　　民事诉讼程序应最大限度地保障当事人的程序利益，这是毋庸置疑的。为保障当事人的程序利益，就应简化诉讼程序，避免繁琐和缺乏实益的程序以节省劳力、时间和费用。涉外民商事案件适用外国法，必然会造成劳力、时间与费用的耗费，但这是否一定损害了当事人的程序利益？另外，外国法的实践难题是否是冲突规则依职权适用的必然产物？当事人基于个案的程序利益与冲突规则依职权适用所要追求的国际私法的宗旨、目的之间就不能最终取得平衡吗？

　　外国法的查明最初被认为是程序性质和附属性质的，但在实践需求和学界的推动之下，它已经成为国际私法的另一基础性问题。[4]如果该问题不能得到解决，国际私法的法律选择方法就会失去基础，国际私法孜孜以求的理想就会宣告破产。[5]尽管现代社会已进人信息时代，但外国法的查明和适用仍然是国际私法案件所面临的难题，“法官适用外国法时难免畏畏缩缩，像个一知半解的初学者，而他们在适用法院地法时却是信心百倍的专家和主权者”。[6]在可见的将来，外国法的实践难题不可能得到根本的解决，尤其是对中国这样法治有待完善的国家而言。因此，外国法的实践难题源于外国法自身的性质而非冲突规则。外国法是冲突规则指引的对象，如果冲突规则是任意性适用的，确实可以在当事人没有主张适用冲突规则的情形下避开外国法的查明，但这仅仅是回避问题而已，对解决问题本身没有任何贡献。

　　外国法的实践难题与冲突规则的依职权适用确实紧密关联，但两者是不同层面的问题，完全可以分开处理。[7]如果外国法的实践难题在其自身制度范围内无论如何都不能解决，都会损害当事人的程序利益，那么通过扭曲冲突规则的依职权适用性质，借助任意性适用方法回避这一难题，就具有一定的合理性。但是，如果完善外国法查明制度能够在很大程度上有效缓解这一实践难题，那么冲突规则的任意性适用就失去了基础。纵览各国立法和实践，外国法查明无非两种基本模式，即法官查明和当事人证明。[8]那么在冲突规则依职权适用的前提下，两种查明模式对于当事人程序利益的保障各是如何的？

　　如果冲突规则指向外国法，而外国法由法官负责查明，那么相应的劳力和费用自然由法院承担，当事人不会因劳力和费用的问题遭受程序上的不利益。但是，由法院查明外国法，或多或少会延长诉讼时间。在等待法院查明的过程中，如果当事人既不能达成和解，又期待法官尽早作出裁决，那么较之国内民事诉讼而言，当事人确实在时间效率方面遭受了程序上的不利益。基于法官依职权适用冲突规则和主动查明外国法的制度前提，当事人即使请求法官终止外国法的查明程序转而适用法院地法，也不会得到法官的允许。在这种情况下，当事人确实不能自主地摆脱诉讼效率方面的程序不利益。

　　在冲突规则指向外国法时，如果外国法由当事人负责证明，那么查明的劳力和费用自然由当事人自己承担，至于诉讼时间拖延的长短则取决于当事人证明工作的努力程度。对那些主张适用冲突规则以及相关外国法的当事人，这种劳力、费用和时间的耗费是他们自主选择的结果，因此不存在程序利益受损的情形。同理，在当事人因无知、无能或懈怠而没有主张适用冲突规则或相关外国法时，在法官对法律适用进行释明之后，如果他们开始积极主张适用冲突规则并进而主动证明外国法，这种情形亦不会对他们的程序利益构成损害。若当事人不约而同地依据法院地法进行权利主张和抗辩，在法官对冲突规则或相关外国法的适用进行释明之后，如果当事人积极主动地迎合法官的释明，主动证明外国法，那么同样也不会导致当事人的程序利益受损；但是，在法官释明之后，如果当事人对法官的释明无动于衷，仍然希望适用法院地法，而法官此时还要将查明外国法的任务强加于当事人，那么当事人为此所付出的劳力、费用和时间就违背了他们的自由意愿，其程序利益就受到了极大的损害。

　　为了确保当事人的程序利益，就必须确保当事人在证明外国法事项上的自主选择权利：无论当事人从诉讼一开始就主张适用外国法，还是在法官就法律适用进行释明之后主张适用外国法，他们都可以选择去证明外国法，也可以从一开始就拒绝证明外国法，或者在从事证明一段时间之后放弃证明，并撤回已经提交给法院的部分证明资料。[9]无论当事人从一开始还是在进行过程中放弃证明外国法，都视为当事人没有证明外国法，法官接下来就应当适用法院地法。[10]由此可见，只要保障当事人的选择权利，外国法由当事人证明较之由法官查明更能够全面地保障当事人的程序利益。[11]

　　据此，在冲突规则依职权适用的制度前提下，当事人一样可以对外国法的证明成本和适用收益进行权衡，享有依据权衡结果作出选择的机会。主张冲突规则的任意性适用，实际上是通过直接赋予当事人对冲突规则适用与否的选择权利，以间接实现当事人对是否证明外国法的选择权利。而主张冲突规则的依职权适用，则可以通过外国法证明的制度安排，直接赋予当事人对是否证明外国法的选择权利。两相对照，任意性适用的方法是迂回的，扭曲了冲突规则本应依职权适用的性质，付出了沉重的代价；而依职权适用的方法正道直行，又不必付出制度扭曲的代价。

　　从结果上看，如果当事人最终放弃了对外国法的证明，那么无论冲突规则依职权适用还是任意性适用，都导致了同样的结果，即适用法院地法。但是，此时两种适用模式的展开过程却存在实质的不同：在任意性适用的制度下，当事人因无知、无能、懈怠或草率而未主张适用冲突规则的，会错失行使国际私法所赋予其的法律适用权利的机会；相反，在依职权适用的制度下，案件的涉外性质得以真实地展现，法官须慎重考虑冲突规则及相关外国法的适用可能，并通过释明敦促当事人认真对待法律选择问题，当事人得以圆满行使国际私法所赋予他们的法律适用的权利。

　　诚然，各国最高法院通常拒绝审查外国法的适用。[12]从表面上看，法官依职权适用国内法，当事人最终可以寻求最高法院审查法律适用问题，而相形之下，法官依职权适用冲突规则进而适用外国法，而该外国法的适用问题却无法上诉至最高法院，这岂不是减损了当事人的上诉利益？但是，这种似是而非的指责不能得到认同。各国最高法院因其政治职能和司法职能，普遍拒绝审查下级法院关于外国法的适用，而不管外国法是依职权适用冲突规则所指引的，还是任意性适用冲突规则所指引的。任意性适用冲突规则，并不是说在所有情况下都会适用法院地法，只要当事人提出适用冲突规则或外国法，最后还是很有可能适用外国法。因此，任意性适用冲突规则固然能够扩大法院地法的适用概率，进而扩大一国最高法院审查法律适用的几率，但不能从根本上改变一国最高法院对外国法的态度。

　　况且，现阶段我国最高法院不同于西方国家的最高法院，常常积极主动地审查下级法院关于外国法的适用，[13]因此，依职权适用模式减损当事人上诉利益的表面现象在我国并不存在。即使我国最高法院未来将重心转向“疑难案件”或涉及重大政策因素案件的“法律审”，但只要外国法查明制度采取当事人证明模式，最高法院还是可以变相地审查外国法的适用。最高法院虽不宜直接宣布下级法院错误地适用了外国法，但可以宣布下级法院对当事人所提供的外国法的文本材料和解释材料认定有误，从而将外国法的适用错误问题转变为外国法的证明错误问题。后者是国内程序法的问题，最高法院自然可以审查，由此可以实现对错误适用外国法的纠正。

　　因此，在当事人证明外国法的制度前提下，法官依职权适用冲突规则并不会减损诉讼的程序效率和当事人的程序利益，任意性适用论者的相关指责均不成立。即使在当事人最终放弃外国法证明的情形下，法官依职权适用冲突规则和释明的过程造成了一定程度的程序浪费，但用这点小小的代价换取国际私法对当事人法律适用利益的全面保护，无论如何也够不上是对当事人程序利益的减损。而且.，它昭示和指引更多的当事人在未来案件中认真对待国际私法所赋予他们的法律选择的权利，从一开始就积极主张相关冲突规则和准据法的适用，国际私法的目的和宗旨也就最大限度地得到了伸张。如此，法院就可以将个案的纠纷解决和透过个案捍卫法律的整体秩序、发展法律这两个目标完美地统一于涉外民事诉讼之中。[14]

　　结论

　　国际私法是各国法律体系不可分割的一部分，同等地享有法的尊严和价值，冲突规则应由法官依职权适用。从程序处分权或辩论主义出发的抽象演绎以及对当事人程序利益的现实关怀，都不能证成冲突规则应是任意性适用的。然而程序法之维昭示着，民事诉讼程序的视角必须内在于冲突规则适用模式问题的分析过程中。在规定法官依职权适用冲突规则的同时，必须强化法官对冲突规则以及相关法律适用问题的释明义务；同时，为保障当事人的程序利益，最好由当事人自己负责证明外国法，并保障当事人在证明外国法过程中的选择权利。

　　法官依职权适用冲突规则并非完全弃当事人法律适用的意愿于不顾，弃当事人对外国法查明成本与外国法适用收益的权衡于不顾，而一味强制性地适用冲突规则所指引的外国法。冲突规则的依职权适用，归根结底近乎一种“程序设计”，其根本的制度功能和目的，是在当事人没有积极主动地援引冲突规则或相关外国法时，法官对法律适用问题进行释明，敦促当事人对法律适用问题作出深思熟虑的决断，以防止当事人因无知、无能或懈怠而错失了援引冲突规则及其指引的准据法的权利，防止他们因草率而放弃了援引冲突规则及其指引的准据法的权利。冲突规则只有在依职权适用而非任意性适用的情况下，才能最大限度地维护当事人依据国际私法体系所享有的法律适用的权利，从而最大限度地维护当事人在涉外民商事案件中的实体权利。




【作者简介】
宋晓，南京大学法学院副教授。


【注释】
[1] 参见De Boer，Facultative choice of Law：The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law，257 Recueil des cours 324（1995）。
[2] See Richard Fentiman，Foreign Law in English Courts，Oxford，1998，P293；参见徐鹏：《论冲突规则的任意性适用—以民事诉讼程序为视角》，《现代法学》2008年第4期。
[3]See Frank Vischer，General Course on Private International Law 232 Recueil des cours 88（1992）.
[4]对此问题的推动，在学术界贡献最大的当属英国的Fentlman教授。参见前引[2]，Fentiman书。
[4]See Fentiman，English Private International Law at the End of the 20th Century： Progress or Regress？，in Symeon C. Symeonides（ed.）. Private International Law at the End of the 20th Century： Progress or Regress？，Kluwer Law International，2000，pp187-188.
[6]See Zweigert，Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law：What is Justice in the Conflict of Laws？，4U.Colo.L.Rev.283，293（1973）.
[7]杜涛博士认为，冲突规则的适用模式与外国法的查明模式是一个硬币的两面，外国法的“事实”或“法律”性质决定了冲突规则的适用模式，“事实”性质对应于任意性适用模式，“法律”性质对应于依职权适用模式。参见杜涛：《法律适用规则的强制性抑或选择性—我国涉外民事法律适用法的立法选择》，《清华法学》2010年第3期。但是，外国法的“事实”或“法律”性质只能有限地推导出外国法的查明模式（法官查明抑或当事人证明），而无法推导出冲突规则的适用模式、外国法错误适用的救济方法和外国法无法查明时的法律适用方法等一系列问题。因此，外国法的抽象性质及其所决定的查明方法与其他相关问题是可以分离的。详见宋晓：《外国法：“事实”与“法律”之辩》，《环球法律评论》2010年第1期。
[8] See T. C. Hartley，Pleading and Proof of Foreign Law：The Major Systems Compared，45 I.C.L.Q. 271（1996）。
[9]事实上，在规定外国法由当事人证明的国家，当事人都享有选择证明或放弃证明的权利。see Lawrence Collins （with specialist Editors），Dicey，Morris and Collins on the Conflict of Laws 14th ed.，Sweet & Maxwell，2006，p.255.
[10]在当事人不能证明外国法和法官不能查明外国法的情形下，各国一般适用法院地法，我国亦复如此。参见《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条；《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条第3款。
[11]遗憾的是，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第193条并没有确立当事人证明模式，而且当事人与法院之间的查明责任不明，构成司法实践中的一大问题。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条在明晰当事人与法院的查明责任问题上有所进步，但并未确立当事人证明模式。当然，我国若要全面确立当事人证明模式，须以完善我国的专家证人制度为前提条件；另外，为促进区际法律之间的沟通与融合，区际案件所涉域外法应由法官依职权查明。
[12]详细理由参见前引[7]，宋晓文。
[13]例如，在“富春航业股份有限公司、胜惟航业股份有限公司与鞍钢集团国际经济贸易公司海上运输无单放货纠纷再审案”（最高人民法院民事判决书（2000）交提字第6号）中，最高人民法院对下级法院适用巴拿马海商法进行了审查；又如，在“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”（《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第5期，第175页以下）中，最高人民法院对下级法院没有适用美国海上货物运输法和联邦提单法进行了审查。
[14]关于纠纷解决与发展法律这两大目标在民事诉讼程序法中的关系，参见[英]J.A.乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第319页。