认真对待民事保护令（上）——基本原理及本土化问题

【出处】《现代法学》2012年第3期
【摘要】民事保护令有着不同的类型，属于特殊的禁令或人身权请求权的实现方式。它依据综合性责任机制保障实施；在程序上具有交错适用诉讼和非讼法理、对受害人予以倾斜保护、具有完备执行程序等特色；在全面保障权利、遏制家庭暴力、维持家庭稳定、保障选择自由之时，其功能也可发生异化。我国民事保护令制度处于试运行状态。对已有的立法建议稿等进行对照性研究，并提出了未来中国防止保护令异化的关键。
【关键词】保护令；性质；程序；功能与异化；本土化
【写作年份】2012年


【正文】

　　导 言尽管家庭暴力的受害人可通过损害赔偿、离婚、刑事自诉等方式进行救济，但传统法一直认为家庭暴力属于家庭内部事务，公权力并无积极介入之必要。即便构成刑事案件亦须“告诉才处理”，由此导致家庭暴力法制的预防机制不足、救济实效不够。在女权主义等思潮的影响下，当代社会已确立了“家庭暴力不再是家庭内部事务而是公共事务”之基本立场。20世纪70年代，英美法系改变了“法不入家门”的传统，创设了民事保护令制度，于家庭暴力尚未发生之时由法院根据具体情形命令被申请人在特定时间内为或不为特定行为。借公权力对私生活的有效干预，民事保护令克服了传统救济方式的弊端，成为“家庭暴力之受害人最直接及最常用之法律救济手段”。[1]最早的民事保护令立法肇端于1976年美国的宾夕法尼亚州法，至1994年已为所有州法所明定，并被美国国会通过的《针对妇女的暴力法》（VAWA）（1994）、联邦政府公布的《家庭暴力示范法》所采纳。现在该制度已风靡两大法系[2]，成为指引当代婚姻家庭法制改革的“风向标”。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》），初步规定了人身安全保护裁定制度；接着最高人民法院在全国选取了9家基层法院予以试点推行，已有几十家法院表示将把《指南》作为审理相关案件的重要参考，并将在判决书的说理部分引用《指南》内容。[3]中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目理论研究小组制定的《中华人民共和国家庭暴力防治法》专家建议稿（以下简称《建议稿》）也系统规定了民事保护令[4]。

　　民事保护令基本原理如何（包括类型、性质、程序机理、功能等）？中国已有的立法建议或指导性文件优劣何在？未来保护令立法应如何扬长避短、防止其功能异化？在高歌猛进的制度建设进程中，这些均属于值得认真对待的问题。

　　一、民事保护令的类型与性质保护令[5]特指法院给家庭暴力加害者的未来行为施加的合乎法律规定的限制。[6]其类型繁多，基本属性亦待明辨。

　　（一）民事保护令的类型依适用范围之不同，保护令有广义狭义之分。广义保护令可普遍适用于家庭暴力、性骚扰、反秘密跟踪等场合，而狭义保护令仅适用于家庭暴力案件。狭义保护令又可适用于刑事、民事程序。[7]刑事保护令不以被告承担刑事责任为前提，即便被告被宣告无罪也可被课以保护令。刑事保护令与民事保护令存在以下差异：首先，刑事保护令中检察官立足于公共利益提起申请并决定保护令之内容；而民事保护令则会给受害人更多自治权，由其提起具体申请。[8]其次是证明标准不同，前者采“排除合理怀疑”标准，后者只需“盖然性占优”即可。最后是内容不同，刑事保护令主要包括隔离令、禁止跟踪令等，不涉及民事保护令中常见的照管、抚养以及探望未成年人方案，扶养费、医疗费赔偿等内容。[9]实践中，刑事保护令比民事保护令的运用率要低得多。未经特别指出，下文中的“保护令”均指狭义上的民事保护令。

　　依程序之不同，保护令可分为通常保护令、暂时保护令及紧急保护令。通常保护令指由法院通知相对人，经过完整的审理程序后以终局裁定所核发之保护令。暂时保护令指法院为保护受害人之必要，得于通常保护令审理程序终结前依申请核发的保护令，通常保护令生效后暂时保护令当然失效。[10]紧急保护令，又称临时保护令，指法院为保护处于紧急危险中的受害人，得不经审理程序，仅依受害人的到庭或电话陈述之事实，就在规定时间内书面核发的保护令。所谓紧急危险指申请人或其近亲属处于遭受暴力之直接或现时危险的情形，如不核发保护令申请人或其近亲属将受到无法回复之伤害的情形。紧急保护令程序简便，生效时间短，也比通常保护令适用范围窄。例如，台湾《家庭暴力防治法》中的通常保护令包括了13种命令，而紧急保护令仅限于其中8种命令。[11]为充分保护受害人，紧急保护令的核发视为通常保护令之申请，期满前可依法定程序转化为通常保护令。不过，实践中紧急保护令往往即可实现法律目的，大量受害人不会再去法院将紧急保护令转化为通常保护令。[12]

　　依内容之不同，保护令可分为隔离令（stay-away order）和非隔离令。隔离令又称“非接触命令”（no-contact order），以禁止施暴者接触受害者或要求施暴者远离受害人一定范围为内容。[13]逻辑上，隔离令须以迁出令为前提，要求加害人先迁出共同居所。而实践中，65％以上的隔离令申请者在申请迁出令时已与加害人分居，[14]此时申请隔离令的目的不在于令被申请人迁出居所，而是使受害人获得住房保障，以和平分居避免“分手暴力”。隔离令会造成“分居”效果，却不同于婚姻法上的“分居”，后者旨在暂时中止夫妻同居义务，而前者目的在于保护受害人人身财产安全；分居未必能确保人身安全，而隔离令既能保证分居，又可最终实现人身财产安全。隔离令能够使受害人有效防免侵害，适用频率最高，甚至很多学者以“隔离令”代称“保护令”。尽管如此，保护令却不同于隔离令，还应包括非以隔离为内容的命令。[15]

　　依保护对象之不同，保护令可分为儿童保护令和成年人保护令。少数立法例作此区分，例如美国密苏里州的《儿童保护令法》和《成年人防治暴力法》就分别规定两种保护令。为避免因适用隔离令而丧失生活保障，儿童隔离令较难获得支持，此为两者最大区别。儿童隔离令的适用条件也更严格：其一，须符合儿童的最大利益；其二，如果不将施暴者赶出家门孩子将面临遭遇家庭暴力的“现实危险”；其三，施暴者之外的成年家庭成员足以对儿童提供充分照顾；其四，当地社会福利机构承诺对儿童提供有效的支援和服务。[16]

　　（二）保护令的性质1．英美法系：保护令是特殊的禁令。在英美法上，尽管多数法律并无明文，但通说认为保护令是一种禁令[17]：在运行机理上，二者均为依公权力介入而实施的衡平法救济方式。在功能上，二者均以预防损害发生、防患于未然为主要目的。在类型上，二者都有永久（永久禁令、通常保护令）与临时措施（临时性禁令、暂时或紧急保护令）之区分。然而，毕竟禁令是源于英国王室法院时期的古老制度，而保护令是产生于20世纪70年代的新生事物[18]。与一般的禁令不同，保护令还存在诸多特殊性。

　　首先，保护令有特殊的内容。保护令为针对家庭暴力案件而特设的禁令，其内容可分为主要内容和附属内容。主要内容是强制加害人为或禁止为特定行为，并以隔离令最为常见。为提高对家庭暴力受害者保护程度，诸如精神虐待之类的行为虽不违法却可为保护令所禁止。[19]附属内容是主要内容之保障措施或辅助措施，主要包括照管、抚养以及探望未成年人方案；扶养费、医疗费赔偿；为施暴者提供的强制法律咨询服务等教育计划。[20]

　　其次，保护令有特殊适用条件。一般而言，受害者只有在凭损害赔偿不能获得全面救济时方可申请禁令；而保护令不仅无此限制，相反损害赔偿可成为保护令的附属内容。不同类型的保护令的适用条件不同，对于通常保护令，申请人只要证明有受到家庭暴力威胁的情形以及有核发保护令之必要即可；对于暂时保护令，申请人还需证明受害人有继续受到加害人虐待、威胁、伤害等可能；对于紧急保护令，受害人需要证明保护令核发的“紧迫危险性”，即如果不签发保护令将产生不可挽回的损害。为判断是否满足保护令的颁发条件，法官须对个案进行“成本－效益”分析及充分考量社会公共利益。[21]具体考量因素可包括：已实施暴力行为的性质、频度、严重度、方式以及后果；申请者或其他家庭成员特别是未成年人被疏于照管的情形；未来再发暴力的风险等。

　　最后，保护令是低成本的制度。在保护令制度创设前，受害人只有支付高额律师费和申请费才可获得与保护令功能相当的禁令。由于成本高得惊人，多数情形下法院只能提出施暴者远离受害者的建议而不能颁发或执行这种禁令。[22]而保护令申请人不需缴纳申请费和执行费，其中诉讼费包括一审、再审费用。[23]保护令的低成本性大大便利了社会弱者，也促成其广泛适用。

　　2．大陆法系：保护令可视为人身权请求权的特殊方式。大陆法系并无禁令制度，与之相类似的是人身权请求权或侵权责任中的停止侵害型责任方式[24]。人身权请求权属于绝对权请求权，可分为人格权请求权和身份权请求权，指民事主体在其人身权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或不为特定行为，以回复人身权圆满状态的权利。[25]形式上，保护令与人身权请求权存在诸多差别。其一，法律性质不同。人身权请求权是实体权利的救济权，只要绝对权的圆满状态被破坏，无须公权力之介入可由主体迳行行使；保护令则需经法定程序，由公权力介入而行使和实现。其二，适用范围不同。人身权请求权普遍适用于人格权、身份权受到侵害或者有受到侵害之虞的各种场合；保护令则仅适用于家庭暴力案件。其三，法律后果不同。违反人身权请求权相对应的义务会产生民事责任；违反保护令则产生综合性法律责任，主要是刑罚、罚款、拘留等公法责任。然而，究其实质，保护令可视为人身权请求权的特殊方式，使后者之实现有了充分的保障：

　　首先，保护令建立了人身权请求权的具体实现机制。保护令制度按客观情形的差别异其设计，具有强烈的实践品格。姑且不论通常保护令、暂时保护令和紧急保护令分别属于一般、紧急情形下的权利行使方式，即便同属某类保护令，法官也会因地制宜地下达具体的保护令，以增强其操作性。[26]其中禁止实施家庭暴力可归类到停止侵害请求权；禁止骚扰、接触、跟踪、通话、通信或其它非必要之联络行为[27]、禁止查询相关资讯、迁出令、隔离令等属于排除妨害请求权；照管、抚养以及探望未成年人的方案等则是身份权请求权的实现方式。

　　其次，保护令丰富了人身权请求权的内容。保护令中的隔离令等主要涉及精神利益，而金钱给付令等则涉及财产利益，其兼顾两种利益的保护，克服了传统救济措施对精神利益的忽视。美国法规定受害人可获得针对骚扰的保护令，所谓骚扰指不合事宜而会使理性申请人遭受情感打击的行为。[28]保护令不仅能禁止或强制加害人为特定行为，还附设了具有物权请求权或债权请求权性质的内容，例如，依保护令可为受害人设立房屋等必需品使用权；可请求相对人负担租金、抚养费、医疗费、律师费。为了从根本上解决家庭暴力，维持家庭生活，法院还可命令加害人完成“处遇计划”。[29]可见，保护令明显不同于单纯以保全强制执行为目的的行为保全或假处分，[30]具有丰富的内容，是名副其实的“无所不包”（catch-all provisions）。[31]利用一次申请受害人可同时实现保护人身安全、确保家庭稳定、获得必要的财产补偿等法律目的，回避了并存多项请求权时的选择难题，节约了诉讼成本、有利于彻底解决纠纷。

　　最后，保护令建立了有效的人身权请求权的保障机制。一是规定了完善的程序机制和严格的法律后果，实现了警察、法院等公权力对私生活的有效介入。二是保护令可具有长期效力，通常保护令生效期限可从几个月到几年；期满前可以延长或更新。三是针对反复实施家庭暴力者或加害人明显缺乏自控的情形建立了较彻底的对策机制。加害人可能须接受处遇计划，受害人可接受来自法律制度内外的综合性救济措施。在英国这种综合性救济可来自于警察局、法院、住房部门、社会服务部门、社区法律服务部门、医疗单位、检察机关、律师所、妇女援助机构、议员及自愿性团体等机构。[32]在美国，有的州建立了特别法庭将刑法、民事程序以及非法律服务组合起来提供“一站式服务”。[33]美国司法部国家研究院（National Institute of Justice）的调查结论表明，法院对受害人是否可提供便捷直通的服务，公共服务和私人救济之间建立了何种关联互动机制，受害人可从中获得何种支持，这些均为决定保护令效力的因素。[34]

　　3．保护令是公私法交融的产物。这突出体现在保护令须依综合性责任机制保障实施。在民事责任方面，如果违反了关于金钱给付的保护令，当事人可直接申请法院强制执行；如果因违反命令对当事人造成损失，行为人需要承担侵权损害赔偿责任；美国部分州法还规定，如果违反保护令者有再犯之可能，法院得审酌其资力命其缴纳一万美元以下之保证金。[35]因违反保护令而需要承担的责任是无过错责任。按照科罗拉多州法的规定，在杂货店内双方的偶然接触、加害人接了受害人主动打来的电话、因加害人触碰了手机而给受害人自动拨去的电话、因加害人的电脑感染病毒而自动给保护令申请人发电子邮件，这些都构成违反隔离令。[36]违反保护令者可能须承担刑事责任（例如藐视法庭罪等轻罪）或行政责任（例如罚款）。[37]警察人员发现违反保护令罪之现行犯时，应径行逮捕。当然，并非对保护令的任何违反都构成犯罪，按照我国台湾地区的《家庭暴力防治法》，只有违反下列五种保护令者才须承担违反保护令罪：“禁止实施家庭暴力；禁止直接或间接骚扰、接触、通话或其它联络行为；命迁出住居所；命远离住居所、工作场所、学校或其它特定场所；命相对人完成加害人处遇计划、戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它治疗、辅导”。应该指出的有三点：其一，即便没有保护令制度，严重家庭暴力也属于刑罚之客体，但拥有保护令的受害人更易获得刑事司法体系的保护，警察更愿意逮捕一个违背保护令的侵害人。[38]其二，正是因为保护令依综合性责任机制保障实施，为了节省公共资源，平衡当事人的利益，尽管人身权请求权不应受期限限制，但保护令则有生效期限。

　　尽管保护令是人身权请求权的实现方式，但相关立法并不拘于私法上形式理性的要求，而大量兼容公法，呈现明显的整合化趋势，因而被冠以“混血儿”之名。[39]在女权主义者看来，此前的法律之所以不能有效制止家庭暴力，可归咎于传统法律对公、私领域的划分。国家在垄断了公共暴力之后，却对家庭领域中的暴力听任其“家庭自治”，并且以隐私权神圣不可侵犯作借口而放任不管。[40]而正是借公法对私生活的深度介入，保护令才可为受害人提供最有效的救济，[41]实现“以被害人之最佳利益为优先”的原则[42]。然则过犹不及，如何避免公权力对私生活的过分干预？如何在优先保护被害人的前提下，合理平衡受害人、加害人的权益？最有效的法律措施就是规定完善的程序机制。同时，保护令制度内在包含完善的程序机制，实现了实体法与程序法的结合，弥补了传统民法偏重实体规定、忽视程序建设的缺陷，这也更说明了保护令的整合化特色。

　　二、保护令的程序特色尽管保护令（尤其是暂时保护令）可以附加于其他程序中，成为确保诉讼程序正常展开的手段，但必须承认保护令具备独立的诉讼标的和完整的程序设计，完全可成为独立之诉。保护令在程序上具有下列特色：

　　（一）诉讼和非讼法理的交错适用程序绝非超然自在的事物而须按特定价值目标进行规划设计。一般而言，民事诉讼可分为诉讼程序和非讼程序，两者在实现审判公平和效率这一对主要法律价值目标时之态度不同。凡涉及权益争讼者应适用诉讼程序。诉讼程序以公正为主要价值追求，贯彻当事人主义原则，以在平等主体间进行充分辩论和举证，判决也会产生既判力；而无权益争讼者则可适用非讼程序。非讼程序以效率为主要价值追求，无对立两造当事人也不必建立完整的庭审，坚持职权主义原则，以快速、便捷地确定事实，裁定不产生既判力而只会依据确定的事实引起法律关系的变动。然而，现实中很多案件类型要兼顾公正与效率，综合运用诉讼与非讼法理成为当代民事程序之发展趋势。民事程序不再按照诉讼和非讼进行非此即彼的规划，而可细化为下列类型：一是权利义务确定追求型，二是古典的非讼事件型，三是合目的性、妥当性裁判追求型，四是集团处理追求型，五是简速裁判强烈追求型，六是讼争对立性阶段化呈现型等。[43]保护令亦属诉讼和非讼法理交错的程序。

　　1．保护令原则上适用诉讼程序。保护令是人身权请求权的具体化，可对加害人课加综合性责任，其颁发与当事人双方权益关涉甚巨，故只有适用诉讼程序才显得公平。其一，保护令裁判结果尽管冠以“裁定”之名，似应拘于程序问题，但实为关乎实体之“判决”，庭审应为查清事实保护诉权的必经程序。即便紧急保护令可不经通知、审理而核发，但于核发时应通知相对人得申请定审理期日并提出答辩或由法院依职权定审理期日通知两造到庭。其二，坚持当事人处分原则，原则上应由受害人或其近亲属例外地才由公权力主体提出保护令申请，受害人可以申请撤销（dismiss）或修改保护令。在撤销保护令时，法官并不需要逐一考虑保护令的目的是否已实现。[44]修改可包括内容的变更（例如保护令的方式）、期限的延长等。其三，当事人可以提起上诉（日本法和我国台湾地区法上的抗告），这不同于非诉法理所坚持的一审制。其四，当事人可申请再审。对此，我国台湾地区最高法院2001年度第13次民事庭会议的专题讨论，足值参考。讨论中有两种观点，一种观点认为，保护令得申请再审。理由是，保护令事件涉及人民之自由及财产权利甚大，其存续期间有时长达二年，且保护令事件之争讼对立性甚强，为确保当事人之权益，自应准许当事人申请再审，以资救济。加之按照以往判例及民事庭决议非讼裁定并非绝对不得再审（例如支付命令）。第二种观点认为，通常保护令是非讼事件，而家庭暴力防治法及非讼事件法并无再审或准用民事诉讼法关于再审之规定。故保护令裁定申请再审并不合法。决议采纳第一种观点。

　　2．保护令可准用非讼程序。英美法上禁令诉讼程序本来就比普通程序简化，尤其是普通程序往往需要陪审团而禁令不需要陪审团。为对受害人提供快速便捷的救济，保护令之颁发程序更为简捷。美国保护令之颁发通常首先是受害人填写一个临时保护令申请，法院会不经庭审而迅速颁发该保护令。在临时保护令生效期间法官可召集双方当事人庭审以判定保护令是否合理或者是否有必要延长。[45]家庭暴力不是非讼事件，保护令本来也不应适用非讼程序。然而，大陆法系国家或地区多通过立法承认家庭暴力案件准用非讼程序[46]，目的就是既承认保护令坚持诉讼程序的必要性，又借用非讼程序的职权主义强和效率高等优势实现特定法律目的。其一，法院核发暂时保护令或紧急保护令，得不经审理程序。为及时裁判保护令程序并不受其他程序的影响，法院受理通常保护令之声请后，应即行审理程序，不得以当事人间有其它案件侦查或诉讼系属为由，延缓核发保护令。[47]其二，保护令审限短。依台湾《家庭暴力防治法》第14条第3款的规定，法院于受理暂时保护令申请后，除有正当事由外，应于四小时内以书面核发暂时保护令。其三，家庭暴力案件虽发生于平等主体之间，却事关基本伦理秩序和社会公共利益，为此在诉讼中应不适用或应限制适用当事人主义原则。[48]为此，法院得依职权调查证据，必要时得隔别讯问。保护令案件不得进行调解或和解。命相对人迁出被害人住居所或远离被害人之保护令，不因被害人同意相对人不迁出或不远离而失其效力。（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条、16条）保护令案件并不公开审理，为保守受害人的住居所秘密，法官甚至在申请书上仅记载送达处（台湾地区《家庭暴力防治法》第13条）。

　　综上所述，保护令可归类于“简速裁判强烈追求型”程序、是“争讼案件非讼化”的结果。或许正是因为这种交错特点，涉及保护令的家庭暴力案件也应由专门的家事法院或法院中的专门审判庭受理。

　　（二）对受害人的倾斜保护保护令通过特别的程序设计改变了当事人之间的平衡，以对受害人进行倾斜保护。

　　1．保护令采多样化管辖制度而不坚守“原告就被告”原则。美国各州普遍承认被害人可在住居所地申请保护令；我国台湾地区《家庭暴力防治法》第11条规定，“保护令之声请，由被害人之住居所地、相对人之住居所地或家庭暴力发生地之法院管辖。”

　　2．保护令的申请主体多元化而不限于利害关系人。加害人的配偶或前配偶；同居者或曾有同居关系者；共同生活、曾共同生活者均可自己或委托代理人申请保护令。检察官、警察机关或有关主管机关还得向法院申请紧急保护令。此外，除了诉讼代理人之外，被害人在审理过程中得申请其亲属或社工人员或心理师陪同，可由陪同人员陈述意见。审理终结前法院还须听取主管机关或社会福利机构之意见。保护令的申请方式较为简捷。即便实行强制律师代理制度的国家，法律也允许受害人不必聘任律师而直接提起申请。[49]保护令以书面申请为原则，但这种书面申请往往仅要求当事人填一个表格（a form or checklist）即可。[50]在紧急保护令的场合，检察官、警察机关或主管机关，得以言词、电信传真或其它科技设备传送之方式提起申请（我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条）。为应对紧急情形，法院多提供24小时无休息日的保护令申请服务。下班期间警察人员可与值班法官电话联络，将法官口头核发之保护令依法定格式做成书面文件，交予申请人。[51]

　　3．保护令的证据制度明显有利于受害人。其一，保护令存在举证责任倒置的情形。依美国《家庭暴力示范法》第306条的注释（commentary）：“……本示范法要求请求人在核发或修改一造保护令前，只要初步陈明（make a prime facie showing）其有接受保护令的资格及有必要核发命令以避免将来的暴力即可。”[52]这种初步证明包含着推定机制，被申请人很难举证免责[53]。台湾地区《家庭暴力防治法》没有规定举证责任，而按其“非讼事件法”无论何种情形下申请人均应承担举证责任。对此，已有学者指出，关于紧急及暂时保护令的举证责任，应使申请人负担较轻的举证责任。由于此点法无明文，故应修法明定使申请人仅负“释明”而非“证明”之责。[54]其二，允许使用传闻证据或间接证据，降低受害人的证明标准。加害人的悔过书、保证书、未成年子女的证言、目击证人的证言、报警回执、医院就诊病历本、与施暴方日常谈话的录音、社区或妇联等社会团体和组织的相关记录等均可成为有效证据。当事人举证时，因报警记录内容含糊不清，当事人可以申请法院通知当时的出警民警出庭作证，让法官最后作出综合判断。“一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人”，因为在案件审理中，“……加害人往往否认或淡化暴力行为的严重性，受害人则可能淡化自己挨打的事实。但一般情况下，受害人陈述的可信度高于加害人。因为很少有人愿意冒着被人耻笑的风险，捏造自己被配偶殴打、凌辱的事实。”

　　4．暂时保护令和紧急保护令的程序更有利于保护受害人。比较而言，普通保护令和暂时保护令、紧急保护令适用程序存在一定差别，后两者适用的程序可称为加速程序或简化程序（expedited）。暂时保护令、紧急保护令的共同要求是，受害人面临紧迫的身体伤害危险。在此情形下，无需被申请人出庭，无须完整的通知、庭审等程序，法院很容易就批准保护令。关于这种加速程序或简化程序的正当性问题，学界有两种观点，肯定说认为加速程序或简化程序并未违反正当程序原则，是紧急情形下的变通作法[[55]。相反，如果在紧急情形下法律仍依普通要求进行程序设计则是构成对正当程序原则的违反。加速程序或简化程序后法律一般都在10-14天内提供完整的庭审程序，藉此暂时保护令甚至可转化为通常保护令。否定说认为，加速程序或简化程序明显违反了正当程序原则的几个要素，例如不能进行有效通知，未充分提交证据、无有效辩驳机会等。[56]随后进行的庭审程序不过是走过场，很多受害人也不再去参加庭审，造成资源的浪费。[57]我们赞成肯定说。暂时保护令和紧急保护令程序更符合非讼法理的要求，二者与通常保护令并存更增加了保护令程序的诉讼和非讼法理的交错属性；也增加了受害人选择空间，是对受害人进行倾斜保护的必然要求。

　　（三）完备的执行程序尽管保护令可由被申请人自觉履行，但据对美国马萨诸塞州的调查，3/4的保护令案件中受害人都仰仗警察机关的强制执行。完善的执行程序是保护令制度不可分割的部分。为此，1998年台湾地区制定《家庭暴力防治法》后，隔年就专门制定《警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法》，2008年修改后的台湾《家庭暴力防治法》更增设“执行”专节予以详定。保护令执行制度具有下列特点：

　　1．执行机关权责明确。中央主管机关（例如台湾地区“内政部”）应“协调督导有关机关家庭暴力防治事项之执行；提高家庭暴力防治有关机构之服务效能；督导及推展家庭暴力防治教育；协调被害人保护计划及加害人处遇计划；协助公立、私立机构建立家庭暴力处理程序；统筹建立、管理家庭暴力电子资料库，供法官、检察官、警察、医师、护理人员、心理师、社会工作人员及其它政府机关使用”等。[58]法院负责“金钱给付令”，“禁止使用收益或处分不动产的保护令”及“交付子女”的保护令的执行；地方主管机关（例如台湾地区直辖市、县（市）主管机关）负责监督未成年子女会面交往、加害人处遇计划的执行，必要时得请求警察机关协助；禁止查阅资讯令则由相关机关（如户政、学校、国税局）负责执行；其它命令由警察机关执行。此外，妇女协会等社会力量虽然不是法定执行主体，但却可利用心理学、医学专业知识和社区工作经验等协助执行，提高执行效力。

　　2．执行程序严密。为准确获知隔离令之执行情形，美国运用了全球定位系统（GPS）监控加害人与受害人的距离，经过技术革新，该系统可以在双方距离达到400码时即通知警察及受害人。[59]为便于执行，法院会将保护令同时送达申请人住居所辖区或有执行该命令权限之警察机构。在送达上，一般而言，通常保护令须采取书面或公告方式送达，紧急保护令还可口头送达。依法作出的保护令不因无法送达相对人而阻止生效。为确保个人必需品，警察机构得依被害人之请求，进入住宅、建筑物或其它标的物所在处所解除相对人对物品的占有或扣留取交被害人，并将有关证照、书据、印章或其它凭证取交被害人。义务人不依保护令交付未成年子女时，权利人得申请警察机关限期命义务人交付，届期未交付者，命交付未成年子女之保护令得为强制执行名义，由权利人申请法院强制执行；义务人不依保护令之内容办理未成年子女之会面交往时，执行机关或权利人得依交付未成年人保护令执行，并得向法院申请作相应变更。

　　保护令的程序设计充分体现了对弱者的优越保护，当然这也并不意味着完全不保护强者，例如，保护 令制度专设执行异议程序，当事人或利害关系人可以于执行程序终结前，针对执行保护令的方法、应遵行的程序或其它侵害利益的事情向执行机关申明异议。毋庸置疑的是，对强者的保护程度难以与对弱者的保护等量齐观而已。这种优越保护意味着家庭暴力不再是家庭内部事务而事关社会利益，需要社会的广泛关注和积极参与。




【作者简介】
张平华，烟台大学法学院教授。


【注释】
[1]高凤仙：《家庭暴力防治法规专论》，五南图书出版公司2000年版，第135页。
[2]陈明侠：《家庭暴力防治法基础性建构研究》，中国社会科学出版社2005年版，第403页。
[3]参见黄庆畅：《防止家庭暴力“人身保护令” 接连出鞘》，《人民日报》2008年10月7日，第8版。
[4]《建议稿》是中国法学会反对家庭暴力网络“《家庭暴力防治法》修订倡导项目”的项目成果，是中国法学会反家庭暴力网络在2003年通过人大代表、政协委员提交十届人大和政协的《家庭暴力防治法》专家建议稿的基础上修订而成的。2003年的专家建议稿因立法时机尚未成熟未被全国人大采纳，反家暴网络于2006年重新成立修订专家小组，历时三年，经过三次专项调研、六次专门研讨、七易其稿，对2003年的建议稿进行了全面修订。
[5]比较法上保护令并无统一的称谓：在美国法上有“保护令”（Protection Order，Protective Order）、“限制令”（Restraining Order）、“个人保护令”（Personal Protection Order ）、“和平保障令”（Peace Bonds）等；在英国法上为“禁止干扰令”（a non molestation order）；在澳大利亚法上则被称为“反暴力拘押令”（Apprehend Violence Order (AVO)）、“干涉令”（Intervention Order）；在日本法上其被称为“保护命令”。
[6]Sally F. Goldfarb，Reconceiving Civil Protection Orders For Domestic Violence: Can Law Help End the Abuse without Ending the Relationship? Cardozo Law Review.29, 2008, pp.1506.
[7]在加拿大，刑事保护令称为“和平保障令”（peace bonds），而民事保护令称为“禁制令”（restraining orders）。我国台湾地区《家庭暴力防治法》上的民事保护令，香港《家庭暴力条例》中的强制令，我国大陆地区的人身安全保护裁定，均为民事程序中的保护令。
[8]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1508页。
[9]Judith A. Smith, Battered Non-Wives and Unequal Protection-Order Coverage: A Call for Reform, Yale L. & Pol’y Rev. 93, 2005, pp.116.
[10]《元照英美法辞典》将保护令解释为“在家庭暴力或虐待案件中法院颁发的保护配偶一方免受另一方人身伤害或子女免受父母虐待的紧急命令。此项紧急命令由一方当事人申请颁发，并于诉讼进行期间有效”。该解释事实上仅承认暂时保护令，而忽略了其他两种保护令。参见薛波主编：《元照英美法辞典》，法律出版社2003年版，第1111页。
[11]参见台湾地区《家庭暴力防治法》第14、16条。
[12]Kaela Fischer &Mary Rose, When “Enough is Enough”: Battered Women’s Decision Making Around Court Orders of Protection, Crime &Delinq.41, 1995, pp.427.
[13]Christina DeJong, A Summary of Personal Protection Order Statutes in the United States, Violence Against Women.12, 2006,pp.69.
[14]James Ptacek, Barttered Women in the Courtroom: the Power of Judicial Responses, Northeastern university Press, 1999, pp.12–15.
[15]Nina W. Tarr，Civil Orders for Protection: Freedom or Entrapment? Wash.U.J.L.&Pol’Y,11, 2003, pp.157.
[16]Meiers,Civil Orders of Protection: a Tool to Keep Children Safe, Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers, 19, 2005, pp.375.
[17]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1503页；Tamara L. Kuennen,“No-Drop” Civil Protection Orders: Exploring the Bounds of Judicial Intervention in the Lives of Domestic Violence Victims, UCLA Women,s Law Journal, 16,2007, pp.54;前引[13]，Christina DeJong文，第68页。
[18]Tamara L. Kuennen,“No-Drop” Civil Protection Orders: Exploring the Bounds of Judicial Intervention in the Lives of Domestic Violence Victims, UCLA Women,s Law Journal.16,2007,pp.47.
[19]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1507、1509页。
[20]参见台湾地区《家庭暴力防治法》第14条；香港地区《家庭暴力条例》（2008年修订）第3条。
[21]前引[18]，Tamara L. Kuennen文，第45页。
[22]前引[15]，Nina W. Tarr文，第161页。
[23]为免迁怒于受害人，对加害人也不收诉讼费。
[24]人身权请求权和侵权责任中的停止侵害型责任方式的关系如何？理论上有不同见解。为简化起见，本文将停止侵害、排除妨碍、消除危险等停止侵害型侵权责任方式等同于行使人身权请求权的法律后果。
[25]杨立新、袁雪石：《论人格权请求权》，《法学研究》，2003年第6期；杨立新、袁雪石：《论身份权请求权》，《法律科学》，2006年第2期。
[26]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1507页。
[27]参见台湾地区《家庭暴力防治法》第14条第（二）项。
[28]前引[15]，Nina W. Tarr文，第164页。
[29]按照台湾地区《家庭暴力加害人处遇计划规范》的规定，所谓处遇计划指通过教育或治疗使加害人改善其偏差行为，学会自我控制，重归正常家庭生活的措施，可包括戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导及其他必要之治疗。
[30]前引[1]，高凤仙书，第158-159页。
[31]前引[16]，Meiers文，第381页。
[32]曹诗权：《中英维护妇女权益、防止家庭暴力研讨会综述》，《法商研究》2000年第3期。
[33]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1517页。
[34]Jeremy Travis, Civil Protection Orders: Victims’Views on Effectiveness, National Institute of Justice R e s e a r c h P r e v i e w,1998
[35]前引[1]，高凤仙书，第143页。
[36]Charles E. Corry, The Effects Of A Civil Protection Order，//www.dvmen.org/dv-13.htm,2009-9-15.
[37]Catherine F. Klein & Leslye E. Orloff, Providing Legal Protection for Battered Women: An Analysis of State Statutes and Case Law, Hofstral.Rev.21, 1993,pp.1095-1098.
[38]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1509页。
[39]Michelle R. Waul, Civil Protection Orders: An Opportunity for Intervention with Domestic Violence Victims, Geo. Pub. Pol’y Rev.6, 2000, pp.53.
[40]周安平：《基于性别的家庭暴力及其人权问题研究》，《人权研究》第3卷，山东人民出版社2003年版。
[41]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1507页。
[42]台湾地区《家庭暴力防治法施行细则》第2条。
[43]邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局1996，第26-89页。
[44]前引[18]，Tamara L. Kuennen文，第39页。
[45]前引[13]，Christina DeJong文，第70页。
[46]参见台湾地区《家庭暴力防治法》第20条第2款。
[47]参见《美国模范家庭暴力防治法》第304条；台湾地区《家庭暴力防治法》第13条。
[48]白绿铉：《论现代民事诉讼的基本法理——对我国民事诉讼制度改革的浅见》，《中外法学》1999年第1期。
[49]前引[6]，Sally F. Goldfarb文，第1506页。
[50]前引[15]，Nina W. Tarr文，第157、161页。
[51]参见高凤仙：《家庭暴力防治法规专论》，台湾五南图书出版公司2000年版，第149页；另请参见台湾地区司法院：《法院办理家庭暴力案件应行注意事项》(1999年6月17日院台厅民3字第15439号发布)。
[52]参见钱泳宏：《我国反家庭暴力应引入民事保护令制度》，《南通大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
[53]Altman MG, Litigating Domestic Abuse Cases under Ch. 209A. 10Massachusetts Lawyers Weekly6, 1995.
[54]所谓释明指申请人应提出能即时调查的证据，释明紧急或暂时保护令的核发内容，以及紧急或暂时保护令的原因；所谓证明，申请人应提出证据证明相对人曾对被害人实施家庭暴力行为、被害人有继续遭受相对人暴力行为侵害的危险、其所为的请求（即通常保护令核发的内容）等。高凤仙：《我国民事保护令制度之分析研究》（司法研究年报第22辑第1篇），毓鸿印刷股份有限公司2002年版，第258页。
[55]前引[16]，Meiers文，第378页。
[56]Quinn DC, Ex parte protection orders: Is due process locked out? Temple Law Quarterly.58, 1985, pp.33.
[57]Judy L. Postmus, Challenging the Negative Assumptions Surrounding Civil Protection Orders:A Guide for Advocates, Journal of Women and Social Work.22, 2007, pp.351.
[58]参见台湾地区《家庭暴力防治法》第5条。
[59]Leah Satine, Maximal Safety, Minimal Intrusion: Monitoring Civil Protective Orders Without Implicating Privacy, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review.43, 2008, pp.267-269.