没有取得《预售许可证》，所交定金应退 大亚湾定金纠纷官司
发布日期：2012-09-03 作者：110网律师
现实中许多房开商在还没取得《预售许可证》就进行了预售并收取定金，面对这种情况购房者应该注意哪些问题？应该如何维护自己的合法权益？
法条原文：
1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
2．《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
适用要点：
我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。
对于未取得《商品房预售许可证》的，商品房买卖合同效力问题适用要点如下：
一、认定房屋买卖合同无效
《城市房地产管理法》第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：
(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证;
(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《城市商品房预售管理办法》第九条：开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
由此可见，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许可证》的条件下，违规与买受人订立的商品房预售合同的，此买卖合同的订立违反了我国法律的强制性规定，属无效合同。
二、在司法实务中，有一种情况是可以认定为有效的，那就是：在起诉前取得商品房预售许可证明的。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《商品房买卖解释》）对此作了宽松的解释，对这是从鼓励交易原则出发而出台的司法解释。该条司法解释明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
司法救济：
在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有《商品房预售许可证》的，或者订立合同时开发商提供虚假商品房预售许可证明的买受人可以选择下列方式：
第一、起诉申请认定该合同无效，并可以请求双倍返还已付购房款。
如果选择认定合同无效的，在实务中对购买人来说，还是有一定风险的，风险就在：在查询后到起诉前，开发商取得了商品房预售许可证明，该诉讼请求可能就不会得到支持。因为按照该解释第二条的规定，可以认定为有效。
第二、申请撤销该合同，并可以请求双倍返还已付购房款。
按照《民法通则》及《合同法》对撤销民事行为的规定，买受人在订立合同时只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”而开发商“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”显然属于欺诈行为。故买受人可以以此要求撤销该合同。同时要求双倍返还已付购房款。
如何认定“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实？
根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。开发商没有按照该规定 ‘向买受人出示’ 和没有在 ‘售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号’，均应当认定为“故意隐瞒”行为。
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