未取得预售许可证的房屋买卖纠纷

赵某与某房地产公司签订了一份购房认购书。双方约定，赵某购买房屋一套，房价款为55.2万元。双方约定：“认购方在签订认购书时交纳认购定金2万元，于两周之内，认购方携认购书及其他相关文件到销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订商品房预售合同及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方认购房屋另行处理，且已交定金将不予退还。”不久之后，赵某得知开发商没有取得预售许可证，提出等开发商取得预售许可证后再签订预售合同并付首付款，被开发商拒绝。这种情况下，赵某将该房地产公司诉至法院，要求双倍返还定金4万元。
　　一审法院经审理认为，商品房预售必须具有预售许可证，而该房地产公司未取得预售许可证，违反了法律的强制性规定，认定认购书无效。认购书被确定无效后，定金即失去担保效力，判决被告返还赵某定金2万元，驳回赵某要求双倍返还定金的诉讼请求。
　　赵某提起上诉，二审法院认为，双方签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。赵某已交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中赵某并无违约行为，导致双方不能签订主合同系因该房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。违约责任应全部由该房地产公司承担。据此，判决其双倍返还赵某的定金4万元。
　　律师解读：
　　签订预售商品房之前签订的认购书或订购单，其性质有两种：一是预约合同，即约定将来签订正式的商品房买卖或预售合同；二是如果认购书或订购单具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖方已经按约定收取购房款的，则认购书、订购书属商品房买卖合同。本案中，赵某和该房地产公司未签订商品房买卖合同的原因是该公司未取得预售许可证。因此，基于一方的原因未能订立商品房买卖合同，应按定金罚则处理，二审法院的判决是正确的。