关于上诉人胡某某上诉某某水产研究所、某某水利局财产损害赔偿纠纷一案二审代理词

尊敬的审判长、审判员：
     北京大成（银川）律师事务所接受上诉人胡某某的委托，指派马晓明律师免费担任其二审诉讼代理人。在二审的庭审过程中，法庭根据本案事实与证据，总结、归纳了本案如下四个焦点：
   1、被上诉人某某水产研究所是否实施了侵权行为、是否有过错行为及应否承担赔偿责任；
   2、 涉案合同是联合开发合同还是承包经营合同；
   3、 被上诉人某某县水利局是否有违约行为；
   4、上诉人胡胡某某是否有权在震湖进行水产养殖开发活动。
   为便于法庭公正处理本案，本代理人就上述四个焦点问题发表如下的代理意见：
   一、被上诉人某某水产研究所实施了侵权行为，且有过错行为，并因此应对上诉人胡某某承担赔偿责任，理由如下：
   1、被上诉人某某水产研究所投放了黄河鲶鱼，实施了侵权行为。 某某县某某乡党政办公室编发的《某某信息》、照片2张、某某市扶贫开发办公室的证明、2份证人证言等证据均能直接证明被上诉人某某水产研究所未经上诉人同意，擅自在上诉人承包经营的震湖内投放了对上诉人养殖的鱼有危害性的黄河鲶鱼，也就是说，被上诉人某某水产研究所实施了侵权行为。
     2、被上诉人某某水产研究所并没有实施无偿投放行为。 被上诉人某某水产研究所向原审法院提交的某某市扶贫开发办公室的证明说明，投放的黄河鲶鱼属于有偿行为，且是被上诉人某某水产研究所下属的某某兴民渔业协会投放的。也就是说，这与被上诉人某某水产研究所的“被上诉人某某水产研究所属于无偿投放，被上诉人某某水产研究所免费提供鱼苗，被上诉人某某水产研究所免费派车、免费提供人员投放，某某兴民渔业协会属于独立的法人团体” 辩称是自相矛盾的。
     3、被上诉人某某水产研究所有过错行为。 被上诉人某某水产研究所作为水产研究的专业机构，其明知黄河鲶鱼属于凶猛性肉食动物，对普通的鱼类有极大的威胁，且未经过实际调查研究，也未经上诉人同意，就擅自向上诉人承包经营的震湖内投放黄河鲶鱼。可见，被上诉人某某水产研究所系明知故犯，属过错行为。
    二、涉案合同名为联合开发合同，实为承包经营合同，理由如下:
     1、从该合同的内容来分析，属于典型的承包经营合同。 若为真正的联合开发合同的话，该合约应该约定双方共同实施投资、经营行为，并应共同分享利润，共同承担风险。可纵观涉案合同内容来看，该合约并没有约定被上诉人某某水利局有任何的投资行为、风险承担行为，但却约定了被上诉人某某水利局只收取利润。也就是说，不管涉案合同履行情况，被上诉人某某水利局都享受利润，且不承担任何的法律风险，而这与“有投资，就有风险”的投资理论时相违背的，因此，涉案合同名为联合开发合同，实为承包经营合同。
    2、从该合同的履行过程来看，属于典型的承包经营合同。 合约签订后，上诉人花费大量的财力开始购买器具、鱼苗、投放鱼苗、雇佣员工进行作业，可被上诉人某某水利局至始至终并没有实施任何的投资行为，反而收取了费用。同时，被上诉人某某水利局给上诉人出具的2000年至2008年的承包费票据也载明“承包费”字样。即使上诉人的鱼被人偷、被黄河鲶鱼吃掉、上诉人经营的震湖处于严重亏损的情况下，也向被上诉人某某水利局交纳费用，可被上诉人某某水利局并没有承担任何一分钱的法律风险。
    综上所述，涉案合同名为联合开发合同，实为承包经营合同。可原审判决却违背事实和证据将该合同认定为联合开发合同，并作出上诉人与被上诉人某某水利局“对第三人来讲属于利益共同体”的判定，驳回上诉人的诉讼请求，明显属于事实认定错误，恳请贵院予以查明、认定，并作为贵院裁判的事实依据。
     三、被上诉人某某县水利局有违约行为，理由如下：
     合约签订后，上诉人依约履行了自己的义务。即使上诉人在鱼被人偷、鱼被黄河鲶鱼吃掉、上诉人处于严重亏损的情况下，也依约向被上诉人某某水利局交纳费用。 可时至今日，被上诉人某某水利局都没有对被上诉人某某水产研究所私自投放黄河鱼的行为依约查明、处理，完全违反了双方签订的《关于联合开发党家岔堰进行水产养殖合同》第四条第（3）项“协助乙方查处鱼事纠纷、鱼事案件”的规定，属于严重的违约行为，给上诉人造成了巨大的经济损失，应该赔偿上诉人的经济损失。而对此事实，原审判决没有依法查明、认定，恳请贵院查明、认定，并作为贵院裁判的依据.
    四、 上诉人胡某某有权在震湖进行水产养殖开发活动，理由如下：
    1、《关于联合开发党家岔堰进行水产养殖合同》系双方当事人合意的结果；同时，该合同没有违背当时相关法律、法规、政策的禁止性规定，且该合同至今都没有依法解除。 本代理人认为，上诉人与被上诉人某某水利局于2000年签订的《关于联合开发党家岔堰进行水产养殖合同》是双方当事人合意的结果；同时，该合同没有违背当时相关法律、法规、政策的禁止性规定，且该合同至今都没有依法解除，因此，该合同是合法有效的，应该得到法律的支持和保护。
    2、《某某人民政府国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》、某政发（2006）53文件没有溯及力，对涉案合约没有拘束力。理由如下：
    首先，某某省人大批准的《某某人民政府国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》、某政发（2006）53文件属于地方法规、政府文件。从法律效力上讲，是低于全国人大、全国人大常委会颁布的法律。因此，并不能依此就否定上诉人与被上诉人某某水利局签订的《关于联合开发党家岔堰进行水产养殖合同》的合法有效性。
   其次，上述规范性文件从2006年开始生效，并不对其生效以前的行为发生拘束力，也就是说，该文件对以前的任何行为没有溯及力。更一步讲，上诉人与被上诉人某某水利局签订的《关于联合开发党家岔堰进行水产养殖合同》并不当然因该文件的生效而被认定无效。
    最后，该规范性文件并没有对并没有对涉案合约作出任何规定。也就说，该文件以默认的形式认可了上诉人与被上诉人某某水利局签订《关于联合开发党家岔堰进行水产养殖合同》的合法有效性。
      综上可见，涉案合同是当事人双方合意的结果，属合法有效合约，且《某某人民政府国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》、宁政发（2006）53文件没有溯及力，对涉案合约没有拘束力。可原审判决却以上述文件为依据，并作出：“党家岔自2006年4月13日某某九届人大四次会议审议批准《某某人民政府国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》之日起，党家岔（地震）湿地就属于禁止开发区域。原告胡某某就无权在此开发收益。故原告诉请某某水产研究所于2006年6月19日投放鲶鱼吃掉其养殖的育苗要求赔偿的理由不能成立，其请求不予以支持”的判决，实属不妥，恳请贵院依法予以查明、认定，并作为贵院判决的依据。
    综合上诉四点代理意见，本代理人认为，第一，被上诉人某某水产研究所是实施了侵权行为，属于过错行为，并因此应承担赔偿责任；第二，涉案合同属于名为联合开发合同，实为承包经营合同；第三，被上诉人某某县水利局有违约行为；第四，上诉人胡胡某某是有权在震湖进行水产养殖开发活动，直至该合同履行完毕。
       上述代理意见，恳请法庭予以采纳！