新《劳动合同法司法解释三》解读施工挂靠用工责任主体转
发布日期：2012-11-22 作者：超级账号5律师
新《劳动合同法司法解释三》第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
认为：通过挂靠、承包等方式，借用其他单位的名称对外实际经营，挂靠人与被挂靠人、承包人与发包人为共同诉讼人，该法律原理在民事诉讼法的司法解释中也有体现。但未办理营业执照的实际经营实体，其用人单位的主体身份如何确定？个人认为应将其出资人作为当事人，与被挂靠人、发包人等作为共同诉讼当事人。
以此对应的是2005年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号)规定四：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
看来法律的出台是有其延续性和历史继承，这对施工企业的用工显得尤为突出。
根据笔者处理法律顾问单位农民工劳动纠纷的经验，笔者认为施工单位在用工中普遍存在如下问题：
1、施工单位不与农民工签订书面《劳动合同》的情况仍然普遍存在。
一般施工单位使用农民工的程序为：农民工们由包工头组织进行劳动，和施工单位老板互相并不认识，施工单位也不直接管理和指挥农民工。工程做完之后，施工单位支付工资给包工头，农民工从包工头处领取工资，随即就地解散，本次合作结束，下次有工程再集合起来一起做。整个过程基本上靠口头来维持各自用工关系，没有签订任何劳动合同。农民工与包工头之间的人情关系掩盖了与施工单位之间的劳动关系，而施工单位也利用这一点规避法律规定的责任和义务。从北京市农民工法律援助站的数字统计显示：自2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，该站代理的各类劳动争议案件共有1255件，劳动合同签订率仅为28%。
2、法律规定的一些用工制度未能真正执行。
由于农民工的流动性、用工的随时性、施工流程的特殊性等原因，不但使劳动合同的签订和管理工作具有很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现，难以执行《劳动合同法》等相关法律关于企业用工的规定，例如，难以按照各地的规定为农民工缴纳养老、失业、医疗保险，不能按照规定支付加班工资，无法保证法律规定的员工休假制度的落实；辞退农民工不按照法律规定的程序办理。以上列举的用工制度存在种种不依法操作现象，对施工单位来说就是潜在的法律风险。客观的说，施工单位严格执行《劳动合同法》的确有一定的难度，比如工地的通常作法是“做一天有一天的工资”，下雨天或无法交叉施工时不开工就没有工资，农民工工资每月不固定，不少情况下会低于最低工资标准，极端情况下一个月没活做就没有工资，这种情况下就存在发最低工资老板不划算，少发工资就违反《劳动合同法》的“两难”境地。
3、工程结算特殊性导致“欠薪”问题仍然比较突出。
建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分企业采用每月只发工人生活费的办法，年底或工程竣工后再支付农民工的工资，如果建设单位不支付工程款，施工单位往往也就相应拖欠农民工工资。造成这一问题的另一主要原因是：建筑市场是个十分明显的“僧多粥少”的甲方市场，绝大多数情况下作为建设单位的甲方的付款条件都是比较苛刻的，甚至需要施工单位贷资、垫资。在工资层层分包的情况下，还存在包工头无故克扣农民工工资造成貌似施工单位“欠薪”的假象。根据《劳动合同法》规定，施工单位不按时支付工资，农民工有权以“欠薪”为由随时走人，且有权要求单位进行经济补偿。
4、企业用工风险防范意识差，不能适应用工环境的变化
随着80后、甚至90后农民工的出现，农民工受教育程度明显提高，维权意识也日趋增强，笔者曾代理一些施工单位的农民工与施工单位的劳资纠纷，它们的一个共同特点就是维权的农民工多是30岁左右的新一代农民工，这一代农民工有一定的文化程度、与社会接触广泛，懂得一些劳动法基本常识，会使用一些有效的方式、方法来保护自己的合法权益。比如，他们会主动搜集一些劳动仲裁或诉讼的证据、将与老板的谈话进行录音、用手机对派工单进行拍照、将考勤记录复印等。由于施工单位用工制度本身存在的问题，加之企业缺乏这方面防范意识以及相关法律对劳方的相对倾斜，一旦发生劳动争议，企业往往会被置于十分不利的地位。
施工单位在用工方面存在上述问题，原因多种多样：一是2008年1月1日生效的《劳动合同法》，其内容更为保护劳方的利益，企业如果不遵守，将面临惩罚性法律后果，最为明显的是不签订书面劳动合同需支付双倍工资的处罚；二是“新生代”农民工本身权利意识强，更注重自身劳动的经济效益。工人“越来越难管了”，你要求他抢工期，他可以甩手不干，消极怠工，没有加班费的加班变的根本不现实。过去人们具有的“奉献”价值观如今已经被“经济”价值观所取代；三是定额单价严重滞后于劳动力市场价，定额水平高于生产力水平。近年来，城乡人民收入水平不断上升，劳动力价格已经完全市场化。据一些安徽、山东等地外施队长反映，十年前以每日技工18元、壮工10元的价格即可招到一个工人，而近五年人工价格以每年近10％的速度递增，比十年前翻了大约三倍。四是现行的市场招投标规则——“低价中标”，这也是施工单位用工问题的根源所在。评标办法已经基本简化为“低价中标”，即在经过资格预审入围的投标单位中，哪家的报价最低，哪家就得高分，一般情况下就能中标。“低价”成为绝大多数招标工程是否中标的先决条件，施工单位即便想严格执行《劳动合同法》为农民工缴纳保险、支付双倍加班工资也是有心无力。
对于农民工使用中存在的上述问题，笔者提出如下防范用工风险的建议：
1、建立切实可行的企业用工制度
在实践中，用人单位普遍存在沿用过去制定的规章制度的情形，这些规章制度一般较为笼统、粗放，尤其是与《劳动合同法》的诸多新规定不相适应，如果不按照《劳动合同法》的要求进行重新制定或者调整，容易导致用人单位的规章制度因与新法规定相抵触而无效，或者用人单位的规章制度规定不够周密而找不到
处理员工问题的相应根据，用人单位在劳动用工管理中将处于非常被动的地位。从项目角度看，各项目经理对员工的管理各自为政，甚至五花八门，企业对用工风险根本没有控制能力。根据《劳动合同法》的第4条规定，企业在农民工用工制度方面应注意以下问题：1、规章制度是企业进行规范管理的有效手段，如今企业的规章制度从企业单方制定转变为企业与工会、职工大会或职工代表大会双方平等协商确定，因此，企业应大力推动本单位工会的组建。2、企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定；其次要履行相应的法定程序，即平等协商+公告（告知）程序；最后，更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防止发生纠纷时，企业举证不能风险的发生。3、对于已经存在的规章制度，企业应当按照《劳动合同法》的规定，对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。施工单位应根据其具体情况完善分承包制度、班级组管理制度、考勤制度、加班管理制度、辞退工制度等。
施工单位必须改变传统的企业对员工的管理模式，不但要建立完备的考勤制度、考评制度、奖惩制度等，还要将这些制度落实到位。就建立《奖惩制度》而言，它是企业的管理手段之一，它制订的目的在于“奖励干活努力、业绩突出的A类，指导迷茫、有怠工倾向的B类，坚决处理屡教不改的C类”。对于一切防治手段都使用后，仍然出现的人员谋私违规事件，企业管理人员就该以事实为依据，以《奖惩制度》为准绳，把握尺度，严格按照《劳动合同法》赋予的企业权利和程序规定处理所发生的事件，不会在员工向企业“维权”时处处被动。
2、依法签订书面《劳动合同》，办理社会保险，不踩用工“红线”
劳动法虽然规定企业用工必须签订书面劳动合同，但由于未规定不签订书面合同的法律后果，所以是否签订书面合同，还是企业说的算，特别是施工单位用工数量较大，与每人签订书面劳动合同是一件非常繁琐的事情。但《劳动合同法》实施之后，企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致巨大法律风险：一是《劳动合同法》对不签订书面劳动合同的企业，规定了严厉的惩罚措施——《劳动合同法》第82条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年内未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”二是会导致企业与劳动者建立了无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》第14条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”一旦合同变成无固定期限的劳动合同，解除合同会更加困难。
为农民工交纳社会保险金，这笔费用对施工单位来说的确是一个不小的负担，所以，大部分企业总会想办法不交、少交这笔费用，按照现行《劳动合同法》规定，企业如果不交、少交这笔费用，面临的风险主要是：一、员工可以随时解除合同，并要求企业支付经济补偿金；二、工伤风险，在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下，一旦出了工伤，少则3－5万，多则50－60万，如果全部由企业“埋单”，恐怕是一笔不小的成本；三、行政处罚，如果企业不按期交纳社会保险费用，将面临承担行政处罚的风险。
3、正确处理因劳动用工引发的群体事件、恶性事件
近年来，工地使用农民工过程中引发“群体事件”、“恶性事件”时有发生，社会上的许多人，包括一些领导、执法机构、媒体记者对此类情况往往是缺乏了解，只要发生农民工讨薪等“群体事件”、“恶性事件”，就把矛头指向施工企业，或者把农民工中少数品行恶劣、别有用心人员的蓄意滋事片面理解为整个农民工群体的行为，一味问责企业而忽视了对无理要求、过激行为的遏制及对不法分子的打击，使他们屡屡骗薪、诈薪得手，企业蒙受重大损失。一个鲜活的例子是2008年7月的“砍手”事件，事实表明总包单位中建五局是冤枉的，但在媒体“一边倒”的情况下，中建五局付出了惨重的代价。对“群体事件”、“恶性事件”笔者认为施工单位需要注意一下两点：一是要处理好与媒体的关系，争取媒体对事件的客观报道，减少舆论压力对企业的负面影响；二是规范用工，特别是规范专业承包、劳务分包单位的用工，具体在下面的内容中再进行论述。
4、依法进行专业承包、劳务分包，对承包、分包单位的农民工管理进行控制
我国建筑法规定了专业承包和劳务分包制度，施工总承包单位可以将专业的工作交给有资质的公司施工，将劳务工作分包给专业的劳务公司。从法律上讲，施工单位将工程合法分包或专业承包后，由分承包单位直接招聘农民工，所产生的劳资纠纷与总包单位无关，可以降低总包单位雇佣农民工的风险。但在实际操作中，大量存在不规范的专业承包和不规范的劳务分包，其带来的风险显而易见，这也是施工企业需要长期防范的重点。主要风险有：关于安全事故的约定不明，导致施工企业对农民工承担责任；包工头欠薪逃匿，导致施工企业承担责任；农民工重病，要求施工企业承担用工主体责任；个别农民工故意混淆雇用主体，要求与施工企业直接建立劳动关系等。以上这些纠纷在不规范的劳务分包中大量涌现，尤其是金融危机使部分包工头对与企业的长期合作不抱信心，不愿意按照合同承担应当承担的义务，见利忘义，混淆黑白，滥用政府对农民工的一些照顾性政策，这些已经给很多施工企业带来了比较严重的影响和损失。所以，作为施工单位，特别是总承包单位，必须注意以下几点：一是要与有资质的分包单位、承包单位合作。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定，总包单位将工程分包给不具资质的单位要承担与自己用工相同的法律责任。二是要加强对分包单位、承包单位用工的管理与监督，及时发现一些潜在的用工风险，规范分包单位、承包单位的用工管理。比如对克扣农民工工资的分包、承包单位要及时沟通，对不依法签订书面劳动合同的分包、承包单位要向有关部门反映，并要求其补签书面劳动合同。
施工单位在聘用农民工过程中有时也会采取另外一种用工形式――劳务派遣。正常的流程为：劳务公司先与农民工签订劳动合同聘用农民工，劳务公司再与施工单位签订劳务输出协议，将劳动者派遣到用工单位从事约定的生产劳动。《劳动合同法》设专节对劳务派遣行为进行了规范，要求派遣单位履行所有用人单位对劳动者的义务，与劳动者订立劳动合同，按月支付劳动报酬。甚至被派遣劳动者在无工作期间，都应当按最低工资标准，向其按月支付报酬。如果施工企业使用劳务派遣单位派遣的人员，就必须对派遣单位的注册资本、有否有营业执照等进行全面了解，对劳务人员的合同签订、保险交纳、工资发放等情况进行监督。如果因为施工企业审查、监督不到位，致使劳务派遣单位违反规定，给被派遣劳务造成损害的，施工企业需要与派遣单位一起承担连带赔偿责任。
5、正确处理劳动争议，掌握诉讼技巧
十年前，关于农民工的劳动争议案件几乎没有，而现在农民工提出的劳动仲裁或诉讼已经大量存在，这类案件从简单的开除、除名、辞退违纪员工案件发展到内容复杂的解除劳动合同纠纷、劳动报酬、保险福利、经济补偿金、工伤、年休假等，造成这些劳动争议的主要原因是施工单位用工不规范。员工通过法律手
段处理劳动争议的成本越来越低：劳动仲裁不收费、劳动诉讼只收10元，且程序规定对员工越来越有利：举证责任一般由企业承担、法律时效也从原规定的60天延长到1年，遇到这类案件施工单位应坚持协商解决为主。一是可以减少较高的诉讼成本，包括时间成本、经济成本；二是可以避免由于个别员工通过法律手段处理劳动争议，而对整个员工队伍造成消极影响；三是因为绝大部分劳动争议用人单位败诉的风险较大，所以用人单位在案件可能的判决赔偿幅度内与劳动者进行调解为上策。
对于与农民工对簿公堂不可避免的情况下，企业一定要有证据意识。以企业以严重违纪或者严重失职等理由辞退员工为例，一旦纠纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。通常，可以证明员工违纪行为的证据主要有：一是违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等；二是有违纪员工本人签字的违纪记录；三是其他员工及知情者的证明；四是有关物证；五是有关书证及视听资料；六是政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等；七是工会的证明等等。
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