从一起颁发土地使用证上诉旧案看行政诉讼三大理论难点（二）

从一起颁发土地使用证上诉旧案 看行政诉讼三大理论难点（二）
三、 本案所蕴含的行政诉讼三大理论难点
此案例一度被编入人民法院出版社2003年元月出版的《湖北法院要案评析》(吴家友主编，判案精编丛书系列)一书，由此可见此案的观摩与教育意义。在原书找不到的情况下，笔者试着归纳一下本案所蕴含的行政诉讼理论难点，也借此机会和各位法律同行讨教一二。笔者认为，这里面有三个难点：
（一）中誉、五洲二公司的善意取得问题。黄冈市中级人民法院在(1999)黄行初字第4号行政判决中认定，第三人中誉、五洲公司对该宗土地的使用权虽然是善意取得，但其权益的保护不属于行政诉讼法调整的范围。对此，笔者将其与湖北省团风县人民法院（2010）团行初字第4号行政判决书中的另外一个推定善意取得的情形来了一个对比。
团风法院的那个案情是这样的：1997年7月，甲公司在某市郊区自建了一处五层楼的房产，A市房管局审查测绘后，为其颁发了房屋所有权证，证号是A政房权字第0170号，并附有“A市产权办”周某绘制的《房屋平面图》。因甲公司无资金装修而迟迟未迁入该房产。时至1998年9月，A市B县政府根据乙自建房屋产权申请和所提交的郊区管委会与其签订的《预定土地协议书》及管委会“土地使用权证正在办理中”的证明、A市规划监察中队“罚没收据”等申请材料，经“A市B县产权办”绘制《房屋平面图》后，为其颁发了房屋所有权证,证号为B政房字第98-0819号。“A市B县产权办”所绘制的《房屋平面图》，除无地下室面积外，其他登记项目及《房屋平面图》形态与“A市产权办”绘制的《房屋平面图》基本相同。该房产再次“初次登记”后，乙于同年当月和10月先后与第三人丙、丁、戊、己签订《房地产买卖契约》，将该房产的第1、2、4、5层以前列顺序卖给第三人丙等四买受人，A市B县政府据此为其办理了买卖取得“转移登记”，房产证分别是“第98-0876号、第98-B0556号、第98-0839号、第98-0713号”，只余下第三层。
1998年12月，A市政府召开专题会议，并制发“A市政府（1998）22号”专题会议纪要，决定将A市B县政府的房产管理职能上划到市房管局，并于2000年4月，将包括“乙0819号房产证”等五证在内的档案材料进行了移交，A市B县政府不再行使市区房地产管理职能。
对于余下第三层，A市房管局于2004年7月根据乙再次“初始登记”申请和前述的《预定土地协议书》、“个案处罚函”及“乙0819号房产证”，又为其颁发了“乙028949号房产证”.嗣后第三天，乙与第三人庚签订《房地产买卖契约》，市房管局据此为己办理了买卖取得“转移登记”，房产证为“庚028984号”。至此， “甲公司0170号房产证”的五层楼房产，经A市B县政府的“初始登记”、第一、二、四、五层的“转移登记”和A市房管局对第三层再次“初始登记”和其买卖取得的“转移登记”， 甲公司该宗房屋所有权实际已经消灭。甲公司于2007年10月知道后，书面要求A市房管局纠错，A市房管局于同年12月作出不予撤销房产证的答复，甲公司因此于2009年3月提起行政诉讼，请求依法判令撤销市房管局违法颁发的房屋所有权证（B政房字第98-0819号、第98-0713号、第98-0839号、第98-B0556号、第98-0876号和A市房权证字第028949号、第028984号房产证），并负担案件诉讼费用。
在上述团风法院这个案例中，团风的一审法院引用了《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件”的规定，认定用地证明或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料才是法定土地和规划主管部门根据申请，依照法定事由和程序核发许可证件的法律文书，A市B县政府仅以“预定土地协议书”和“规划个案处罚函”或“罚款收据”等非法定部门的非法律文件，且无实际权属证明材料，为乙办理自建房屋“初始登记”的乙0819号、028949号房产证，显然不符合法定事由和程序，继而据此为第三人丙、丁、戊、己、庚办理“转移登记（丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证）”，且在法定举证期限内未提交作出该具体行政行为所依据的规范性文件，依法应视为没有法律依据，故市房产局被诉“房产证”依法均应予撤销。但遵照物权善意取得法律应予保护的原则，甲公司作为原权利人无证据证明第三人丙、丁、戊、己、庚等受让人系恶意，应推定其善意取得。故此，依法判决如下：
一、 撤销乙0819号、028949号房产证；
二、 撤销丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证，并责令市房管局于十日内为第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新颁发新的房屋所有权证。
三、 案件诉讼费用由市房管局负担。
对于第三人丙、丁、戊、己、庚为什么构成善意取得？笔者对照了中国政法大学的李建伟老师的构成要件说，认为：一是丙、丁、戊、己、庚的确是善意的，不知情的，因为甲公司作为原权利人无证据证明第三人丙、丁、戊、己、庚等受让人系恶意。二是丙、丁、戊、己、庚的确是有偿的，从案情事实证据来看，就排除了乙与五个第三人之间赠与合同的成立。三是丙、丁、戊、己、庚中的每一个人，的确是单个人完成不动产登记。四是乙与五个第三人之间的合同，只有乙原始取得不合法，即乙无处分权这一个瑕疵，其他都是有效的。
李建伟老师根据物权法第105条假设了不动产善意取得在中国实践中存在的三种情形，诚然，上述三种情形确实都出现过，但对于上述法院判例中错综复杂的情形，估计搞学术研究的李建伟老师也未曾见过！笔者举出此例，应该是填补了理论研究缺乏司法实务参照的一大空白了！
再来看看该项善意取得的效力（效果）：依照前面构成善意取得的要件的叙述，在该案中：
1.甲公司丧失所有权。“甲公司0170号房产证”的五层楼房产，经A市B县政府的“初始登记”、第一、二、四、五层的“转移登记”和A市房管局对第三层再次“初始登记”和其买卖取得的“转移登记”， 甲公司该宗房屋所有权实际已经消灭。
2. 丙、丁、戊、己、庚取得所有权。这种取得应该是原始取得。为何是原始取得？根据李老师的理解是：（1） 丙、丁、戊、己、庚取得所有权，与乙和五个第三人之间的买卖合同无关，而是依法律特别规定。（2）丙、丁、戊、己、庚取得所有权不依据甲公司的意思，而是依法律特别规定。因此，不管从哪个方面看，丙、丁、戊、己、庚都属于原始取得。结合本案具体分析，一审法院之所以撤销乙0819号、028949号房产证和丙0713号、丁0839号、戊B0556号、己0876号、庚028984号房产证，并责令市房管局于十日内为第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新颁发新的房屋所有权证，笔者认为其目的就是为了否定乙自建房屋“初始登记”和五个第三人买卖取得“转移登记“的办理手续之合法性，即否定乙的原始取得和五个第三人的继受取得，为丙、丁、戊、己、庚等五个第三人的原始取得埋下了伏笔。
3.甲公司、乙之间发生侵权损害赔偿之债。此案中，甲公司虽然取得了五层楼自建房的所有权，无资金装修而迟迟未迁入该房产，从而导致一年后乙有机可乘，利用虚假证明骗取该房屋的再次登记。这里没有一点违约之债的意味在里面！当然也有的人会认为这是不当得利之债对此，我们不用过于关注。
于是，根据李老师的思维，乙和五个第三人之间的合同是是无效的。但这个说法，似乎就超出了本案的讨论范畴。因为如果房屋买卖契约如果真的无效，那么五个第三人势必要将房子退给乙或者甲公司。这样法官在审理类似案件时就更难操作了！如何让判决文书的理论依据无懈可击，我想，我国民法对于善意取得，对于古老的“以手护手”原则似乎还可以继续探讨，理论发展完善了，进步了，司法文书的说理性自然会进一步增强！
再比较中誉公司和五洲公司在本案中的情形：1995年12月18日和1996年1月31日，第三人实业公司在未取得对该宗土地使用权且未与原告协商一致的情况下，分别与第三人中誉公司和五洲公司签订土地转让协议，将原告的建设用地(即D′楼附楼部分、E′楼)转让给中誉公司和五洲公司。1996年2月1日和2月5日，中誉公司和五洲公司分别领取了黄州国有(1996)字第000702934号和000702935号国有土地使用证。这个情形与团风法院前述案例中乙在该市某县房管所和县政府的帮助下，全然不顾甲公司已经就该房产持有市房管局颁发的产权证，而悍然和五个第三人之间签订房屋买卖契约并办理过户手续的情形几乎是如出一辙，只不过融昌公司没有甲公司幸运，甲公司好歹还持有一个总证，而融昌公司却只有一个 内容为“经研究，待商城土地总证办妥后，再由办公室负责为融昌公司办好分证”的管委会批复。
而黄冈市中级人民法院在(1999)黄行初字第4号行政判决中认定，第三人中誉、五洲公司对该宗土地的使用权虽然是善意取得，但其权益的保护不属于行政诉讼法调整的范围。对此，湖北省团风县人民法院（2010）团行初字第4号行政判决书这个推定善意取得的认定，在2010年下半年就被黄冈市中级人民法院推翻了，责令发回重审，经重审，团风县人民法院在重审一审判决书中，也采纳了黄冈市中级人民法院在(1999)黄行初字第4号行政判决的成功经验，并吸取了上次推定善意取得的失败教训，改口不提这段心痛的历史，在判决事项中，也将之前的“责令市房管局于十日内为第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新颁发新的房屋所有权证”予以抹除了。
由此，笔者认为，虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”在实体法领域，行政法理论研究没有到位的地方也是参照民法法理。但是，善意取得这个东西，其权益的保护不属于行政诉讼法调整的范围，可能将成为行政审判实务进程中各级法院即将达成的一个共识。
（二）管委会与融昌公司之间签订的《独资建设黄州大市场合同书》到底算不算是行政合同？一二审法院对此观点各不相同。理论界对此也是争议不断，其争议主要集中在哪些合同属于行政合同和行政合同究竟是应该适用行政法和行政诉讼还是民法和民事诉讼这两块。首先看行政合同的种类问题。我在这里将中国政法大学的吕利秋老师和林鸿潮老师、清华大学教授于安、国家行政学院教授胡建淼、中南财经政法大学教授方世荣等人的观点，将行政合同的分类归纳如下：
1、国有土地使用权（有偿）出让合同和转让合同（国有土地使用权批租合同即属国有土地使用权转让合同）
2、国有企业承包（租赁）合同
3、公用征收（补偿）合同
4、国家科研合同（属行政委托合同）
5、农村土地承包合同
6、国家订购合同（又称国家订货合同，有的认为政府采购合同也属于此类范畴）
7、公共工程（承包）合同（包括BOT方式的主合同，即政府特许权协议）
8、计划生育合同
9、公务员借调合同
10、地方政府为吸引投资、吸引人才提供优越行政条件为目的，同企业、事业单位或者个人订立的关于减免税收、简化行政程序等内容的合同
以上第1、6项同属于财产性的行政合同，第7、10项同属于管理性的行政合同。
黄州市市场建设管理委员会(下称管委会)系原黄州市人民政府(后更名为黄州区人民政府)为建设黄州大市场而于1992年10月18日成立的临时机构，管委会的主要职责是协调黄州市大市场建设的有关事宜，并以其名义代表政府对外招商引资。随后，原黄州市政府出台了一系列建设黄州大市场的优惠办法。
鄂州市融昌房地产开发公司与管委会于1992年4月28日签订的这份《独资建设黄州大市场合同书》约定，管委会于1993年6月1日起，有偿出让给原告黄冈市黄州商城融昌房地产开发公司土地9351．4平方米(约合14．027亩)，分别是大市场中的C′、D′、E′座三处，出让金90元平方米，合计金额841626元，土地出让期为40年。由管委会负责办理出让地的土地使用证和注册登记手续。合同生效后，原告付定金10万元给管委会，并投人资金开发建设。
由此可见，这份《独资建设黄州大市场合同书》，从其内容约定来看，介于上文提到的行政合同的分类之中的第1项“国有土地使用权（有偿）出让合同”和第10项“地方政府为吸引投资、吸引人才提供优越行政条件为目的，同企业、事业单位或者个人订立的关于减免税收、简化行政程序等内容的合同”之间，这也难怪作为原来的一审法院的黄冈市中级人民法院认为，管委会是黄州市人民政府的临时机构，所实施的行为是代行政府的部分职能。其与融昌公司签订的《独资建设黄州大市场合同书》无论从形式要件看还是从实际内容看，并非平等主体间的权利义务关系，而是不平等主体间签订的合同，因此属行政合同。其争议的法律后果黄州市人民政府理应承担。原告融昌公司为响应原黄州市人民政府招商引资的号召，与管委会签订合同，并投人大量资金进行开发建设，被告黄州市人民政府理应对原告给予支持帮助，并提供建设的便利条件和投资环境。而该政府既不按合同约定，又不按其职责为原告办理土地使用证，且明知是原告的建设用地又批准转让他人，实属拖延履行法定职责的违法行政行为。并据此判令被告黄冈市人民政府在判决生效后30日内履行原黄州市人民政府与融昌公司的行政合同和法定职责。
对此，黄冈市土管局不服，上诉诉称，融昌公司与管委会合同中涉及的土地使用权属黄州市体委，管委会无权处置。且根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条及最高人民法院第777次审判委员会关于土地使用权出让问题作出的司法解释，出让合同应由土地管理部门与土地使用者签订。因此，该合同有关土地出让的部分应当无效。
湖北省高级人民法院估计也是考虑到行政合同在实务中存在的上文所提到的第2处争议，即虽然有人主张其适用行政法和行政诉讼，但是主张其不适用行政诉讼而适用民法和民事诉讼法的也大有人在。
故湖北省高级人民法院在改判文书的本院认为中指出，原黄州市市场建设管理委员会系原黄州市人民政府成立的临时机构，其行为产生的法律后果应由原黄州市人民政府承担。由于黄州市市改区后，原黄州市人民政府的职权由黄州区人民政府接替行使，因此，管委会与被上诉人融昌公司签订的《独资建设黄州大市场合同书》中约定的相关义务及其责任，依法应由原审被告黄州区人民政府负责履行和承担。该合同虽对黄州商城的土地出让进行了约定，但根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，土地出让合同应由土地管理部门与土地使用者签订。由于管委会不具备法定出让土地合同的主体资格，该合同只能视为双方就土地使用权转让达成的协议，原审判决认定该合同系行政合同的观点不符合法律法规的规定。融昌公司与管委会签订的《独资建设黄州大市场合同书》是双方充分协商后达成的协议，融昌公司在合同签订后投入资金进行基础建设，为黄州商城的顺利建成做出了积极的贡献。对于合同履行中存在的问题，双方应本着平等互利的原则进行协商，在不能达成一致的情况下，可以通过民事诉讼的途径加以解决。据此，湖北省高级人民法院撤销了黄冈市中级人民法院关于“责令黄冈市人民政府在判决生效后30日内履行原黄州市人民政府与融昌公司的行政合同和法定职责”这一判决事项。
当然，这个行政合同定性问题，在审判实务中没有定论。在湖北省高级人民法院的上述判决作出之后不到半年，最高人民法院就在其公布的法（2003）第47号公告中，以二00二年二月二十五日（2002）行终字第7号行政判决对湖北省武汉市国土资源管理局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案作出宣判，认定武汉市土地局与兴松公司签订的〈批租合同》是国有土地使用权转让合同的一种，《批租合同》第四条的内容不存在两种以上的理解，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十一条规定确认格式合同的解释不当，应予纠正。因此，如果以后仍然出现行政合同问题的此类争议，各方当事人依旧可以各持己见，据理力争！
（三）法院是否可以直接判令行政机关为融昌公司办理土地使用权变更登记手续，这是有争议的。一审法院这样判了，二审法院将其予以纠正。对此，我想向大家解释一下这背后的法理：“行政权不得干涉司法权，同样司法权也不得过度干预行政权“。这段话我在《人民法院案例选》第62辑书评曾经提到过，实际上这段话还不是我原创的，在《典型行政类改判案例精析》(改判案例精析丛书系列)一书中就有这样的点评。
当然，这也带有法院将皮球重新踢回行政机关的嫌疑。黄州商城融昌房地产公司在黄州商城的建设用地土地使用权问题本来就是历史问题，因1996年后黄州区土管、规划、房管职能上划到市直部门，致使融昌公司反映的问题在黄州区层面无法得到有效解决，从而引发多起诉讼，这些诉讼早在2006年就上了楚天都市报。2001年9月25日，就当湖北省法院以（2000）鄂行终字第78号行政判决书责令黄冈市政府、黄冈市土管局在判决书生效后2个月内对融昌房地产公司办理黄州商城相关土地使用权变更手续的申请予以审查并作出答复之后不久，黄冈市土管局就根据省高院的这个判决，要求融昌公司老总罗幼云重新申请，申请后又说其申请不符合某些形式要件，因此无法给其办证。市直部门不仅对融昌房地产公司的申请推诿不办，还将将矛头推向区政府。最近几年这位昔日下海的鄂州市鄂城区司法局局长罗幼云，就曾以融昌房地产公司名义就此问题起诉区政府、黄州商城实业总公司破产清算组行政不作为及行政赔偿，2006年12月31日，红安县法院作出一审判决，以原告的诉请，被2001年9月湖北省法院判决所羁束为由，驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉。市中级人民法院于2007年夏作出民事裁定书，以商城清算组的行政诉讼主体资格不适格为由，将此案发回重审。2010年4月13日，红安县法院作出重审裁定，仍以原告的诉请，被2001年9月湖北省法院判决所羁束为由，驳回了原告的起诉。原告融昌房地产开发公司仍不服，再次向黄冈市中级人民法院提起上诉，请求撤销红安县法院的重审裁定，要求判令区政府立即为原告办理位于黄州大市场中的C座、D座、E座三处的土地转让使用权证和规划许可证，并赔偿其经济损失32万元。案件审理过程中，融昌房地产开发公司考虑到可能无法实现其诉讼目的，又改走信访程序。到了2012年，据说是之间和融昌公司老总罗幼云关系不好的黄冈市国土资源局前任一把手终于换掉了，新局长是从红安过来的，也听红安法院讲过罗幼云的辛酸历程，于是，2012年6月10日，黄冈市国土资源局终于来了一个一百八十度转弯，改变了立场，再度就融昌公司的信访事项作出答复，建议融昌房地产开发公司请区政府向市政府请示，作历史遗留问题处理。于是区政府于2012年下半年起草了《黄州区人民政府关于按历史遗留问题处理黄州商城融昌房地产公司在黄州商城的建设用地土地使用权的请示》，并向黄冈市国土资源局报送。相信在不久的将来，融昌公司罗幼云的历史遗留问题将会得到圆满解决！
以上很多论述，都是老瓶新酒，很多提法难免偏颇。希望能够抛砖引玉，共同推动我们的行政许可法案例宣讲活动步入成熟阶段！