侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”要素的规范阐释与完善方向

【内容提要】侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”具有区分罪与非罪的功能，包括直接营利目的和间接营利目的。判断是否具有间接营利目的，需要进行宏观上的、整体上的考察，不能以某一个别“行为段”存在非营利性而认定整体行为不存在营利目的。商业使用盗版软件行为具有间接的营利目的。把“以营利为目的”修改为加重量刑情节既可以加大著作权刑法保护的力度，又可以实现区别对待，满足罪责刑相适应原则的需要，因而是“以营利为目的”要素的完善方向。
【关键词】著作权犯罪 以营利为目的 完善方向


　　自2003年以来，虽然我国学术界不断主张废除侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”的主观要件要素，⑴并渐至成为通说，但直到2011年底官方启动的侵犯知识产权犯罪的立法修改建议中才涉及该要素的废除问题；而且，是将该要素“一废了之”还是将其修改为加重量刑情节，抑还是修改为区分此罪与彼罪的构成要素，仍面临着不小的争议。这足以说明，一方面，废除“以营利为目的”要素并非朝夕之事，在修改该要素之前对其进行规范的阐释仍具有重大的现实意义；⑵另一方面，研究各种完善建议之优劣，选准完善的方向在立法层面也具有重要的理论价值。


一、“以营利为目的”要素的规范阐释


　　（一）“以营利为目的”的主要功能
　　“以营利为目的”是指行为人通过实施犯罪行为而谋取利润的目的。含义上与“以牟利为目的”基本相同，可以通用。⑶我国刑法典第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪以及303条，明确规定犯罪构成的主观要件要素是“以营利为目的”，而刑法典152条、175条、187条、228条和265条、326条、363条则规定“以牟利为目的”。从这些条款来看，“以营利为目的”或者“以牟利为目的”分别具有不同的功能；（1）区分罪与非罪的功能。例如，刑法典第217条规定构成侵犯著作权罪要具有“以营利为目的”要素，而其它条文中又没有不“以营利为目的”而构成侵犯著作权罪的规定，因而只有“以营利为目的”而实施侵犯著作权行为的，才可以构成侵犯著作权罪。（2）区分此罪与彼罪的功能。例如，刑法典第363条规定的传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”，而对于不“以牟利为目的”的传播淫秽物品行为，则适用刑法典第364条规定的传播淫秽物品罪。两罪的其它构成要件基本相同，区别就在于是否具备“以牟利为目的”要素，因而法定刑差别也较大。（3）区分重罪与轻罪的功能。如果刑法没有将“以营利为目的”或者“以牟利为目的”作为构成要件，一般情况下，具有营利目的的行为人实施该罪行为的社会危害性相对于不具有营利目的的行为人的社会危害性要重，因而应适用较重的刑罚。
　　明确“以营利为目的”的主要功能，对于“以营利为目的”的完善方向具有重要参考价值。事实上，无论是取消“以营利为目的”，还是将其修改为加重量刑情节，都反映了立法者对其功能的不同认识和期待。
　　（二）现实环境中“以营利为目的”的阐释与认定
　　虽然“以营利为目的”根据不同标准可以划分为“利己目的与利他目的”、“确定营利目的与非确定营利目的”、“直接营利目的与间接营利目的”等不同类型，但根据犯罪行为能否直接获取非法利润而区分的直接营利目的与间接营利目的在实践中争议最大，认定最为困难，也亟需进行规范阐释。直接营利目的，是指只要行为人完成了刑法规定的某种犯罪的构成要件，就能直接获取利润。例如，由于盗版书相对于正版书成本较为低廉，行为人只要擅自出版他人享有专有出版权的图书并进行销售，即可以获得非法利润。间接营利目的，是指行为人实施完毕刑法规定的某种犯罪的构成要件，并不能直接获取利润，尚需要行为人或者第三人实施其他行为才能获取利润。例如，行为人在销售的计算机硬件中附赠盗版软件的行为，行为人在实施侵犯著作权罪即发行盗版软件过程中并不能直接营利，因为其是“附赠”即免费的，其实现营利目的要靠销售计算机硬件的行为来完成。
　　由于行为人从犯罪行为中是否可以直接获利的不同，导致直接营利目的相对较好认定，而间接营利目的相对较难认定。当然，尽管间接营利目的较难认定，但它毕竟是人的一种主观心理态度，而不是仅仅停留在其大脑中的纯主观思维活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动，从而可以通过犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客观外在活动表现出来。⑷因此，在司法实践中，可以通过考察行为人的客观外在活动来认定行为人是否具有营利目的，这些活动具体包括侵权行为发生的背景、侵权行为的次数、规模、侵权复制品的数量与规模、实际获利状况，等等。
　　当前，间接营利目的认定中存在一个较大的争议就是商业使用盗版软件行为是否具有营利目的的问题。在实践中，很多个人和单位商业使用盗版软件，一般不会直接产生经济效益，其之所以使用盗版软件，是为了节约购置软件的成本。对此，能否认定为具有间接营利目的？一种意见认为，商业使用盗版软件行为人具有间接营利的目的，间接营利也属于营利，因此，可以认定行为人具有营利目的；⑸反对者则认为，将商业使用盗版软件行为人节省开支等的动机理解为间接营利，进而认定属于营利目的，不符合刑法解释的原则，不利于法律的理解和适用。⑹
　　判定某项行为是否具有营利目的，需要进行宏观上的、整体上的考察，不能以某一个别“行为段”不存在非营利性而认定整体行为不存在营利目的。事实上，只要行为人整体行为在宏观上属于以营利为目的，均应当视为“以营利为目的”，这也是司法解释把营利目的解释为包括“直接营利”与“间接营利”的根本原因。具体到商业使用盗版软件行为中，需要综合考虑其经营行为，把其作为一个整体来看，而不应将其割裂开来。例如，在一个年营业收入为100万元的单位中，如果其使用正版软件，则经营成本为80万元，相应的利润为20万元；如果其使用盗版软件，则经营成本减低到70万元，相应的利润则增加到30万元。如此，单位通过使用盗版软件节省了成本，从而使其利润增加，这与该单位通过技术革新等手段增加利润在谋取利益的目的方面又有何区别呢？孤立地看，前者的动机与目的似乎就是节省成本，而不是营利，从而与后者有本质区别；但联系起来看，尤其是考虑到单位经营行为的整体性，成本与利润的“此消彼长”性，完全可以把节省的成本纳入单位的利润中，从而把单位降低经营成本的目的视为营利的目的。因此，对于商业使用盗版软件者来说，其降低成本的目的应视为其具有营利目的。⑺
　　（三）网络环境中“以营利为目的”的阐释与认定
　　随着计算机信息技术的飞跃发展，由网络组成的虚拟空间已成为人们生活、工作必不可少的平台，同时客观上也为过去只在现实社会中出现的犯罪形式提供了新的存在空间，网络著作权犯罪就是其中的典型代表。由于网络中侵犯著作权情形更为复杂，因而认定其是否具有营利目的也更为困难。从最近几年发生的网络著作权犯罪的典型案件来看，无论是“珊瑚虫QQ案”还是“番茄花园案”，存在的主要争议之一就是行为人是否具有营利的目的。因此，有必要对虚拟环境中营利目的的认定进行辨析。
　　网络环境中同样存在着直接营利目的和间接营利目的。出于直接营利目的而实施的侵权行为只是利用了网络这一工具，与在现实环境中利用商店等实施侵权行为并无二致，认定并不困难。真正存在疑难的是间接营利目的的认定。对此，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。”
　　根据《意见》，尽管销售是营利最为常见的方式，但“以营利为目的”并不等同于“以销售为目的”，从而大致规范了认定“以营利为目的”的几种情形，这对于在网络世界中认定间接营利目的具有积极的指导意义。例如，行为人为提高网站的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的，而许可他人免费使用自己置于网上的侵权作品。这一行为从形式上看，网站未向用户收取任何费用，难以认定其“以营利为目的”。但是，从实际情况来看，网站未经著作权人许可，将他人作品置于自己的网站中供人免费浏览、下载使用，其直接目的虽然是为了提高网站的知名度、吸引更多网民或提高点击率，但最终目的却仍然是为了营利。因此，只要查明网站以这种方式来吸引广告业务，从而收取广告费用（《意见》中的第一种情形）；或者在点击率提高以后，建立会员制的收费模式（《意见》中的第三种情形）；或者以这种方式提高知名度后进而吸引投资（上述《意见》中的第四种情形）等行为，就可以认定行为人具有间接的营利目的。
　　间接营利“尽管行为人不是赤裸裸的金钱获益，但也是一个为获得金钱利益而设置的一个很美丽的伪装，行为人的最终目的是获利的”，⑻因而，在网络环境中，不管行为人通过什么途径营利，只要其采取了侵犯著作权的行为，并把该行为作为营利的一种手段，就足以认定其具有营利的目的。


二、“以营利为目的”要素的完善方向


　　2003年以来，“以营利为目的”的完善成为学术界讨论最为热烈的话题之一。概括起来，主要有以下几种有代表性的观点：一是“取消”论，即主张取消“以营利为目的”要素，其中又可区分为“单纯的取消论”⑼，即单纯取消“以营利为目的”，并不作其它改动；“加重量刑情节论”⑽，即将“以营利为目的”改造成为加重的量刑情节。二是“保留论”，即主张不对“以营利为目的”作任何改动。⑾三是“折衷”论，也可以称为“有条件的保留论”⑿，即在现实环境中保留“以营利为目的”而在网络环境中取消“以营利为目的”要素。
　　笔者主张采取“加重量刑情节论”，进一步论证如下：
　　其一，“保留论”所持理由并不充分。“保留论”者往往承认保留“以营利为目的”要素对于网络环境下著作权刑法保护不利，但提出基于刑法的谦抑性⒀、著作权刑法保护的特殊性⒁、通过扩大解释可以弥补“以营利为目的”要素的不足⒂等考虑仍应保留该要素。但在笔者看来，保留该要素的理由都不充分：（1）刑法谦抑精神的贯彻以相关的行政、民事法律足以预防和遏制某种侵权行为为前提。目前，仅仅依靠行政、民事法律手段显然不足以预防和遏制不以营利为目的的著作权侵权行为，此时作为“法律最后一道防线”的刑法，应当挺身而出，将不以营利为目的的侵犯著作权行为纳入刑法调整的范围，以刑罚独有的严厉性来预防和打击这种侵权行为。（2）著作权虽然拥有更多的思想、精神方面的内容，与人类知识的传播宣传普及有着更多的关联，这在一定程度上确实降低了不以营利为目的的侵权行为的主观恶性，但是，这种观点恰恰忽略了正是由于著作权拥有更多的思想、精神方面的内容而更容易遭受侵害、从而更需要刑法加以特别保护的事实。（3）通过扩大解释方法来弥补“以营利为目的”缺陷的观点更不足取，因为无论如何扩大解释，也不可能把不以营利为目的的侵权行为解释为“以营利为目的”的侵权行为，哪怕是采用类推方法也做不到这一点。
　　其二，“有条件的保留论”者坚持在现实环境中保留“以营利为目的”和在网络环境中废除“以营利为目的”，该观点有其合理性，但缺陷也很明显：（1）现实环境中不以营利为目的的侵犯著作权行为整体上尽管较少，危害也相对较轻，但难以否认的是，仍存在一部分相对危害较为严重的侵权行为，比如为了毁损他人的名誉而实施侵权行为，给权利人造成的危害后果与出于营利目的的侵权行为造成的后果可能并没有区别。在现实环境中保留“以营利为目的”，对那些出于非营利目的侵害著作权行为的受害人，刑法就不能进行保护。而事实上，犯罪的本质是侵犯合法权益，刑法的目的在于保护合法权益，保留“以营利为目的”要素，“容易使人们认为犯罪的本质就是行为人获得利益，而不在于行为侵犯了合法权益。这不符合刑法的整体精神”。⒃（2）把“以营利为目的”作为现实环境中侵犯著作权犯罪的构成要件，会加重司法机关的证明负担。正如有学者所指出的，侵犯著作权犯罪设立“以营利为目的”要素的动机是缩小打击面，这是值得肯定的；但查证作为主观要素的目的则徒增公诉机关的难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面，这是立法技术上的失策。⒄一般来说，主观要件要素是指控方取证和证明的难点。在司法实践中，很容易因“营利目的”证据难以取得而人为地扩大罪犯逃脱刑罚打击的概率。⒅因此，在现实环境中保留“以营利为目的”无疑会提高司法机关查处犯罪的证明难度，降低著作权刑法保护的效率，这在著作权犯罪仍很猖獗的现状下显然并不可取。
　　其三，“单纯的取消论”并非最佳选择。“单纯的取消论”是目前学界的主流观点，其理由主要是：取消“以营利为目的”是适应现代科技的发展，加强对著作权的刑法保护的需要；是降低司法机关查处犯罪的证明难度，严密惩治侵犯著作权犯罪之刑事法网的需要；是与中国刑法典规定的其他侵犯知识产权犯罪的规定相协调的需要；是与有关国际公约规定相一致的需要，等等。应该说，该观点不区分现实环境和网络环境，主张一概取消“以营利为目的”要素的见解确实有利于加大著作权刑法保护的力度，但是，这种不区别对待，主张“一废了之”的观点有过于简单化之虞，其忽略了是否具备“营利目的”在同种犯罪中行为人社会危害性大小的区别，难以做到罪责刑相适应，因而并非最佳选择。此外，该观点部分理由比较牵强，难以说明取消营利目的的必要性，这在一定程度上降低了该观点的说服力。例如，有关国际公约并未要求一定要用刑罚惩治不以营利为目的的侵权行为，因此谈不上与国际公约相一致的问题；著作权犯罪有其自身特殊性，其他类型的知识产权犯罪不需要营利目的并不能说明著作权犯罪也不需要营利目的。
　　其四，“加重量刑情节论”既可以加大著作权刑法保护的力度，又可以满足罪责刑相适应原则的要求，因而是最佳选择。（1）相对于“保留论”，“加重量刑情节论”最大的优点是可以惩治不以营利为目的的侵犯著作权行为，从而可以加大著作权刑法保护的力度。在新技术浪潮的冲击下，中国侵犯著作权行为出现了多元化的趋势，在以营利为目的侵犯著作权行为大量发生的同时，不以营利为目的侵犯软件著作权、网络传播权、利用网络毁损名誉等行为大量发生。在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，这些不以营利为目的的行为也会给著作权人造成巨大的、甚至是无法挽回的损害，如将自己购买的正版软件出于增进交流的目的无偿分发给朋友使用或上传到自己的互联网主页上供随意下载的行为等。⒆但是，这些行为由于不具有营利目的，即使危害再严重，在现行的立法条件下也不能按照侵犯著作权犯罪来处理，从而形成立法上的漏洞，不利于著作权的刑法保护。“加重量刑情节论”可以避免上述问题，因为把“以营利为目的”规定为侵犯著作权罪的一个加重情节后，则对于“以营利为目的”的侵犯著作权行为可以在较重的幅度内量刑；对于不“以营利为目的”的侵犯著作权行为，也可以在基本刑的幅度内量刑，从而避免产生刑罚处罚的间隙。（2）相对于“有条件的保留论”，虽然二者在追究网络环境中不以营利为目的的侵权行为刑事责任问题上基本可以做到一致，但是，“加重量刑情节论”还可以追究在现实环境中不以营利为目的的侵权行为的刑事责任，而这恰好是“有条件的保留论”的缺陷所在。（3）相对于“单纯的取消论”，“加重量刑情节论”把“以营利为目的”增加规定为加重量刑情节，一方面在立法上区分是否“以营利为目的”而规定不同的量刑幅度，可以做到重罪重罚、轻罪轻罚，符合罪责刑相适应原则的精神，另一方面也可以有效地提醒司法机关注意“以营利为目的”的侵权行为是危害重大的行为因而是刑法打击的重点，从而可以有效地贯彻宽严相济的刑事司法政策。当然，“以营利为目的”作为加重量刑情节仍存在着证明难的问题，但是，相对于区分罪与非罪的证明标准，作为区分加重情节与一般情节的“以营利为目的”的证明标准显然会低一些，证明难度也相应较小。如果个别案件中“以营利为目的”确实难以证明，按照“加重量刑情节论”可以适用一般情节的法定刑进行处理，这比在“保留论”和“有条件的保留论”中把“以营利为目的”作为构成要件要素情形下按照无罪处理更加符合罪责刑相适应原则的要求，也更能实现刑法的正当性价值。
　　
注释与参考文献
　　⑴田宏杰：“论我国知识产权的刑事法律保护”，载《中国法学》2003年第3期。
　　⑵事实上，由于该要素是反映行为人主观恶性大小的重要因素，因而无论是否废除该要素，正确认定该要素对于贯彻罪责刑相适应原则都具有积极意义。
　　⑶张明楷：“论刑法中的‘以营利为目的”，载《中国刑事法杂志》1995年第4期。
　　⑷高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第108页。
　　⑸刘科：“商业使用盗版软件行为的刑法规制”，载《政治与法律》2011年第1期。
　　⑹潘永涓：“侵犯计算机软件著作权犯罪的若干问题探讨”，载《刑法评论》2010年第1卷，法律出版社2010年版。
　　⑺刘科：“商业使用盗版软件行为的刑法规制”，载《政治与法律》2011年第1期。
　　⑻于志刚：“侵犯著作权罪中‘以营利为目的’的网络异化”，载《昆明理工大学学报》2008年第7期。
　　⑼赵秉志：“刑法应取消侵犯著作权犯罪中‘以营利为目的’的主观要素”，载《中国版权》2007年第5期。
　　⑽田宏杰：“论我国知识产权的刑事法律保护”，载《中国学法》2003年第3期。
　　⑾卢建平：“在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向”，载《深圳大学学报》2006年第5期。
　　⑿贺志军：“我国侵犯著作权犯罪‘营利目的’要件研究”，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2011年第3期。
　　⒀屈学武：“销售侵权复制品罪疏议”，载《中国刑法学年会文集》（2004年度），中国人民公安大学出版社2004年版，第449页。
　　⒁卢建平：“在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向”，载《深圳大学学报》2006年第5期。
　　⒂郝方昉：“关于构成侵犯著作权罪应否需要‘以营利为目的’的理性思考”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。
　　⒃张明楷：“刑法第14条‘销售金额’的展开”，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第188页。
　　⒄唐稷尧：“知识产权犯罪：利益背景与刑事控制”，载《中国刑事法杂志》2002年第3期。
　　⒅有学者提出，我国侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”要件是个不证自明的问题，因为该罪还规定了“违法所得数额巨大”或者“情节严重”等要件，只要证明侵权行为人“违法所得数额”巨大，就可以证明行为人具有“以营利为目的”。（参见阮齐林教授在北京师范大学刑事法律科学研究院2006年8月19日举行的“侵犯著作权犯罪立法完善研讨会”上的发言）。我们认为，侵犯著作权犯罪中的“违法所得数额”本身就是个不容易证明的难题，在实践中侵权行为人一般不设置帐簿或者设置虚假的帐簿，违法所得等数额很难查清。所以主张“以营利为目的”不证自明的观点并不符合实践中司法机关办案的实际情况。
　　⒆这些行为在当代中国不胜枚举，甚至一些中外刑法学名著也被一些人扫描后上传到网上供免费下载，至于时下流行的一些电影、音乐等都可以轻易在互联网上找到，这是一个众所周知的事实。


【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院；河南省郑州市金水区人民检察院
【文章来源】《中国刑事杂志》2012年第9期