无效施工合同中发包人的约定利益取得
发布日期：2013-02-23 作者：吴远国律师
【案情】
2005年8月28日，作为发包人的某房地产公司与作为承包人的某建筑公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：某房地产公司将某镇安鑫苑（聚福园）9#楼承包给某建筑公司承建，资金来源为自筹。2006年4月18日，作为甲方的某房地产公司与作为乙方的某建筑公司9#楼项目承建人曹某签订了《补充协议》。协议约定：本工程施工进度款主要依靠乙方自筹，但乙方可以出售小区内任何楼号、车库，售楼款可作为本项目部的工程进度款，专款专用。2007年8月18日，作为甲方的某房地产公司与作为乙方的某建筑公司、9#楼项目部承建人曹某在当地建委的协调下，签订了《聚福园后期建设协议》。协议约定：本工程由乙方继续投入资金并进行施工建设，直到工程竣工验收为止；甲方投资征地等款项386654元；甲方投入资金与乙方对清后，由乙方以726元/m2的成本价抵给甲方楼房；协议签字生效后，同时原合同作废，此前双方发生的违约责任不再追究；9#楼应抵给甲方住宅楼房1203.17m2，折抵楼房12套。
某房地产公司没有按照约定投入征地等款项386654元，将合同约定的12套楼房改为9套。某建筑公司没有参与9#楼及附属工程的投资与建设，也没有向9#楼项目部收取管理费。9#楼项目部没有取得建筑施工企业资质，其承建的安鑫苑小区9#楼未经竣工验收。曹某在诉前已将协议约定抵给某房地产公司的9套楼房出售，9套楼房的鉴定价值为171万元人民币。某房地产公司在合同目的实现不了的情况下，依法提起了诉讼，要求某建筑公司及9#楼项目部履行《聚福园后期建设协议》，交工验收聚福园9#楼，并按协议约定支付9套楼房价款171万元。
【分歧】
该案在审理过程中，关于某建筑公司及9#楼项目部应当履行交工义务，并协助验收聚福园9#楼没有任何争议；关于应否向某房地产公司支付171万元楼房价款，怎样支付楼房价款，产生了三种不同观点。
第一种观点认为，某建筑公司及9#楼项目部应当向某房地产公司支付171万元楼房价款。理由是，《聚福园后期建设协议》合法、有效，因协议约定抵给某房地产公司的9套楼房已被曹某出售，故某建筑公司、9#楼项目部应当按照9套楼房的现行价向某房地产公司支付楼房价款。
第二种观点认为，某建筑公司及9#楼项目部应当按照9套楼房的建筑面积，以726元/m2的成本价格向某房地产公司支付楼房价款，并从楼房竣工之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。理由是,《聚福园后期建设协议》合法、有效，因协议约定抵给某房地产公司的9套楼房是按照726元/m2的成本价格计算的，故某建筑公司、9#楼项目部应当按照9套楼房的成本价向某房地产公司支付楼房价款，并从楼房竣工之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
第三种观点认为，应当判决驳回某房地产公司提出的要求按照9套楼房的鉴定价值171万元支付楼房价款的诉讼请求。理由是，《聚福园后期建设协议》违法、无效，其约定抵给某房地产公司12套楼房的内容自始没有法律约束力，当事人不得基于无效合同主张权利。
【评析】
笔者同意第三种观点。理由如下：
1．《聚福园后期建设协议》无效。我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资级等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程的禁止性规定；《建设工程施工合同司法解释》第一条第（二）项是对借用资质签订建设工程施工合同的无效性规定。
所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。本案中，9#楼项目部没有资质，其承揽的9#楼建筑工程完全是在某建筑公司与某房地产公司签订《建设工程施工合同》的前提下进行的。虽然《聚福园后期建设协议》约定将包括《建设工程施工合同》及《补充协议》在内的原合同作废，但《建设工程施工合同》是《补充协议》、《聚福园后期建设协议》的基础，没有《建设工程施工合同》的存在，就不会签订《补充协议》、《聚福园后期建设协议》。事实上，某房地产公司与某建筑公司签订《建设工程施工合同》后，某建筑公司并没有参与9#楼及其附属工程的投资与施工，而是将承揽的9#楼建设工程全部交由没有资质的9#楼项目部来完成。由于9#楼项目部缺乏建设资金，致使建设工程无法继续施工，后在当地建委的协调下，才续签了《聚福园后期建设协议》。
本案中，9#楼项目部并非某建筑公司的内部常设机构，而是一个独立核算的经济实体，工程所需的工人由其雇佣和监管，工程所负的材料费、设备费、人工费由其支付，工程所需的机械设备由其租赁和借用。虽然某建筑公司由于某种原因并未向9#楼项目部收取过管理费，但这并不影响9#楼项目部借用某建筑公司名义承揽工程的事实。按照《建设工程施工合同司法解释》第一条第（二）的规定，应当认定《聚福园后期建设协议》无效。
2.无效的合同自始没有法律约束力。根据《合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，即合同被确认为无效后将溯及既往。对于无效合同而言，因其内容上的违法性较严重，即使当事人在事后追认，也不能使这些合同生效。一旦合同被确认为无效，合同关系即不再存在，原合同对当事人不再具有法律约束力。当事人不得基于原合同要求对方履行约定义务、承担违约责任。合同被确认无效后，虽然不能产生当事人预期的法律后果，但并非不产生任何法律后果，当事人应负返还财产、赔偿损失的民事责任，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，所取得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。对于无效合同而言，由于当事人侵犯了法律所保护的社会秩序和公共利益，除了要承担民事责任外，还可能要承担行政责任甚至刑事责任。
具体到本案，某建筑公司及9#楼项目部并没有因《聚福园后期建设协议》从某房地产公司取得财产，故不会产生返还财产和折价补偿的法律后果。因合同无效而产生的赔偿责任属于缔约过失责任，缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的损失。信赖利益损失的赔偿范围包括三个方面，即缔约费用、履行费用和合理的间接损失。缔约费用，即为订立合同所支出的费用；履行费用，包括为准备履行所支出的费用和实际履行所支出的费用；合同的间接损失，主要指由于信赖所订立的合同有效从而丧失了与他人订立有效合同的机会而产生的损失。因此，某房地产公司只能要求某建筑公司、9#楼项目部赔偿信赖利益的损失，而不能要求其承担继续履行等违约责任。值得一提的是，本案的信赖利益损失还要根据双方的过错情况，由双方各自承担相应的责任。
另外，根据我国《建筑法》第二十二条的规定，发包方应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。如果认定《聚福园后期建设协议》有效、支持某房地产公司的诉讼请求，这不仅从反面上认可了9#楼项目部借用某建筑公司资质承揽建筑工程的违法行为，也助长了某房地产公司为了获取利益将建筑工程进行违法发包的行为，而且会扰乱建筑市场的正常秩序、影响建设工程的质量，还会给人民群众的生命、财产安全带来严重的威胁。
综上所述，某房地产公司与某建筑公司、9#楼项目部签订的《聚福园后期建设协议》应当认定无效，某房地产公司要求某建筑公司及9#楼项目部按协议约定支付9套楼房价款171万元的诉讼请求，应予依法驳回。
（作者单位：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院）
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