签订、履行合同时的风险及防范对策

发布日期：2013-04-16 作者：张宇琪律师

一、合同约定不明方面常见失误的法律救济方案
    1、合同生效以后，在合同履行前或履行过程中，如果当事人发现所签的合同条款不清、或合同的内容存在漏洞时，应及时与对方当事人取得联系。本着平等协商的原则，对合同所欠缺的内容予以协商、弥补。对双方约定不清的内容进一步地澄清、完善，力求通过协商的方式统一双方的意见，最终达成解决问题的协议。实践证明，这是一种积极有效的解决该类问题的补救方式。
    2、如果双方不能就合同约定不明的问题达成补充协议，当事人应及时向法院提起诉讼，要求依法对合同约定不明的内容予以解释、认定。并应积极寻找一些解释合同的证据，如双方以往的交易习惯、本行业、本领域的通用做法和规则等，为合同的解释、补充工作做好必要的准备。
    3、在不能按照合同的有关条款或者交易习惯对合同的内容予以确定的情况下，当事人应注意及时了解相关的法律规定，明确具体的法律内容，并注意依据法律确定的合同履行依据、责任承担方式等，及时履行自己的合同义务，避免违约的发生或违约范围的进一步扩大。

二、担保合同欺诈及防范
　　1. 法律禁止担保的机构和单位进行担保。
　　根据《担保法》下列特殊主体不能进行担保。
　　a.国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
　　b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
　　c.企业法人的分支机构及职能部门。
　　d.银行等金融机构。
　　2．设置虚假的抵押担保，使对方签订正常情况下不可能签订的合同。
　　合同欺诈人利用担保合同使对方当事人放松警惕，签订正常情况下不可能签订的合同。合同欺诈人往往利用虚假的担保合同获取对方当事人的信任，从而获得利益。
　　3．用担保合同达到偷梁换柱的目的。
　　欺诈行为人利用担保达到"偷梁换柱"的目的，这种欺诈中的主合同的内容是真的，担保合同提供的财产也是真的，只是合同义务人欲通过抵押担保合同将抵押的财产真正抵给债权人折抵主合同中的债务。欺诈人虽没有无偿获得或不平等的获得他人的财产，但其目的实际是促成抵押财产的流通，事实上形成了对另一方的欺诈。
　　4．抵押人在一项财产上设置多个抵押权，重复抵押，使抵押财产的价值远远大于被担保的财产价值从而使担保落空。
　　法律规定一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但设立的抵押其抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。欺诈人正是利用价值较大的财产可以多次进行抵押，在财产上先后设立多个抵押权并对有关情况进行隐瞒，致使债权人的资产流失，抵押权落空。
　　5．欺诈人将无权抵押的财产设抵。
　　一种情况是设置抵押的主体不合法，提供财产抵押的人并不是财产的所有权人或是对该财产不具有处分权，进行抵押后当财产的真正所有人提出权利要求，虚假抵押将不具有法律效力。另一种情况是，抵押的标的物不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物。

三、中外合资合作经营合同欺诈及防范
1．中外合资合作经营合同欺诈
　　中外合资合作经营合同欺诈是指欺诈行为人利用合资合作经营合同，以隐瞒事实真相的手段，不对等的获得利益使对方蒙受损失的行为。主要表现形式有：
　　a. 利用出资方式的不同进行欺诈。在出资方式上外方总是选择对自己较为有利的方式，由于法律规定了中外双方出资的灵活性，因而外方通常很少会以现金的形式进行投资，多数会以设备、技术、产品以及工业产权形式进行投资。较多的欺诈行为出现在对上述投资形式进行价格评估上，外方通过虚报价格获取更多的股份，以多获得企业经营中所产生的利润。
　　b. 对合资合作经营中投入的无形资产估价过高导致合作或合资方资产的无形流失。合资合作经营投入的所谓无形资产就是工业产权、技术秘密、非专利技术、商标等权益的总称。它可以作为投资的一种形式，但用无形资产进行投资其在股本金中的比例不得超过20%。在合同欺诈中欺诈方利用对无形资产的评估提高无形资产的价格，加大在股本金总额中的比例，从而获得不平等利益。
　　c. 在合资合作经营中外方还经常采用以产品投入代替流动资金的投入。流动资金是企业能够正常运转的血脉，没有流动资金企业是不可能正常运转的，尤其一些外方投资者本身就是该产品在中国的代理商或经销商，外方更是在以产品投资中预埋下了自己的利润。
　2．对中外合资合作经营合同欺诈的防范
　　a．在中外合资合作经营合同签订中作为中方一般为引进外资往往急于求成，外方利用这一心理进行欺诈，签订不平等的合同，造成中方在合同履行中受到损失。中外合资合作经营是对双方都有利的经营形式，双方具有平等性，中方应当坚持立场使合同的订立保持公正公平。
　　b. 在中外合资合作合同的出资方式中既要考虑到有利性，又要考虑对等性，出资应当公平合理，对外方的出资应当要求提供至少部分现金，外方如以物化形式进行部分投资，中方也应当要求以场地、厂房、设备等进行投资。
　 c. 在外方以无形资产作为入资形式时，应当注意选择公正的评估机构，对无形资产进行公正的评估。选择有资格及信誉良好的评估机构是进行公正评估的前提。对于评估中的疑点要敢于追究，并通过科学的评估决定无形资产在合作企业中的资产比例。
    d. 对于外方用设备、产品进行投资的，必须坚持用原始凭证计算价格，而不能用转手单位的凭证计价。对以设备进行投资的应当通过国家商检部门进行商检，能够有效的防范合同欺诈的发生。

四、居间合同欺诈及防范
（一）、居间合同的漏洞及欺诈
1、居间人往往利用公众认知度较高的媒体发布虚假信息，诱使委托人上当。
2、居间人与第三人进行恶意串通，获得委托人的预付款、定金及服务费。
3、居间人故意夸大第三人的履约能力，促成委托方与第三人签约以获取中介服务费。
这种欺诈行为主要表现为居间人夸大第三人的履约能力，没有把与合同有关的真实情况告诉委托方，致使委托方与第三人订立的合同在履行了一部分后不得不终止，而委托方则因要求返还中介费没有合法依据而不得不承受损失中介费的后果。
4、居间人和第三人串通在合同履行中以种种借口解除合同，使委托人承担"违约责任"。
（二）、居间合同漏洞及欺诈的防范
1、对居间合同中提供的任务来源要作考察。
居间合同欺诈行为中提供的任务经常都是虚假的，只要委托人能够进行认真、科学的考察一般是能够识破其骗局的。
2、接受居间人服务的一方，尤其要对所谓第三方的真实身份进行了解。
3、对居间人提供的合同标的物要进行认真考察，了解其实施的要求是否真实、科学。
4、接受居间服务的一方要注意居间服务广告和居间服务合同之间的联系，不让居间人利用广告与合同的不一致进行欺诈行为。
5、接受居间服务的一方应当注意对支付居间服务费的限制，以便最大可能的防范合同欺诈的得逞。

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