内地检察机关与香港的侦查协助研究

【学科分类】刑法学
【出处】《云南大学学报法学版》2008年第4期
【摘要】虽然内地与香港尚未就区际刑事司法协助问题达成协议，但在内地检察机关与香港的侦查协助需求将日渐增加。为了增进双方反贪污工作的成效，内地检察机关应当与香港方面在国家主权、平等协商、相互尊重、双向互惠等原则的指导下，按照双方目前商定的适当程序，妥善地处理好协助调查取证、缉捕及移交嫌疑犯、追缴赃款赃物、情报交流、文书送达、安排证人出庭等合作事宜。
【关键词】反贪污；侦查合作；区际刑事司法协助
【写作年份】2008年


【正文】

　　近年来，随着内地居民往来香港便捷程度的提高，贪污贿赂案件中的涉港因素也与日俱增。在内地检察机关侦办贪污贿赂犯罪案件的过程中，经常会遇到证人在香港、证据在香港或赃款在香港的情况。更棘手的是，由于香港具有世界航空中心的区位优势，香港已成为内地腐败分子的四大出逃方向之一。可以预见，在今后一段时期内，内地检察机关不可避免地、经常性地需要来自香港方面的侦查协助。但令人遗憾的是，香港特别行政区与祖国内地至今尚未签署正式的区际刑事司法协助的协议。在当前形势下，内地与香港之间的区际侦查协助应当如何进行，这是内地检察机关必须重视研究的一个现实课题。

　　一、内地检察机关与香港开展侦查协助的原则

　　笔者认为，在内地检察机关与香港进行区际侦查协助的过程中，应当坚持以下基本原则：

　　（一）国家主权原则

　　虽然香港回归给中国的国家结构形式带来了一定的新变化，香港特别行政区已经不是传统意义上的中国地方政府，在有些方面甚至带有类似于“涉外”的某种因素（如香港特别行政区居民颁发单独的护照、中国内地居民进出香港特别行政区实行出入境管制、海关申报等），但从根本上讲，这些都没有改变中国单一制的国家结构形式。在性质上，内地检察机关与香港之间的侦查协助属于“一国两制”框架下两个不同法域之间的区际刑事司法协助范畴，这种协助不同于联邦制国家内州（State）与州之间的司法协助，更不同于主权国家之间的国际司法协助。按照国家主权原则的要求，区际司法协助固然可以参照和借鉴一些国际司法协助中的成功经验和技术，但不应当适用国际刑事司法协助中一些带有主权关系色彩和国际性质的原则与做法。例如，两地对捕获犯罪嫌疑人的遣送合作不应当称之为“引渡”，而应当称之为“移交”；在移交犯罪嫌疑人的过程中，不应当适用“政治犯不移交”、“本国国民不移交”、“双重犯罪原则”等带有国与国关系色彩的原则；在处理司法协助事务上，不能继续沿用香港回归以前的做法，直接适用、援引相关国际条约作为处理依据。[1]

　　（二）平等协商原则

　　香港回归以后，中国的中央与地方关系也出现了一些新变化。虽然香港与内地的关系仍然属于地方与中央的关系，香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员均由中央人民政府任命，但香港特别行政区高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别是终审权，连诸如美国这样的联邦制国家的各州都不能享有。香港特别行政区终审法院的设立，标志着香港完全实现了司法自治，在世界范围内开创了一国领土上有多个终审法院并存的先例。因此在司法体系上，香港与中国内地是地位相互平等的两个独立法域，双方在区际司法协助中并无隶属关系，均有权自主决定本法域内的司法事务，一方的司法行为不能在对方法域内当然成立和生效。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。本条中使用的措词是“可”而不是“应当”，规定的协助方式是“协商”。根据这一条款，内地检察机关与香港进行区际侦查协助的前提应当是双方自愿，方式只能是平等协商，一方不能将自己的意志强加于另一方之上。

　　（三）尊重对方法律制度的原则

　　内地与香港在法律制度上不仅是社会主义法制和资本主义法制的区别，还是大陆法系和普通法系的区别，因而双方在法律制度的内容、表现形式以及深层次的法律意识、价值观念上存在诸多的差异甚至尖锐的冲突。例如，“法轮功”在内地系非法组织被宣布取缔，而在香港为合法存在的组织；内地对危害国家安全的犯罪有比较严格的刑法制裁规定，香港则至今都还没有依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十三条的规定，对叛国、分裂国家、窃取国家机密等危害国家安全的行为进行禁止性立法；内地刑法对包括贪污贿赂犯罪在内的64个罪名上保留适用死刑，而香港已经在1993年废除死刑；内地在三大诉讼法中均规定有审判监督程序，允许在法定情况下对生效判决提起再审，而香港认为生效判决应当具有终局性及不可推翻性（final and conclusive）[2]；中国宪法及立法法规定全国人民代表大会常务委员会行使法律解释权，香港的普通法传统则认为只有法院才有权解释法律，法官在审理具体案件的过程中既解释法律，同时还进行违宪审查。这些差异和冲突的存在，在很大程度上阻碍了两地间刑事司法协助关系的正式建立。但是，毕竟不可能等到双方法律制度基本相同时才进行司法协助，漫长的等待显然不现实，也不符合两地的共同利益。因此，双方应当本着宽容的态度，真诚地尊重对方的法律制度，不能片面地仅以一方的法律制度为尺度来衡量另一方的法律制度，更不应因为对方法律制度与自己不同而拒绝合作。

　　（四）互相支持、双向互惠的原则

　　内地检察机关与香港之间的侦查协助，合作则双赢，封闭则两弊。表面上看，中国大陆地域广大、案件众多，香港区区一地地域狭小、案件有限，有的人可能会担心香港方面是否会权利义务失衡，或认为香港会不堪重负。为此，笔者查阅了《中国法律年鉴》上公布的近年来内地检察机关与港澳地区之间实际发生的侦查协助案件的数量（见下表）：

　　2001—2004年内地检察机关与港澳地区侦查协助案件数简表[3]

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　　┃ ┃内地检察机关请求 ┃港澳地区请求内地 ┃ ┃

　　┃年份 ┃港澳地区协助数 ┃检察机关协助数 ┃合计（件）┃

　　┃ ┃ （件） ┃ （件） ┃ ┃

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　　┃2004 ┃ 40 ┃ 31 ┃ 71 ┃

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　　┃ 2003 ┃ 45 ┃ 33 ┃ 78 ┃

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　　┃ 2002 ┃ 33 ┃ 15 ┃ 48 ┃

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　　┃ 2001 ┃ 39 ┃ 26 ┃ 65 ┃

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　　数字显示，侦查协助是内地检察机关与港澳地区的相互需求，并不仅仅是内地检察机关单方面的需求；总体上看，虽然内地检察机关需求的协助数略多，但远远没有达到双方需求失衡的程度，个别年份双方的需求数差距较小。因此，反贪污合作是内地与香港双向互惠的选择，双方宜真诚合作、相互支持。

　　二、内地检察机关与香港实行侦查协助的程序

　　（一）内地检察机关审批的程序

　　内地检察机关与香港方面的接触始于1987年。当年，广东省人民检察院首次访问香港廉政公署，双方商定开启粤港个案协查的合作试验。为了方便工作，最高人民检察院于1990年在广东省人民检察院设立了“涉港澳个案协查办公室”，专门负责办理涉港澳地区的职务犯罪案件个案协查事务。不过，由于当时香港尚未回归，办理涉港案件涉及到外交关系，因而程序严格、手续繁多。当时全国各地检察机关办理需赴香港调查取证的案件，需由案件所在地的省、自治区、直辖市人民检察院向“涉港澳个案协查办公室”提出申请；该办审查后认为适宜赴港调查取证的，经商请新华社香港分社同意后，再依次报最高人民检察院、外交部、国务院港澳办公室批准。

　　回归后，香港与大陆同属一个主权国，双方交流环境改善，司法协助程序也大为简化。为了加强涉港澳个案协查工作，最高人民检察院于2000年下发了《关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》。根据该《通知》要求：地方各级检察院办理的案件需请港澳有关部门协助调查取证的，由所在省、自治区、直辖市检察院逐案报最高人民检察院审批，有关专题报告应附详细调查提纲及拟赴港澳人员名单；经审批后，由最高人民检察院个案协查办公室（设在最高人民检察院外事局内）同港澳有关部门联系落实并派员指导，或者委托广东省检察院派员协助。赴港澳调查取证人员持最高人民检察院批件，在当地外事部门办理赴港、澳通行证。同时，香港特别行政区廉政公署、澳门特别行政区检察院办理的案件需请内地有关检察机关协助的，也直接与最高人民检察院个案协查办公室联系。由此开始，最高人民检察院统揽全局、指导内地与港澳地区开展个案协查的高层协调机制得以建立。此后，最高人民检察院办公厅还下发了《关于转发国务院港澳办公室<关于为赴港澳个案协查人员办理通行证及签注事的通知>的通知》等文件。

　　（二）双方进行协助的有关规范

　　在双方开展协助的内容方面，最高人民检察院外事局（2006年更名为国际合作局）局长叶锋与香港廉政公署副专员郭文纬于2000年在深圳会晤，双方就内地检察机关与香港廉政公署的司法协助问题进行了有益的探讨并形成了《备忘录》。此外，广东省检察院与香港廉政公署先后两次签署《会晤纪要》，以相互承诺的方式，对双方侦查协助事宜进行了规范。规范的内容主要包括：

　　1.合作的主体

　　内地检察机关通过最高人民检察院个案协查办公室与香港廉政公署相互提出协助请求。

　　2.合作的具体原则

　　一是官方合作原则，即个案协查必须遵循内地检察机关与香港廉政公署进行官方合作的原则进行。二是法律适用原则，即调查取证活动必须严格依照协助方的法律程序办理。三是证人地位原则，即受调查的当事人在法律地位上必须是证人，不得追究其同案的刑事责任。

　　3.合作的范围

　　主要是合作主体双方依各自管辖范围立案调查的案件。

　　4.合作的方式

　　一是派员在协助方协助下进行调查取证；二是委托对方代为调查，并告知结果；三是交流有关情报、案件线索或转介举报。

　　5.合作的联络途径

　　在业务层面上，双方可以通过电话、信函、传真、会晤等方法，就协查事务进行联络和磋商。在通过电信手段取得一致意见后，紧急情况下合作即可开始，但正式的书面文件随后须按程序要求交接。

　　三、内地检察机关与香港侦查协助的主要内容

　　（一）协助调查取证

　　如果调查的客体是简单、直观的物证或书证，双方可以委托对方代为调取（金融资料除外，原因后叙）。在协助调查取证事项中，比较敏感和复杂的问题是向有关证人调查取证。在实践中，内地检察机关查找的港方“证人”多数是贿赂案件的行贿人或斡旋人，他们的证词在贿赂案件中起着关键性的作用。不过，虽然前述双方《备忘录》及《会晤纪要》确立了证人地位原则，但调查对象不见得都能消除顾虑，坦诚地配合检察机关的调查。在这样的情况下，廉政公署协查人员的说服劝解工作往往十分重要。

　　根据《会晤纪要》，证人地位的确立应符合相关的条件：（1）当事人（证人）必须到协查当局接受调查和询问；（2）必须如实全面地提供证言和有关书证、物证；（3）必须在证词上签名，确保证词的有效。只要证人如实提供了证言和证据，协查当局必须承诺不对其进行法律追究；（4）协查双方平等协商，积极有效配合协查，共同确保协查成果的法律效力。为此合作双方约定，会见和询问证人时，通常安排在协助方的办公场所，并有协助方人员在场，询问笔录由证人、调查人员及协查人员共同签名；必要时，双方协查人员可以对部分书证和物证制作特别署名或制作调查手记、鉴别和鉴定，并出具鉴别意见书和鉴定书。（85）凡是具有上述形式要件的证据材料，双方都将其视为可以认定案件事实的合法证据。

　　（二）协助缉捕在逃的犯罪嫌疑人

　　在缉捕犯罪嫌疑人方面，内地检察机关尚未与廉政公署或其他香港执法机构达成协议，通常的做法是通过国际刑警组织的渠道进行合作。《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十九条已规定：“人民检察院需要通过国际刑警组织缉捕人犯、查询资料的，由有关人民检察院提出申请，层报最高人民检察院审查后与有关部门联系办理”。本条所称的“有关部门”指国际刑警组织中国国家中心局，设在中华人民共和国公安部，香港地区则设有国际刑警组织香港支局。内地检察机关可通过国际刑警组织发出“红色通报”（Red Notice，俗称“红色通缉令”），各国（地区）可据此通报对犯罪嫌疑人予以拘捕。

　　在缉捕的时效性上，国际刑警组织的渠道也是非常快捷的。过去一份红色通报从审批、翻译、处理和邮送到各个成员国的国家中心局需要一两个月的时间，现在利用先进的通讯网络，在紧急情况下只需要几天的时间。

　　（三）移交捕获的犯罪嫌疑人

　　虽然国际刑警依据“红色通报”可以对犯罪嫌疑人予以拘捕，但这并不代表逃犯已经归案。要使案犯真正遣返回国接受审判，还要通过复杂的法律程序，经历一个比较漫长的过程。如原浙江省建设厅副厅长杨秀珠，2004年2月浙江省检察院通过国际刑警组织发出红色通报，2005年5月14日在阿姆斯特丹被荷兰警方抓获，但因我国与荷兰未签署引渡协议，杨秀珠何时遣返回国受审至今仍遥遥无期。

　　目前内地与香港在移交犯罪嫌疑人方面的最大障碍，也是双方之间尚未签订移交协议。协议未能签订的原因，是双方在一些重大观念和法律原则上还存在分歧。如死刑问题，贪污、贿赂等犯罪在大陆均保留适用死刑，但根据香港《逃犯条例》第13（5）条的规定，如移交罪行可处以死刑，行政长官只可在得到请求方保证逃犯移交后不会被判处或执行死刑，才可作出移交。又如“人身保护令”问题，香港《逃犯条例》第12（1）（A）条和第12（2）条规定，负责交付拘押的法院须通知当事人可申请人身保护令的权利。同时，在法院作出拘押令起15日内不能将当事人移交；而如果当事人已提出申请人身保护令，在申请的法律程序待决中不得将该人移交。其他的分歧包括公平审讯原则、一事不再理原则，甚至政治犯不移交原则，香港方面都有人主张应予以适用。因此，内地与香港之间目前还没有顺畅的嫌疑犯移交渠道。

　　地双方签订正式的区际刑事司法协助协议之前，有一个变通的方法可以运用：请求香港警方将犯罪嫌疑人驱逐出境。只要内地检察机关事先获得驱逐信息，通过适当安排便能达到抓捕目的。不过，这个方法只能逐案提出请求，香港方面可能配合，也可能不配合，结果带有很大的不确定性。因此，内地检察机关在审查案件过程中，应注意审查嫌疑犯出入境申请资料、手续的真实性；对于通过申请“单程证”而赴香港定居的，也应审查其申办资料的真实性。[4]如果发现嫌疑犯以提交虚假信息甚至伪造材料的方式出境或居港，内地检察机关就有充分理由请求香港警方对疑犯予以驱逐。

　　（四）协助追缴和移交赃款赃物

　　赃款赃物是职务犯罪的重要证据，追赃工作不仅关系到指控犯罪的成败，还关系到检察机关通过办案能否真正为国家挽回损失，因而是十分关键的工作内容。不过，在这一方面，内地检察机关与香港的反贪污合作存在两个难点：

　　一是查询香港金融资料。要想追回赃款赃物，首先必须查明赃款赃物的去向，查清赃款存在何处、存于何人名下。然而，在香港查询金融资料的要求十分严格，境外执法机构要求查询必须向香港高等法院申请。据历史资料显示，这种申请最终获得香港高等法院的支持并签发调查令的甚少。在当事人不合作或不能惊动当事人的情况下，内地检察机关可以请求廉政公署提供帮助，出面与金融机构斡旋，但结果存在不确定性。在少数特殊情况下，如案件涉案数额巨大、涉及重大国家利益，内地检察机关可以“涉嫌香港人士共谋作案”为理由，请求廉政公署立案调查，由廉政专员向有关金融机构签发调查令。另外，对涉及香港中资金融机构的取证，可以通过中银集团的业务渠道协调取证。

　　二是追缴赃款。根据香港法律规定，任何与案件有关的财物，包括廉政公署调查处理案件所涉的财物，其最终归属必须有待于法庭作出判决。案发单位要求追回被贪污或被侵占的财产，通常需要权利人提起民事诉讼，但在香港打官司周期长、成本高。因此，最好的办法就是做通犯罪嫌疑人的工作，说服其出具同意存款划转的授权书或委托公证，将涉案款项转回内地。对于存在犯罪嫌疑人的香港亲友名下的款项，可以通过廉政公署劝说有关的赃款赃物保管人，向其讲明该款项是贪污贿赂所得，劝导其自愿归还。从实践看，香港居民有较高的法律素质，一旦知道真相，大都表现出愉快合作的姿态，有的还积极帮助寻找其他相关的知情人，协助办理取款手续。在办理首都钢铁公司周北方贪污案时，就运用这种方法缴获了600多万元赃款。如果这些方法不能奏效，确有必要时可由案发单位在香港聘请律师提起诉讼，通过正常法律程序追回赃款赃物。

　　（五）交流贪污贿赂犯罪情报

　　在两地间的执法信息通报方面，2000年10月14日公安部港澳台事务办公室与香港特别行政区保安局签订了《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》。2003年6月1日，通报机制的范围扩大到内地检察机关和国家安全机关处理的案件。不过，该协议所涉的通报内容仅包括两地居民在对方辖区被采取强制措施、被刑事检控及非正常死亡的情况，属事后的情报交换，不是严格意义上的犯罪情报交流。

　　对于开展贪污贿赂犯罪情报交流，香港方面是十分欢迎的。廉政公署经常讲的一句话就是：“贪污罪行是无国界的”。1997年，廉署成立了隶属情报组（G组）的G3小组，专门负责协调廉署与内地、澳门及海外执法机构的情报及协查行动。廉署执行处助理处长陈德成曾经举例说明海外情报对廉署工作的重要性：2000年11月，廉署接获澳洲政府情报，称一名香港移民顾问曾向澳洲移民官员提供利益，经调查香港律政司于2001年7月对该移民顾问提出检控；1998年，美国移民局向廉署提供消息，怀疑一名香港公民为偷渡集团头目，该团伙以贿赂手段安排偷渡客进入美国。廉署遂与美国移民局及联邦调查局合作，2000年初该团伙（包括两名美国护照持有人及六名香港公民）被判处较长年期监禁。因此，在双方全面性的区际刑事司法协助协议暂时难以签订时，最高人民检察院可以考虑单独与香港廉署就贪污贿赂犯罪情报交流签订正式安排，这对双方反贪污贿赂工作的开展都将大有裨益。

　　（六）委托送达司法文书

　　送达司法文书是刑事诉讼程序的不可或缺的环节，也是保障当事人诉讼权利、保证刑事诉讼顺利进行的重要措施。在检察机关侦查阶段，有可能涉及到委托送达的司法文书主要是拘留证、逮捕证及对被采取强制措施的犯罪嫌疑人家属的通知书等。由于送达对象在境外，已经超出了本法域司法权的管辖范围，难以直接送达，故内地、香港双方相互委托送达不可避免。

　　关于委托送达法律文书，内地与香港目前已有的规范是最高人民法院于1998年12月30日发布的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，其内容仅限于相互委托送达民商事司法文书。虽然刑事司法合作的正式安排尚未签署，内地检察机关仍应当逐案委托港方有工作联系的执法机构代为送达。在这些看似“次要”的环节上，一旦出现疏漏，将给检察机关的执法形象造成负面影响，因此也应当予以重视。

　　（七）安排证人出庭作证

　　从目前实践来看，安排证人出庭作证主要是香港方面的需求。受普通法传统影响，香港刑事诉讼实践对证人出庭的要求很高。除正当理由外，刑事案件中的证人必须亲自出席法庭，接受控辩双方的交叉问。证人没有沉默权，如果证人出庭后拒绝宣誓或无正当理由拒绝回答问题，法官可以命令将证人关押12个月，或对证人科处不超过5000元的罚金。

　　在安排内地证人就职务犯罪案件赴香港作证的问题上，前述《会晤纪要》有如下约定：内地证人赴港时必须由个案协查办的官方人员陪同，但协查人员不负责陪同出席法庭。同时，避免新闻透视，不公开发表评论，以免妨碍作证的公正性；请求合作的一方负担证人的旅差费及在港期间的费用，并对证人因误工所造成的损失作适当经济补偿；港方司法机关切实保护证人的人身安全和在庭辩中的合法权益；对证人及陪同人员出、入境签证给予方便，并确保证人不因他案受到牵连，能按期返回原地。




【作者简介】
王玄玮（1975—），白族，云南洱源人，云南省人民检察院检察员、主诉检察官，云南大学法学硕士（1998）、香港大学普通法硕士（2007）。


【注释】
[1]例如，香港回归前，内地与香港相互承认和执行仲裁裁决适用1958年《承认及执行外国仲裁裁决纽约公约》。回归后，由于该公约不再适用。导致在长达两年多的时间内双方承认和执行仲裁裁决无法可依，直至2000年2月1日《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》施行。
[2]Section 3（2）（a）of Foreign Judgments（Reciprocal Enforcement）Ordinance（Cap．319 of Hong Kong Laws）。
[3]该表为笔者自拟简表，数据来源为2002—2005年《中国法律年鉴》中“检察外事工作”条目。该数据未区分香港、澳门地区各自的案件数，系对港澳地区的合并统计。但2000年《中国法律年鉴》中“检察外事工作”条目分别注明了香港、澳门地区各自的案件数：当年内地检察机关请求港澳地区协助数为26件，其中香港25件，澳门1件；港澳地区请求内地检察机关协助数18件，其中香港17件，澳门1件。这一数据显示，表中的数据可以说明内地检察机关与香港地区的侦查协助状况。
[4]如厦门远华特大走私案主犯赖昌星。1991年以“蔡昌星”的名字从陕西省公安厅获得赴港单程证，1998年取得香港特别行政区护照和香港永久性居民身份证。事情败露后，香港政府表示赖昌星原籍福建，但单程证由陕西经不合法途径发出，该单程证无效，赖昌星不具合法居留权，故不承认赖昌星的永久性居民身份。（参见何亮亮、周健工．赖昌星面临被遣返的命运（J）．凤凰周刊．2002，（80）．）