公司作为担保人，应当怎样审查其代偿能力？

发布日期：2013-04-26 作者：110网律师

签订合同时，有人提供担保好不好？我想大部分人对这个问题的回答是毋庸置疑的。那是不是只要有人在担保人处签字或者盖章，就万事大吉了？其实这个答案就未必，因为存在审查不严，出现担保人没有完全代偿能力等情形。既然答案不是肯定性的，那么我们在签订合同时，应该怎样审查担保人的代偿能力呢？下面我们以一个案例，来剖析并解决这个问题。
基本案情：
2011年11月30日，重庆天成建筑劳务有限公司（以下简称天成）因承包了重庆市永川区某二期工程，与王某（永川区××建材租赁站业主）签订了《建筑用料租赁合同》。地城建筑安装工程有限公司（以下简称地城）作为乙方天成担保单位，并加盖了该公司的合同专用章，但并未约定保证方式。2012年4月6日，王某又与合同经办人李某签订了补充协议，降低了主合同约定的钢管扣件租金单价，但并没有通知地城公司变更内容。当然，补充协议上也没有地城公司的印章。后因天成公司没有按时支付租金，王某将天成和地城高上法庭，但因地城没有代常能力，且其与天成同属于同一老板。经历了2个多月才将官司了结。
法律评析：
本案中，造成结案时间长的原因主要有两个方面：第一，重庆天成建筑劳务有限公司注册资本少，偿债能力低，可执行的财产少；第二，作为担保人的地城建筑安装工程有限公司和天成建筑劳务公司同属于一个老板，同样存在着注册资本少，偿债能力低的问题。其属于一个没有代偿能力的担保人。
担保的目的是什么？目的在于当对方当事人不履行债务或者是没有能力履行债务时，债权人可以向担保人主张承担债务或者是继续履行，保证债权的实现。既然是要求担保人承担债务，那么担保人的代偿能力就应当成为债权人重点审查的地方。然而本案的当事人王某在签订合同时就忽视了这么一个问题，造成维权漫长的后果。那么究竟该如何去审查担保人的代偿能力呢？
首先，担保人的资格问题。如果在担保合同或者是担保落款处签字或者盖章的人，根本不具有担保资格，那么所谓的担保就达不到担保的目的。根据法律的规定，企业法人、其他组织和个人可以作为担保人，而公司的分支机构必须有公司授权才能成为担保人；公司的职能部门不能成为担保人，其担保是无效的，例如工作中涉及最多的就是项目部，项目部是不能作为担保人的；当然，具有公益性质的组织也不能成为担保人，如幼儿园、医院，因为其涉及的公众利益面大，一旦其承担担保责任受影响最大的是公众。
其次，如果担保人是公司的，应当审查一下公司的注册资本，经营状况，信誉以及与债务人的关系；如果是个人的，应当注重其收入情况，是否存在较大的外债以及个人的信誉如何。综合考虑以上因素，确定担保人代偿能力的大小以及是否需要增加其他担保人或者是担保物。
再次，为了确保债权的顺利实现，最好要求担保人提供等价的物或者是存款进行担保。因为在债务人不履行或者是没有能力履行债务时，即使担保人有能力履行，但如果担保人不主动履行债务，就会出现查证担保人财产行为，增加维权难度和成本。如果在签订合同时，就确定财产或者是存款，便于维护自己的权利。
第四，对于担保责任的约定，最好约定为连带担保责任。约定为连带担保责任的好处有以下几点：1、连带担保责任可以同时要求担保人和债务人承担责任。承担的还是连带责任，还可以要求担保人承担全部责任。2、连带担保责任可以在债务人不能履行时就承担责任。而如果是一般担保，只能在向债务人主张后（如起诉、执行），债务人确实没得能力履行的情况下，才能要求担保人承担责任。当然，担保责任为一般保证责任，是需要明确约定的。如果约定不明确，或者是没有约定的，都视为连带担保责任。因此，在对方不了解或者是自己对这块仍不明确的，直接在合同上不对担保责任的形式就行约定即可。
最后，在合同的主要内容发生变更时，要通知担保人并征得担保人的书面同意。如果没有担保人同意，担保人可以就变更增加的部分不予承担担保责任。本案中就出现了签订了补充协议的情形，且未通知担保人，协议内容改变了主合同的租金单价，幸而是降低了租金单价，如果是增加了将会导致增加部分无法得到担保。因为根据法律的规定保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
法律条文：
《担保法》
第九条　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
　　第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《担保法解释》
第十五条　担保法第七条规定的其他组织主要包括：
　　（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
　　（二）依法登记领取营业执照的联营企业；
　　（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
　　（四）经民政部门核准登记的社会团体；
　　（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

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