北京首汽集团公司诉四川省经济技术协作开发公司公司不能成立返还已缴纳股款纠纷案

「案情」

原告：北京首汽集团公司（下称首汽公司）。

被告：四川省经济技术协作开发公司（下称经协公司）。

1993年3月，经协公司与西藏天然矿泉水有限公司及西藏国际体育旅游公司订立了设立“西藏圣地矿泉水股份有限公司”（下称圣地公司）的发起人协议。同年4月3日，西藏自治区体改办复函圣地公司筹委会，同意组建该公司。同月30日，圣地公司获得西藏自治区工商部门颁发的筹建许可证，确认其筹建项目为“筹集资金，刻制公章，设立银行帐户”，投资总额为5000万元人民币，同年6月16日，圣地公司的筹建经西藏自治区体改办的批准，确认其按定向募集股份方式设立。此后，圣地公司筹委会便开始了资本募集，其募股说明书及章程释明该公司以开发、生产、出售天然矿泉水为主，定向募集的资本将用于矿泉水生产设备及厂房投资。1993年6月18日，该筹委会与首汽公司订立了定向法人股认购协议书及补充协议，协议书约定圣地公司向首汽公司发售面值1元人民币的定向募集法人股160万股，补充协议约定首汽公司应向其职工配售40万股内部职工股。首汽公司按约向圣地公司支付了股金200万元，圣地公司及其证券商海南港澳国际信托投资有限公司共同向首汽公司及其10名职工分别出具了股金收据。至1994年4月，圣地公司已明显不能募足5000万资本。西藏自治区体改办于同月21日批复以圣地公司为发起人之一，按《公司法》新设立社会募集公司。同年8月，经协公司与西藏自治区拉萨啤酒厂、西藏自治区国际体育旅游公司、西藏自治区交通工业公司、海南金川（香水湾）股份有限公司订立了“西藏圣地股份有限公司”发起人协议书，筹建以开发、生产、经营啤酒为主的总资本6000万元的社会募集公司，并将首汽公司列入该公司筹委会。该发起人协议寄达首汽公司后，首汽公司即提出异议，认为该公司已非先前的圣地公司，自己不愿作其股东，要求经协公司等发起人退还股金。同年10月29日，首汽公司将与经协公司等发起人会谈事项作成书面备忘录，记明圣地公司发起人应退还首汽公司全部股金。西藏天然矿泉水有限公司法定代表人戴光耀（亦为圣地公司董事长）在备忘录上签署了“募股告败而未设立（公司），退款！”的意见，经协公司王建则未作明确表态，只表示在11月30日前公函回复。此后，首汽公司未能收回股金，遂于1995年6月向成都市中级人民法院提起诉讼，要求经协公司作为主要发起人退还全部200万元股金及利息，并承担全部诉讼费用。

经协公司收到诉状副本后，首先对成都市中级人民法院管辖此案提出异议，认为圣地公司及另两家发起人均在拉萨市，此案应由拉萨市中级人民法院管辖。成都市中级人民法院认为：圣地公司发起人有三，两家在拉萨市，一家在成都市，对于首汽公司诉发起人返还股金的纠纷两市均有权管辖，而原告选择了经协公司所在的成都市，本院对此案行使管辖权，并无不当，于是裁定驳回了经协公司的管辖异议。经协公司不服提出上诉，被四川省高级人民法院以相同理由驳回。此后，成都市法院追加了西藏天然矿泉水有限公司及西藏国际体育旅游公司为本案共同被告。经协公司代表发起人答辩认为，圣地公司并未设立失败，而是改制为西藏圣地股份有限公司，现在仍在设立过程中。

成都市中级人民法院经审理认为：圣地公司没有筹足资本和完成《股份有限责任公司规范意见》规定的设立程序，也没有最终取得企业法人营业执照，因而，其法律上的主体资格没能得到确立。虽然西藏自治区体改办批复将圣地公司改制为社会募集公司，但按此批复筹办的圣地公司在发起人、公司主营业、资本结构等核心内容上与原圣地公司已完全不同，不能视为同一公司的改制变更，而构成了另一不同的公司。事实上，上述批复本身也肯定了两公司各自的独立性，即批复以原圣地公司作为发起人之一筹建新的圣地公司。而在实际操作中，圣地公司的发起人协议中并未出现原圣地公司。正是因为该公司并未成立，不具有合法的主体资格，经协公司提出的原圣地公司改制为圣地公司，仍在设立之中的观点是没有法律及事实依据的。圣地公司作为股份有限公司，在不能成立时，其发起人间应承担退还首汽公司认缴的股金及其利息的连带责任。作为股份有限公司，圣地公司的设立经过了政府授权部门的批准，其资本除发起人认购外，可采取定向募集方式筹集，其筹委会与首汽公司设立的定向法人股认购协议书是合法有效的。首汽公司因认缴股金而可成为圣地公司成立后的股东；若该公司不能成立，首汽公司也对这笔股金享有合法的财产权，有权追回。《股份有限责任公司规范意见》及《公司法》均规定，股份公司未能成立时，其发起人应向认股人承担连带退还股金及利息的责任。因而，圣地公司的三方发起人应退还首汽公司已认购的法人股160万元，并就此承担连带责任。内部职工股40万元是依据首汽公司与圣地公司筹委会的定问法人股认购协议的补充协议向首汽公司10名职工配售的，该协议的履行结果在该10名职工与圣地公司间产生一种直接的财产权利关系，其投入股金的所有权归属于各该职工个人，而非首汽公司，因而退还该部份股金的权利应由职工个人分别或一并主张。

在此案审理过程中，圣地公司三方发起人达成共识，认为股金应予返还，并在案外达成三家分担责任、经协公司先独家偿还股金的方案。首汽公司对此表示接受。同时，首汽公司10名认股职工授权首汽公司一并主张退还股金，经协公司也表示认可，在此情况下，成都市中级人民法院通知圣地公司另两家发起人西藏天然矿泉水有限公司及西藏国际体育旅游公司退出了诉讼。经调解，经协公司与首汽公司于1996年3月8日达成如下协议：

一、经协公司首期退还首汽公司法人股股金50万元，内部职工股股金40万元，首汽公司应退回全部股金收据，以此作为调解书生效条件；

二、所余法人股股金110万元，分期于1996年9月底前退还50万元，12月底前退还60万元，并结清全部160万元法人股股金的利息（按存款利率计算）。

三、案件受理费、其他诉讼费及财产保全费共计30015元，由双方各自负担50％。

「评析」

此案是一起典型的认股人因股份公司未能成立而要求发起人承担发起责任的案件。处理上主要涉及以下问题的解决：

一、此案涉及的首要问题是原、被告的主体资格。首先，作为原告的首汽公司是否能代替其认股职工向发起人要求退还股金一种意见认为，配售职工个人股是首汽公司与圣地公司筹委会的补充协议确认的，协议的一方主体是首汽公司，配售内容又是以购法人股为前提的，实际付款也是首汽公司将款一并划出的，所以首汽公司应以协议为基础一并主张返还包括40万元个人股金在内的全部股金200万元。另一种意见认为，虽然配售协议是首汽公司订立的，协议内容也是以法人股购买协议为前提，但是，40万元个人股金来源于职工，股金收据也明确写明了个人认股人的姓名、金额，确认的是个人的缴股，在公司设立后它意味着个人的股权，在公司不能设立时也代表着个人的财产权，作为民事权利的一种，它应属于个人的处理范围，追回这些财产的请求权亦应由个人行使。受案法院采纳的是第二种意见。但在调解解决本案情况下，为减少讼累，首汽公司在其职工授权、经协公司亦予认可后，一并解决也是适当的。其次，关于被告。应以三家发起人为共同被告，还是可以任选其一作为被告，这涉及到对连带责任的认识问题。对此一种意见认为，既然发起人之间依法应承担连带责任，则依原告选择，原告若是起诉一家，则该家发起人应承担全部退款责任，因而被告只须列这一家。另一种意见认为应追加另两家发起人为共同被告。因为单就权利人角度来讲，选择起诉发起人之一是其权利，受到其权利主张的连带债务人也有就全部债务先予履行的义务；但就债务人一方来讲，连带是多个债务人间的一种相互关系，单独一个债务人谈不上连带，何况是否成立连带之债，连带之债的债务人身份、范围都还必须通过审理来确定。所以，另两家发起人应追加为共同被告。受诉法院采纳了这种意见。但本案在最后处理上，让另两家债务人退出了诉讼，这是因为已查明了事实，债务人之间已达成了责任承担方式的协议，原告亦同意由经协公司独立偿还股金。

二、圣地公司是否未成立。这涉及判断公司成立的标志。公司成立意味着公司取得法律认可，作为法人享有了法律上的人格。也意味着公司完成了从发起人订立协议、报经政府批准、订立章程，到募足资金，并最终取得公司营业执照的全部过程。本案中的圣地公司没有募足资金是明显的事实，被告经协公司的答辩并未否认这一事实，而是试图说明该公司改制后尚处于成立过程中，试图说明前圣地公司与后圣地公司有着必然的法律联系。但其举证的体改委批复和圣地公司发起人协议均不能说明这种联系，恰恰相反地证明这两个公司有着根本的不同，是两个筹建中的不同公司。上述批复要求以前圣地公司作为发起人之一成立后圣地公司，而实际上后圣地公司的发起人中并未出现前圣地公司，说明批复是不可操作的，其原因正是因为前圣地公司未成立。在这样的情况下，经协公司等发起人确应承担《公司法》第九十七条第（二）项规定的发起人返还认股人已缴纳的股款及利息责任。